Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa de Roger Stevens Ballesteros Rodríguez Demandado: Nueva E.P.S. Temas: Incumplimiento orden de amparo del derecho fundamental a la salud CONSULTA DE DESACATO __________________________________________________________________ La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 30 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió el incidente de desacato promovido por Jackeline Rodríguez Bejarano contra la Nueva E.P.S, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela del 9 de abril de 2015, emitida por la esa corporación judicial. 1.
Antecedentes 1.1. La tutela i) Jackeline Rodríguez Bejarano, como agente oficiosa del joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad y dignidad humana, con la finalidad de lograr la atención integral en salud. ii) El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con sentencia del 9 de abril de 2015 accedió a la solicitud de amparo en los siguientes términos: «[…]
PRIMERO. CONCÉDASE la tutela para la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física, igualdad, dignidad humana del joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, quien actúa por intermedio de su madre, la señora Jackeline Rodríguez Bejarano.
SEGUNDO. En consecuencia, se ordena al representante legal de la Caja de Previsión de las Comunicaciones – Caprecom EPS - S, que por intermedio de quien corresponda, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, se le brinde sin ninguna restricción, la atención médica que requiera el joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, encaminada al mejoramiento o estabilidad de su estado de salud, por lo cual 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa deberá brindarle oportunamente, los servicios médicos, medicamentos, terapias, tratamientos, procedimientos quirúrgicos, suplementos multivitamínicos, y demás insumos que los médicos tratantes determinen, así no estén incluidos en el POSS […]» [sic]. 1.2.
El incidente de desacato Jackeline Rodríguez Bejarano madre del joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incidente de desacato contra la entidad promotora de salud Nueva E.P.S., por el incumplimiento del fallo de tutela del 9 de abril de 2015, específicamente, lo relacionado a la entrega de accesorios de posicionamiento para silla de ruedas1 de acuerdo a la radicación que hizo el 14 de noviembre de 2023 con fundamento en la pérdida de fuerza muscular de los miembros superiores de su hijo. 1.3.
Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Autos previos a la apertura del trámite incidental - Auto del 13 de diciembre de 20232: Requerimiento previo al presidente de Nueva EPS, para que informara sobre el cumplimiento de la orden judicial y quién era el funcionario responsable de hacerlo. - Auto del 11 de enero de 20243: Requerimiento previo al gerente regional de Bogotá y al vicepresidente de salud de la Nueva E.P.S. para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 9 de abril de 2015, y se excluyó al presidente de la Nueva EPS del trámite incidental. 1.3.2.
Auto de apertura del incidente4 Mediante auto del 17 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B dio apertura al incidente de desacato en contra de Manuel Fernando Garzón Olarte, o quien haga las veces, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS y a Alberto Hernán Guerrero Jácome, o quien registre, Vicepresidente de Salud de la entidad promotora de salud.
Además, les concedió el término de 2 días para que allegaran el informe solicitado y las pruebas con las que se pretendiera acreditar el cumplimiento real y efectivo de la orden judicial. En cumplimiento de esa orden se recibió el siguiente informe: 1 Motor frontal como manubrio tetra-adaptable a silla de ruedas y función de pinza comprometida #1 2 Ver índice 74 de SAMAI del expediente 25000234200020150161600.
Archivo denominado «45_AUTODEPETICIONPREVIA(.pdf) NroActua 74» 3 Ver índice 79 de SAMAI del expediente 25000234200020150161600. Archivo denominado «50_AUTOQUERESUELVE(.pdf) NroActua 79» 4 Ver índice 84 de SAMAI del expediente 25000234200020150161600. Archivo denominado «59_AUTOADMITEINCIDENTEDESACATO(.pdf) NroActua 84» 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa La Nueva E.P.S.5, mediante oficio del 22 de enero de 2024 indicó que el responsable del cumplimiento del fallo de tutela era el Gerente Regional, Manuel Fernando Garzón Olarte, y en lo que respecta al modelo de atención para la prestación de los servicios de salud es el Vicepresidente de Salud, Alberto Hernán Guerrero Jacome; además, señaló que han «procedido a registrar el presente trámite judicial en el sistema de información de la compañía con el fin de contar con el soporte correspondiente frente a lo solicitado por el usuario según las gestiones realizadas, del cual cuando se tenga, se remitirá alcance informativo». 1.4.
