Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., treinta (30) de agosto dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Demandante: ZULEY LIZBETH CANCINO SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial – sanción moratoria por pago tardío de cesantías en casos de docentes oficiales – improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Zuley Lizbeth Cancino Silva contra el Tribunal Administrativo de Santander. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito radicado el 22 de junio de 2023 en la ventanilla virtual del Consejo de Estado, el apoderado de la señora Zuley Lizbeth Cancino Silva, instauró una acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con el objetivo de obtener la protección de los «derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical.» 2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, que confirmó la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago tardío de los intereses a las cesantías del año 2020.

Esto dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), radicado 68001-33-33-011-2022- 00136-01. Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: (…) se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes.

(…). 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Zuley Lizeth Cancino Silva labora con la entidad territorial certificada de educación del municipio de Girón. 5. El 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional.

Por ello, solicitó ante el Fomag el pago de estas, así como de la sanción por mora. 6. Por medio del acto administrativo GRN2021EE003353 del 22 de noviembre de 2021, fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. En consecuencia, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y el municipio de Girón, con el objeto de que (i) se declarara la nulidad del acto administrativo en mención, (ii) se reconociera y pagara las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, (iii) se pagara la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, y (iv) se pagara la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías. 8.

En primera instancia, el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, tras argumentar que el régimen que regula las cesantías a favor de los docentes oficiales es especial, por cuanto no contempla un plazo máximo para pagar la Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prestación ni sanciones por su incumplimiento, como sí lo hace la Ley 50 de 1990. 9.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, a través del fallo del 31 de marzo de 2023, confirmó la decisión del a quo, al considerar lo siguiente: (…) se encuentra acreditado que el Fomag tiene la disponibilidad de recursos para la cancelación de las cesantías de la vigencia 2020, y por consiguiente no se configura la sanción mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, para el 15 de febrero de 2021, estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A., sin vulnerar el derecho a la prestación que tiene la demandante.

Se insiste, aun cuando la sanción moratoria es una penalidad que aplica sin distinguir el régimen de liquidación de la prestación, lo probado es que durante la vigencia de la relación laboral por el año 2020, hubo pagos a la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A. -dada la especialidad del régimen docente- lo cual permite concluir que la suma liquidada a favor de la demandante estaba disponible para su reconocimiento y pago –previa solicitud de la interesada-, por lo que, no puede advertirse tardanza en la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 10. El apoderado judicial de la tutelante indicó que, el Tribunal Administrativo de Santander no aplicó el régimen de cesantías pertinente al caso concreto, dado que ella pertenecía al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que la falta pago oportuno de dicha prestación generaba la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico. 11.

Por lo tanto, adujo que el tribunal incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, ya que, en virtud del valor normativo superior, los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo jurisprudencial en todo momento. 12. Agregó que, la interpretación y aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes, y con base en la jurisprudencia, era dable concluir que: i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución, ii) los docentes oficiales son empleados públicos, teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento «por lo tanto tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías». 13.

Adicionalmente, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en el Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desconocimiento del precedente al no tener en cuenta la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que estableció que la Ley 50 de 1990 era aplicable a los docentes adscritos al Fomag y, en consecuencia, tenían el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales. 14.

Asimismo, argumentó que la providencia en cuestión desconoció 201 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes al aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag y por tener en cuenta la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 15.

Indicó que su caso cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de 1 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 06.08.20. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001-23- 33- 000-2013- 00666-01, • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 24.01.19. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 76001-23- 31-000- 200900867- 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29.07.19. M.P. Nicolás Yepes Corrales. Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 02.12.19.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 10.06.20. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 00208-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.10.20.

M.P. William Hernández Gómez. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 00132-01 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 27.06.21.

M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 04.11.21. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 19001-23- 33- 000-2015- 00445- 02 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25.11.21. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 01127-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25.11.21.

M.P. William Hernández Gómez. Exp. 40001-23- 40- 000-2017- 00134-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 11.11.21. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 0080001-23- 33-000- 2015- 00075-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 28.04.22. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 76001-23- 33- 000-2013- 00756-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 09.05.22.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 080001-23- 40-000- 2017- 00795-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 19.05.22. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 01.07.22.

M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 47-001-23- 33-000- 2019- 00376-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.08.22. M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001-23- 33- 000-2015- 00509-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.09.22.

M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001-23- 33-000- 2015-90124- 01. Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cesantías, que necesariamente tiene un alcance al derecho fundamental a la seguridad social.

Aunado a lo anterior, expuso que esta acción de tutela en ningún momento fue interpuesta como una tercera instancia. 1.5. Trámite de la acción de tutela 16. La magistrada ponente mediante auto del 4 de julio de 2023 admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. 17.