Auto que sanciona por desacato6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B con providencia del 30 de enero de 2024, resolvió: «[…] PRIMERO.- SANCIONAR a los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79323296, o quien haga las veces de Gerente Regional Bogotá de la Nueva EPS, y Alberto Hernán Guerrero Jácome, identificado con la cédula de ciudadanía Número 16279147 o quien registre como Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS., con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - La multa deberá ser consignada, dentro del término de cinco (5) días a favor de la Rama Judicial Multa y Rendimientos, Cuenta Única Nacional del Banco Agrario de Colombia cuenta No 3-0820-000640-8, Convenio 13474, y posterior a ello, deberá enviar copia debidamente autenticada de la respectiva consignación a este Tribunal.
TERCERO. - Notifíquese en forma personal, a los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79323296, o quien haga las veces de Gerente Regional Bogotá de la Nueva EPS, y Alberto Hernán Guerrero Jácome, identificado con la cédula de ciudadanía Número 16279147 o quien registre como Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS […]» [sic].
Como fundamento de su decisión, consideró: «[…] Se verifica en el particular, el 14 de noviembre de 2023, se prescribió por parte de la Médica Física y de rehabilitación, un motor frontal como manubrio tetra-adaptable a silla de ruedas para personas con dependencia de silla de ruedas y función de pinza comprometida #1. En respuesta a dicha solicitud la EPS negó la tecnología de silla de ruedas eléctrica, por no estar cubierta de manera taxativa.
Una vez analizado el contenido de las prescripciones médicas, la Sala encuentra que la orden proferida donde se tutelan los derechos fundamentales es totalmente garantista, por ello, la prestación del servicio médico y los insumos requeridos deben ser entregados sin restricción alguna al joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, por cuanto, son requeridos para mejorar y estabilizar el estado de su salud.
Acorde con lo expuesto, no es de recibo el actuar de la accionada, quien desde el año 2015, conoce la decisión del juez constitucional. 5 Ver índice 88 de SAMAI del expediente 25000234200020150161600. Archivo denominado «64_RECIBEMEMORIALES_CONTESTACIONINCIDEN(.zip) NroActua 88» 6 Ver índice 92 de SAMAI del expediente 25000234200020150161600.
Archivo denominado «69_AUTOQUERESUELVE(.pdf) NroActua 92» 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa El devenir del trámite incidental, da cuenta de la existencia del quebrantamiento de los derechos fundamentales por parte de la Nueva EPS, ya que con su actuar contradice la orden impartida por el juez constitucional, quien en esta ocasión deberá pronunciarse para garantizar los derechos fundamentales del señor Ballesteros Rodríguez, a quien se le niega una tecnología requerida para estabilizar sus condiciones de salud, argumentado la no taxatividad de la silla de ruedas eléctrica, cuando la EPS es conocedora que los servicios y tecnologías no cubiertas con la UPC, pueden ser objeto de recobro ante el ADRES, conforme al procedimiento establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social […]» [sic]. 2.
Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en la solicitud de apertura del incidente de desacato y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) generalidades del incidente de desacato por incumplimiento de las órdenes de tutela; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó a Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS, y a Alberto Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, por el incumplimiento de la orden de amparo contenida en el fallo de tutela proferido el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 2.2.
Generalidades del incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes de tutela El artículo 27 del Decreto 2591 de 19917 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el juez mantendrá la competencia hasta que se restablezca el derecho o se eliminen las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibidem señala que «la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en 7 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar»8.
El incidente de desacato es, entonces, un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas como consecuencia de una solicitud de tutela, y así lograr su efectividad. En tal sentido, se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte de la persona llamada a cumplir la orden, toda vez que el incidente de desacato «es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia».9 2.3.
Problema jurídico La Subsección deberá definir si: ¿Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS y Alberto Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, incurrieron en desacato de las órdenes de tutela contenidas en la sentencia del 9 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B? 2.4.