Así mismo, dispuso la vinculación, como tercero con interés jurídico en el resultado del proceso al Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, que fungió como autoridad judicial de primera instancia, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), que son la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 68001-33-33-011-2022-00136-01. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Fiduprevisora S.A. 18. La coordinadora de tutelas de la entidad, actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mencionó que, en el Fomag no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, pues están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia. 19.

Por ende, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del Fomag, ya que lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del Fomag, se descarta algún tipo de sanción. 20.

Precisó que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resulto desfavorable para la accionante y que reclama por vía tutela, ya que, en el caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

En este caso, la demandante reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, es imposible Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta inviable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 21.

En consecuencia, indicó que la acción constitucional resultaba improcedente, toda vez que las autoridades judiciales del proceso ordinario actuaron conforme a la normativa y jurisprudencia establecida. Por lo cual, manifestó que no era dable afirmar que se hubiera presentado una transgresión a las garantías fundamentales de la actora. 22.

Adicionalmente, solicitó declarar la improcedencia y su desvinculación del presente trámite por no estar legitimado en la causa por pasiva. 1.6.2. Zuley Lizbeth Cancino Silva 23. De forma posterior, el apoderado judicial de la parte actora remitió documento contentivo de argumentos respecto de las contestaciones allegadas por los demás vinculados. 24.

Adujo que, si bien debía respetarse la autonomía e independencia judicial, existía una necesidad de pronunciamiento en sede de tutela debido a la voluminosa y reiterativa posición jurisprudencial de las altas cortes. Además, reiteró los argumentos expuestos en el escrito tutelar. 25. Los demás sujetos, pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio2. 1.7.

Auto de mejor proveer: Mediante providencia del 31 de julio de 2023, el despacho ponente ordenó la notificación del municipio de Girón, entidad que hizo parte del proceso ordinario, en calidad de tercero con interés. 1.7.1. Municipio de Girón 26. Hizo un recuento de la actuaciones procesales surtidas al interior de proceso ordinario y puso de presente que el procedimiento establecido por el Fomag para el reconocimiento y liquidación de las cesantías de los docentes, establece que esa es una carga que está en cabeza de las Secretarías de Educación, las que, para el caso de las cesantías correspondientes al año 2020, contaban con un término hasta el 5 de febrero de 2021, para reportar a La Fiduprevisora, a través de la plataforma denominada HUMANO. 27.

Concluyó que la obligación que tenía el municipio de Girón en relación con las cesantías de la docente, correspondientes al año 2020, consistía en reportar 2 Índice 22 de SAMAI. Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 oportunamente el consolidado de las cesantías de todos los docentes a través de la plataforma o programa HUMANO, para que de allí el Fomag las pudiera tomar en línea y procediera a verificar la información para cargar esas cesantías en la cuenta de cada docente, así como a pagar a estos los respectivos intereses de las cesantías, «y ese reporte, como se probó en el proceso contencioso administrativo que terminó con la sentencia tutelada, se hizo por parte del Municipio de Girón el día 1 de febrero de 2021, es decir, cumpliendo con el plazo máximo que se había establecido por parte del Fomag, que era el 5 de febrero de 2021.» II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Zuley Lizbeth Cancino Silva, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige, contra el Tribunal Administrativo de Santander, por tanto, debe aplicarse el numeral 5º de la última norma referida. 2.2. Solicitud de desvinculación 29. La Fiduprevisora S.A. actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó la desvinculación porque, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, esta petición será negada, en tanto, la vinculación al proceso se realizó en calidad de tercero, y no como la autoridad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite. 2.3.

Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 31. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿El Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales al «(…) debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical (…)» de la señora Cancino Silva, con ocasión de la sentencia del 31 de marzo de 2023 que confirmó la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? 32.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) estudio del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 33.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia5. 34.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 35. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 36.

Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.5.1. Relevancia constitucional6 37. Para el caso en concreto, la Sala anticipa que declarará la improcedencia del mecanismo de amparo, dado que carece de relevancia constitucional al no cumplir con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 20227. 2.5.2.

Sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional – unificación de criterios en materia de relevancia constitucional 38. A través de esta decisión judicial, la Corte Constitucional revisó las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de una acción de tutela formulada por Producciones RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta de este mismo órgano de cierre. 39.

La acción constitucional reprochó las sentencias dictadas dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra las liquidaciones oficiales de revisión expedidas por la DIAN, en las que se incluyó como ingresos gravados la tarifa del IVA por los servicios de producción prestados por RTI S.A.S. y se le sancionó por inexactitud frente a las declaraciones sobre el impuesto sobre las ventas que presentó por el año gravable 2010. 40.

En el proceso de tutela llevado a cabo por el Consejo de Estado, la Sección Quinta definió en primera instancia declarar la improcedencia por no encontrar satisfecho el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, y negó otros cargos de la acción constitucional. En segunda instancia, la Sección Primera confirmó integralmente la decisión del a quo. 41.

Se resalta que, al momento de estudiar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sección Quinta se limitó a examinar la inmediatez, que no se tratara de una acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza y la subsidiariedad. En cuanto a la Sección Primera, estudió los 6 requisitos fijados por la Corte Constitucional.

Pese a que los 6 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00;

Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 7 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia SU-215 del 16.06.22. M.P. Natalia Ángel Cabo. Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 encontró satisfechos todos, salvo el de la subsidiariedad frente a uno de los cargos, sobre la relevancia constitucional determinó que «se invocaron los derechos fundamentales presuntamente vulnerados». 42.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los citados requisitos en sede de revisión, encontró que la acción de tutela formulada por RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado carecía de relevancia constitucional. 43. En este fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial: (…) el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad. 44.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para: (…) lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución. 45. Refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: (…) (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal8 (Énfasis de la Sala). 46.

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: 8 Sentencia SU-573 de 2019. Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico9; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional10”.

(…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica. (…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”11 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”12 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto13, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal14.

(Resaltado de la Sala) 47. Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado. Lo anterior, porque (i) no tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 9 Sentencia SU-103 de 2022. 10 Sentencia SU-103 de 2022. 11 Sentencia SU-103 de 2022. 12 Sentencia SU-128 de 2021. 13 Sentencia SU-573 de 2019. 14 Ibid.

Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.6. Caso en concreto 48. La controversia propuesta por la señora Cancino Silva no tiene relevancia constitucional, al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses.

Lo anterior, toda vez que el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial. 49.

El tribunal expuso que la sentencia de unificación en mención extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, pero advirtió que la Corte Constitucional no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. Sin embargo, pese a que se trataba también de un caso de docente oficial, las condiciones particulares del caso no eran similares. 50.

En efecto, los argumentos de la accionante, independientemente bajo qué yerros fueron articulados, están encaminados a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 es aplicable a su condición de docente afiliado al Fomag, es decir que pretende que se dirima un asunto de mera legalidad y de naturaleza económica. 51.

En principio, esta Sala otorga relevancia constitucional a toda pretensión que, en sede de tutela, estuviese relacionada con una controversia en torno al amparo de un derecho o garantía de rango fundamental, como lo son las cesantías; no obstante, en asuntos como el caso en concreto, se ha sostenido que las pretensiones que versen sobre derechos de índole estrictamente económico, al no encontrarse ligados a la satisfacción de una garantía de naturaleza fundamental, se tornan improcedentes frente al amparo constitucional15. 52.

Se reitera que el anterior lineamiento acogido por la Sala se ha construido en estricto seguimiento de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 573 del año 201916, providencia cuyos elementos fácticos guardan identidad con el asunto examinado, dado que versó sobre tres solicitudes de amparo contra decisiones judiciales que no accedieron a la pretensión de reconocer sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 53.

En la sentencia en mención, el máximo tribunal constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como 15 Ver fallos del 20.02.2020 de febrero de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01, y 7.05.2020, Rad.11001-03-15-000-2019-04762-01, ambos con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-573, 27.11.19, M.P. Carlos Bernal Pulido.

Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, «solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador» 54.

De acuerdo con lo anterior, señaló la Corte Constitucional en aquella sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías, sino relacionado con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas, cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, por tanto, no requiere la intervención del juez de tutela. 55.

De acuerdo con este precedente establecido por el tribunal constitucional, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social; no obstante, aclaró la Corte que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que tal monto tiene el carácter de ser una simple prestación adicional de naturaleza eminentemente patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional. 53.

En la solicitud que ocupa a la sala, la accionante busca que se dicte una decisión que revoque la sentencia de segunda instancia para que, en su lugar, se ordene en a favor el reconocimiento del monto equivalente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas, lo que pone de presente que lo pretendido en esta tutela es hacer efectiva una prestación de índole estrictamente patrimonial cuya ausencia de reconocimiento no configura un menoscabo o vulneración de alguna garantía fundamental. 54.

Por último, esta Sala advierte necesario reconocer personería para actuar al abogado Yobany López Quintero, en los términos de poder obrante en el expediente digital, ya que en el auto admisorio se omitió pronunciarse sobre dicho aspecto. 2.7. Conclusión 55. En ese orden de ideas, para el caso en concreto, la Sala acoge la tesis establecida a partir del precedente unificado de la Corte Constitucional, según el cual, las pretensiones de índole meramente económico y cuya falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental carece de relevancia constitucional; por lo anterior, se declarará improcedente el amparo solicitado.

Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A. que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con la motivación precedente.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por la señora Zuley Lizbeth Cancino Silva, por lo referido en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: RECONOCER personería para actuar al abogado Yobany López Quintero, en calidad de apoderado judicial de la actora, de conformidad con el poder que obra en el expediente digital.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Zuley Lizbeth Cancino Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03367-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»