Análisis de la Sala Jackeline Rodríguez Bejarano, quien actúa como agente oficiosa del joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, informó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B acerca del incumplimiento de la entidad demandada a la orden amparo contenida en el fallo de tutela del 9 de abril de 2015, al no suministrar los insumos de tecnología de silla de ruedas, un motor frontal como manubrio tetra-adaptable y función de pinza comprometida #1, que fueron prescritos por el médico tratante.
A continuación, la Sala considera necesario hacen un reencuentro de las actuaciones que dieron origen a la interposición del incidente de desacato: - Según historia clínica de Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, presenta tetraplejia espástica con novel neurológico C5 y los diversos traumatismos y padecimientos: 8 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, inciso 1 declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 9 Consejo de Estado, auto del 10 de abril de 2014, radicado 47001-23-33-000-2014-00001-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa - La médica tratante le prescribió un motor frontal con manubrio tetra-adaptable a silla de ruedas y función de pinza comprometida #1: - La demandante manifestó que, a partir de la orden médica prescrita por la profesional de la salud en rehabilitación, tratante, el 11 de septiembre de 2023 radicó solicitud ante la entidad prestadora de salud Nueva EPS con el fin de que esta le suministrara los insumos tecnológicos referidos, de lo cual obra soporte así: 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa - La Nueva EPS otorgó respuesta negativa frente solicitud de servicios, al considerar impertinente el suministro de tecnología para silla motorizada, en los siguientes términos: Ahora bien, durante el trámite de consulta, la autoridad incidentada allegó ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, memorial suscrito por el apoderado de la Nueva EPS, a través del cual rindió informe, en el que se limitó a indicar, una vez más, quiénes eran los responsables del cumplimiento del mencionado fallo de tutela y que el área jurídica dependía de la información que le suministren, razón por la cual procedían a hacer el registro del trámite.
En aras de lograr el efectivo cumplimiento de la orden de amparo, en sede de consulta de desacato, mediante auto del 19 de febrero de 2024 se dispuso, «por la Secretaria General de la corporación, requerir a Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional Bogotá de la Nueva EPS, y Alberto Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, para que, dentro de los dos (2) siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, rindan informe acerca de las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia proferida el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B», sin que se emitiera pronunciamiento al respecto.
Es así como se encuentra, y ante la carencia de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo, que la entidad promotora de salud Nueva EPS, no adelantó las gestiones pertinentes para lograr el suministro de los elementos de tecnología en silla de ruedas requeridos para tratar el traumatismo, la falta de movilidad y debilidad muscular que padece Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, situación que conlleva a confirmar la decisión del a quo de acuerdo con los elementos de juicio que fueron incorporados al expediente.
Lo anterior, toda vez que el objeto del trámite incidental del desacato más allá de imponer una sanción es lograr «el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos», lo cual no se acreditó. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa En este punto, no sobra recordar que en casos análogos es procedente el suministro de sillas de ruedas motorizadas con precisas indicaciones de acuerdo a la necesidad del paciente, tal como lo consideró la Corte Constitucional10 en protección del derecho a la salud en condiciones de integralidad respecto a sujetos de especial protección, al tratar el caso de un pacientes a quien los médicos tratantes le ordenaron tal insumo, en atención a su diagnóstico médico y la necesidad de precaver una desmejora en su salud, así: «[…], tratándose de sillas de ruedas motorizadas, que constituyen ayudas técnicas de alto costo que no curan la enfermedad pero que sí pueden llegar a ser necesarias para complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física del paciente y su vida en condiciones dignas, la decisión de suministrarlas por vía de tutela debe propender por armonizar la eficacia de los derechos fundamentales en juego con la sostenibilidad financiera del sistema de salud.
Con tal objeto, en estos casos resulta adecuado valorar tanto el estado de salud como la condición económica del paciente y de su núcleo familiar a efecto de determinar si la falta de tales ayudas vulnera o amenaza sus garantías fundamentales, ya que solo en este escenario se justificaría la intervención del juez constitucional. Ahora bien, tal como lo puso de presente Famisanar, es cierto que las sillas de ruedas -en cualquiera de sus modalidades- fueron excluidas del listado de prestaciones que son susceptibles de ser financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (“UPC”).
Los artículos 60, parágrafo 2° de la Resoluciones 2481 del 24 de diciembre 2020 -vigente para la época de los hechos que dieron lugar a la insaturación del amparo-, y 57, parágrafo 2°, de la Resolución 2292 del 23 de diciembre de 2021 -actualmente vigente-, expresamente señalan que las sillas de ruedas no serán financiadas con cargo a recursos de la UPC.
No obstante, el hecho de que aquellas no estén incluidas en el listado de prestaciones a ser financiadas con cargo a la UPC no autoriza a la EPS para negar su suministro, ya que las situaciones financieras o administrativas no pueden constituirse en obstáculo o barrera para la eficacia del derecho fundamental a la salud, más aún cuando el paciente es un sujeto de especial protección constitucional por su situación de discapacidad.
A este respecto, cabe señalar que el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 establece que “los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)”.
Asimismo, el Ministerio de Salud y Protección Social se ha encargado de regular los presupuestos máximos y los procedimientos para la financiación de las tecnologías que están cubiertas por el PBS -y, por ende deben ser atendidas por las PBS-, quero que no se financian con cargo a recursos de la UPC. Tales disposiciones prevén mecanismos para que las EPS sufraguen las prestaciones en salud que les corresponde suministrar a las EPS por estar incluidas en el PBS, pero que no se financian con cargo a la UPC.
Por otra parte, en casos en los que esta corporación ha amparado el derecho a la salud y ordenado a las EPS la provisión de servicios o tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, se ha dispuesto que aquellas surtan el procedimiento de recobro ante la ADRES […] Para la Sala es evidente que, por cuenta de su enfermedad, la accionante es una persona en condición de discapacidad, circunstancia que agrava la afectación de sus derechos fundamentales, y hace aún más urgente la intervención del juez constitucional, máxime en 10 Sentencia T-358/22 del 12 de octubre de 2022, MP: Alejandro Linares Cantillo. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa virtud del deber especial de protección que la Carta reconoce a las personas en dicha condición. A partir de la jurisprudencia de esta Corte y las leyes Estatutarias de salud y de protección de los derechos de las personas con discapacidad, la accionante debe ser cobijada con las medidas eficaces que le permitan, en la mayor medida de lo posible, llevar una vida acorde con su dignidad humana. […] Por lo demás, a la Sala le resultan desacertadas las razones esgrimidas por la entidad accionada para oponerse a la entrega de la silla de ruedas y posteriormente al amparo incoado.
Primero, porque, como se vio -supra núm. 63, el hecho de que tal ayuda tecnológica no se encuentre incluida dentro del conjunto de prestaciones financiadas con cargo a la UPC no la exonera del deber de suministrarla. Segundo, porque el citado elemento sí está directamente relacionado con el mantenimiento de la capacidad funcional de la accionante, más cuando el debilitamiento de sus miembros le impide continuar utilizando la silla de ruedas de uso manual […]» [sic].
Así las cosas, debe aclararse que en esta oportunidad se confirmará el proveído consultado en cuanto declaró en desacato e impuso una sanción pecuniaria de 3 S.M.L.M.V. de multa, en tanto la entidad incidentada ha incumplido la orden de tutela, pues, incurrió en desatenciones que van en desmedro de los bienes ius fundamentales del joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, los cuales se encuentran por encima de cualquier discusión de índole sancionatoria.
Igualmente, debe indicarse a la entidad promotora de salud Nueva EPS que, sin perjuicio del cambio de su representante legal o del proceso administrativo en el que actualmente pueda encontrarse, debe continuar con las gestiones necesarias para acatar de forma integral la orden emitida por el juez de tutela, en atención a que, de la prestación del servicio médico de manera integral al joven Roger Stevens Ballesteros Rodríguez, depende el restablecimiento de su salud, vida y dignidad humana.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto consultado proferido el 30 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que declaró en desacato a Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS, y a Alberto Hernán Guerrero Jácome, Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01616-03 Demandante: Jackeline Rodríguez Bejarano como agente oficiosa Segundo. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador