Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Demandada: Dian Temas: IVA 3.° bimestre del 2014.
Notificación a dirección procesal y a la registrada por el apoderado. Prueba de compras e IVA descontable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 02 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente (índice 2 de Samai)1: Primero. Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial 322412018000156 del 02 de mayo de 2018 y de la Resolución 992232019000044 del 06 de mayo de 2019 a través de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN determinó el impuesto de ventas del período 3 del año gravable 2014 a la empresa Osc Telecoms & Security Solutions SAS, conforme a las razones expuestas en esta sentencia. Segundo. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración privada del impuesto de ventas del período 3 del año gravable 2014, presentada por la empresa Osc Telecoms & Security Solutions SAS.
Tercero. Por no haberse causado, no se condena en costas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000156 del 02 de mayo de 2018, la demandada determinó el impuesto sobre las ventas del período 3 del año gravable 2014, en el sentido de rechazar compras de servicios gravadas con IVA por valor de $440.684.000 con el correlativo impuesto descontable por valor de $70.509.000 e imponer sanción por inexactitud, bajo la consideración de que no se demostró la realidad de las operaciones con su proveedor ITS.
Este acto fue confirmado en su totalidad por la Resolución nro. 992232019000044 del 06 de mayo de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente (índice 2 de Samai). 1 Del repositorio informático Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2 de Samai): Primero. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 992232019000044, de fecha 06 de mayo de 2019, la cual decide un recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000156 del 02 de mayo de 2018 (ventas 2014 período 3), dentro del expediente nro.
VG20142017000817. Segundo. Que como consecuencia de lo anterior quede en firme la declaración privada presentada por el impuesto sobre las ventas período 3 año gravable 2014 el día 17 de julio de 2014, con formulario nro. 3001603651800 y número electrónico 91000244386386, presentada por valor de $384.083.000 A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 83 de la Constitución; 23 de la Ley 222 de 1995; 565, 647, 722, 730, 732, 734, 776 y 771-2 del ET (Estatuto Tributario); y 13 y 58 del Decreto Reglamentario nro. 2649 de 1993.
El concepto de violación planteado en la demanda (índice 2 de Samai) se sintetiza así: La actora partió de señalar que hubo una indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque no se tuvo en cuenta la actualización por el efectuada [apoderado] el 18 de julio de 2018, cuyo soporte señaló adjuntar.
Anotó que posteriormente, el 11 de junio de 2019 la DIAN le solicitó actualizar su RUT, cuando ya ese trámite lo había realizado [en este punto, citó la dirección de su residencia], razón por la que no entendía porque no se tomó tal dirección, lo que derivó en que nunca fue notificado del acto en cuestión dentro de la oportunidad legal.
Agregó que el 10 de julio de 2019 acudió a la Administración para solicitar copia de las “resultas procesales”, lo cual le dieron a conocer el día 15 de julio mediante correo electrónico, tras lo cual, se dirigió a la DIAN, siendo verbalmente informado de que, su actualización del RUT había sido incompleta y que por ello se le notificó a la dirección del RUT anterior.
En el contexto anterior, y luego de citar el artículo 732 del ET relativo al término para resolver el recurso de reconsideración y de reproducir la sentencia del 15 de agosto de 2018 (exp. 22565, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), referida a la nulidad prevista en el artículo 730.3 del ET concerniente a la falta de notificación dentro del término legal, adujo que la DIAN no podía argumentar haberlo notificado en la dirección del RUT anterior, cuando el sistema arrojó una actualización de su RUT del 18 de julio de 2018.
Respecto del asunto de fondo, expuso que los actos acusados estaban viciados de falsa motivación, comoquiera que en desarrollo del proceso de fiscalización, allegó las facturas nros. 481 del 09 de mayo, y 490 del 03 de junio, ambas del 2014, las cuales son coincidentes con las órdenes de servicios, comprobantes de egresos, soportes de débitos bancarios y comprobantes contables, lo cual acredita la trazabilidad de la operación, pues las cifras coinciden con el valor facturado, los conceptos, la descripción del servicio era específico, se podía evidenciar quien prestó el servicio y en qué lugar.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aclaró que si bien las operaciones fueron descritas en idioma extranjero, no había otra forma de mencionarlo, por cuanto se denominan e-commerce y e-business lo cual no está prohibido por la ley.
Seguidamente se refirió a que el representante legal en respuesta al requerimiento especial había señalado que la diferencia entre las órdenes de servicios y lo facturado obedeció a servicios no ejecutados por su proveedor ITS; al tiempo que afirmó que las facturas fueron canceladas mediante tres transferencias bancarias. Así, manifestó que la demandada no valoró debidamente las pruebas de la trazabilidad de la operación, las que fueron explicadas, y comprobada su realidad desde la respuesta al acto preparatorio.
Anotó que en los archivos de la actora reposan las facturas y sus soportes que cumplen los requisitos del artículo 771-2 del ET. Respecto del argumento de la demandada atinente a que las facturas fueron expedidas con posterioridad al pago, dijo causarle extrañeza que la DIAN desestimara el contrato de prestación de servicios con ITS. En línea con lo anterior, aseveró que la demandada hizo uso excesivo de la teoría antigua del «derecho de la causalidad adecuada», porque a su entender la autoridad trasladaba los problemas fiscales del tercero ITS, pues era tal compañía la que debía responder por los soportes de sus costos y no la actora, quien conservó los documentos recibidos por tal proveedor, los que reflejaban la trazabilidad de la operación y fueron aportados oportunamente al procedimiento administrativo.
Aseguró que la demandada reconoció las operaciones económicas en su contabilidad, así como la operación, lo que demostraba que se estaba actuando conforme con el estatuto tributaria y atendiendo la prevalencia del derecho sustancial frente a la formalidad documental. Agregó que los comprobantes de egreso aportados respaldaban cada pago, y que al finalizar cada mes la demandante realizaba el cruce de información y pagos por cada factura, que todos los pagos se canalizaban por transferencias bancarias, nada se pagaba en efectivo.
Así insistió en que solo era responsable de sus actos, no de los de terceros. Señaló que tal como se informó en respuesta al requerimiento especial, ITS era el único proveedor de la actora durante el año gravable 2014, como podía evidenciarse en la contabilidad, dijo “no teníamos ningún otro contratista para desarrollar los servicios especializados integrales que requeríamos, servicio por demás no gravado con el impuesto sobre las ventas, de acuerdo a lo establecido por el artículo 476 del ET; por consiguiente la factura que entregaba ITS a mi prohijada no discriminaba este impuesto” [afirmación que no resulta consistente con el debate, en tanto lo cuestionado es el IVA pagado a este proveedor], prosiguió señalando que cada mes un trabajador de ITS presentaba un listado de los servicios prestados a la actora y efectuaba el cobro acorde con los diferentes ítems, los cuales revisaba la supervisión de la actora, para validar los entregables.
A continuación, refirió apartes de los memoriales presentados en sede administrativa en cuanto al servicio de personal especializado que asegura prestaba ITS a la actora, quien subcontrataba de acuerdo a la necesidad planteada por esta última, algunos de los servicios consistían en desarrollos de programación para redes 3G y 4G, o transferir información de una tecnología más avanzada para recopilar diferentes datos, lo que se conoce como consulting, y se formaba a través de alianzas estratégicas con ITS para garantizar tiempos de entrega al cliente finales (Nokia, Huawei y Carian).
Destacó que las órdenes de servicios eran utilizadas con fines de control, no constituían una exigencia tributaria, pues el 771-2 del ET no contemplaba este requisito para la procedencia de costos y gastos. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Tras relacionar la explicación que le hizo a la demandada sobre la dinámica y control contable de las operaciones, adujo que al tenor del artículo 776 del ET, los comprobantes de contabilidad prevalecían sobre los asientos contables de la compañía, al reflejar la realidad objetiva de las transacciones económicas, de manera que el procedimiento utilizado garantizaba que los ingresos percibidos estuviesen plenamente identificados con los costos asociados.
Sostuvo que a su parecer a la demandada no le gustó el uso de términos extranjeros utilizados en la facturación, los cuales fueron explicados por el representante legal en respuesta al requerimiento especial. Manifestó que era errado considerar que ITS era un presunto proveedor y que los servicios fueron igualmente presuntos, pues las operaciones corresponden a hechos reales y transacciones realizadas.
Insistió en que la actora no era la responsable de la conducta de ITS, ni de analizar las relaciones comerciales de esta sociedad con terceros como Marvia y Coema, que se mencionan en la actuación oficial. Además, aseguró que si se evidencio que el proveedor realizaba una actividad económica para desarrollar su objeto social, que no necesitaba infraestructura física de bienes para ejecutarlo, que el servicio de transporte era subcontratado, se presentaron los libros contables y los soportes y que los presuntos proveedores ficticios de ITS fueron declarados con posterioridad al período fiscal investigado.
Así también señaló que su contabilidad cumplía con el Decreto 2649 de 1993, y su realidad económica estaba reflejada en la información contable y financiera entregada a la DIAN. Finalmente, adujo que no existió fraude fiscal, puesto que no actuó para evadir o eludir el fisco, ni menos con abuso del derecho, ante la realidad económica transaccional, cumpliendo criterio de trazabilidad de la operación. Argumentó que la sanción por inexactitud era improcedente, pues no encajaba en ninguna de las hipótesis señaladas en el artículo 647 del ET, siendo en consecuencia ilegal la sanción, que la jurisprudencia ha señalado que ante la inexistencia de ánimo defraudatorio o doloso, no procede la sanción, para lo cual citó la sentencia del 13 de marzo de 1989, exp.1761.CP: Jaime Abella Zárate.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora (índice 2 de Samai). Expuso que al verificar el histórico del RUT del apoderado de la demandante, este informó en el formulario nro. 14423773853 del 08 de agosto de 2017, la dirección que se empleó para remitir la notificación del acto que resolvió el recurso de consideración contra la contribuyente y solo actualizó la dirección informada en el RUT el 11 de junio de 2019, para lo cual debía tenerse presente que la antigua dirección mantenía validez durante los tres meses siguientes a su cambio (art. 563 del ET), no obstante de que la citación fue practicada el 09 de mayo de 2019; esto es, antes de que fuere cambiada, y dado que no compareció dicho mandatario para la notificación personal el acto debió notificarse por edicto desfijado el 06 de junio de 2019, ejecutoriado al día siguiente, antes de que se cumpliera el año para decidirlo.
En lo referente al rechazo de las compras, sostuvo que como lo reconoció la demandante el único proveedor en el año 2014 fue ITS y de estas se identificaron las facturas 0481 y 0490, del 09 de mayo y 03 de junio de 2014, pero la actora no demostró con soportes idóneos la realidad de la operación económica de compras de servicios e impuestos descontables declarados, dado que en algunas oportunidades no se emitieron las órdenes de servicios para atender a un cliente como fue indicado por el representante legal de la compañía y algunos de estos servicios fueron aceptados con anterioridad a Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las órdenes de servicios y se facturaban al tercero con posterioridad a la ejecución. Asimismo, algunos empleados de la actora atestiguaron que fueron contratados para firmar comprobantes formales contables de carácter interno, las declaraciones tributarias y los estados financieros, por lo cual los documentos aportados no reflejaban la realidad operacional, y los servicios prestados por ITS a la demandante solo ostentaban una apariencia de realidad; hechos indicativos de que eran inexistentes las compras e impuestos descontables declarados.
Esto fue reforzado al hacerse cruce de información con el tercero ITS, pues existían diferencias con las fechas de pago de las facturas aportadas por la proveedora con las de la demandante, pues la factura 0481 era del 09 de mayo de 2014, pero según ITS el pago fue recibido un día antes, esto es, el 08 de mayo de 2014. La factura 490 del 03 de junio de 2014 fue pagada, según ITS, el 21 de mayo de 2014.
De esa forma, aseguró que estableció que, en relación con las facturas 481 y 490 los pagos no corresponden a lo contabilizado por cada una de las empresas, además de las inconsistencias en las cuantías y fechas que cada una asignó a estos soportes. Además, transcribió la declaración que hiciera ITS en sede administrativa donde reconoció que sus principales proveedoras de servicios técnicos eran dos sociedades que fueron declaradas como proveedoras ficticias, por lo que tal declaración dada por la única proveedora de la demandante en el período investigado reafirmaba que esa compañía ITS decía efectuar la totalidad de sus operaciones con proveedoras declaradas ficticias.
Para terminar, frente a la sanción por inexactitud, la Administración aseveró que los datos consignados por la actora en su declaración de ventas fueron inexactos y reportados de forma voluntaria, lo cual resultó en un menor impuesto a cargo, por consiguiente, estaban acreditados los elementos necesarios para la imposición de la multa.
Sentencia apelada El tribunal concedió las pretensiones de la demanda. Luego de indicar que los actos administrativos deben notificarse preferentemente en la dirección de notificación procesal informada por los contribuyentes, aun cuando intervengan mediante apoderado (inciso 2.°, art. 565 del ET), señaló que la empresa actora informó en la contestación del requerimiento especial una dirección procesal para notificaciones en a la cual fue notificada la liquidación oficial y que tras eso intervino la sociedad por conducto de apoderado judicial para los efectos de recurrir el acto administrativo, sin que éste informara dirección alguna para notificaciones, esto es, no se informó una dirección procesal diferente a la ya indicada en el escrito de contestación del requerimiento especial donde estimó el tribunal debió enviarse la citación para notificación personal del acto que desató el recurso de reconsideración. En orden a lo anterior, concluyó que la demandada no envió la citación para notificación personal a la dirección procesal informada en el acto preparatorio, por lo cual concluyó que la indebida notificación hizo que se excediera el plazo del año para decidir el recurso (art. 732 del ET), así que operó la falta de competencia temporal para expedir la decisión y se configuró el silencio administrativo positivo.
Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia (índice 2 de Samai) y solicitó que la providencia fuera revocada en todas sus partes. En su criterio, la providencia incurrió en defecto fáctico al concluir la falta de competencia temporal e hizo una indebida Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 interpretación del artículo 565 del ET y del precedente jurisprudencial sobre la correcta notificación de los actos administrativos cuando el contribuyente actúa por intermedio de apoderado.
A tales efectos, expuso que eran hechos probados que al contestarse el requerimiento especial, la contribuyente informó una dirección en la cual se notificó la liquidación oficial, pero luego de ello confirió poder a un abogado para interponer el recurso de reconsideración sin informar dirección para notificación, por lo cual era procedente notificar a la dirección informada por el mandatario en su RUT, a menos que el escrito del recurso hubiere informado una dirección de notificación lo cual no ocurrió y frente a su interpretación citó el precedente del 18 de agosto de 2022 (exp. 2557, CP: Myriam Stella Gutiérrez) que, a su turno, reitera sentencias anteriores2, relacionadas con que la notificación se efectúa en la dirección del abogado cuando se actúa por conducto de este, así que el argumento del tribunal fue equivocado.
Precisó que tras desvirtuarse el fundamento de nulidad del tribunal, insistía en que la dirección de notificación empleada era la informada en el RUT del apoderado pues el cambio que ese mandatario hizo sobre su dirección registrada fue el 11 de junio de 2019, de modo que la antigua dirección conservaba validez por tres meses siguientes (art. 563 del ET), sin perjuicio de lo cual, la citación para notificación fue entregada el 09 de mayo de 2019 y, ante la falta de comparecencia para la notificación personal, se notificó mediante edicto desfijado el 06 de junio de 2019, cobrando el acto administrativo ejecutoria el 07 de junio de 2019, previo al cumplimiento del año previsto como plazo para resolver el recurso -03 de julio de 2019, dada su radicación el 03 de julio de 2018-.
Pronunciamientos finales La demandante no se pronunció sobre el recurso interpuesto. El ministerio público solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia (índice 11 de Samai). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, sujetándose al cargo de apelación planteado por la demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
Corresponde definir si la dirección para el envío del aviso de citación para que la contribuyente acudiera a notificarse personalmente del acto que resolvió el recurso de reconsideración, debía ser la informada en el Rut por el apoderado que interpuso el recurso, o debía ser la dirección procesal que indicó la contribuyente en la respuesta al requerimiento especial, previo a actuar por conducto de apoderado.
En caso de prosperar la impugnación promovida por el extremo pasivo de la litis, la Sala deberá estudiar los demás cargos de nulidad que fueron planteados en la demanda. En ese evento, se analizará la procedencia del desconocimiento de las compras de servicios efectuadas por la actora y en consecuencia del respectivo impuesto descontable, así como de la sanción por inexactitud. 2- Al respecto, la apelante sustenta que la resolución que desató el recurso de reconsideración se notificó en debida forma de conformidad con las normas vigentes para la época de los hechos y resalta que la existencia de un apoderado reconocido en 2 Sentencias del 19 de septiembre de 2019 (exp. 22751, CP: Jorge Octavio Ramírez); del 26 de agosto de 2021 (exp. 25501, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el proceso implica que la citación al mandatario del contribuyente para que comparezca a la notificación personal del acto que resolvió el recurso se debe enviar a la última dirección informada en el RUT del mandatario, como lo ha reconocido la jurisprudencia, a menos que el escrito del apoderado informe una dirección procesal de notificaciones.
A su vez, precisó que la dirección de notificación a la que remitió la citación fue la informada por el apoderado en su RUT desde el 08 de agosto de 2017, última actualización que hiciere el apoderado, según el histórico del Rut; tras ello actualizó su dirección el 11 de junio de 2019, pero el acto que resolvió el recurso de reconsideración alcanzó a ser notificado en edicto desfijado el 06 de junio de 2019, sin perjuicio de que la antigua dirección para notificaciones conservara validez por los tres meses siguientes al cambio efectuado.
En el otro extremo, la demandante aseguró que la citación para la notificación personal del acto que resolvió el recurso, fue a la antigua dirección informada en el RUT del apoderado y no a la actualizada el 18 de julio de 2018, por ello, a su juicio existió una indebida notificación. En ese orden, dados los extremos de la contienda, las partes no discuten acerca de que la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración no debió ser en la informada en el RUT del apoderado, sino que discrepan respecto de que hubo una actualización en la dirección informada, según la actora el 18 de julio de 2018, mientras que la demandada aseguró que este cambio solo se hizo el 11 de junio de 2019 posterior a la notificación del acto en disputa.
Por su parte, la decisión del tribunal se desvió de la contienda planteada en la demanda y la contestación al concluir que hubo indebida notificación del acto que desató el recurso de reconsideración, a partir de interpretar que la dirección procesal informada en la respuesta del requerimiento especial mantenía su validez en la etapa de impugnación en sede administrativa, surtida mediante apoderado, quien no informó dirección para notificaciones.
En ese sentido, el a quo estimó que aun cuando se actuara con abogado al recurrirse la liquidación oficial, la dirección procesal era prevalente sobre la informada en el RUT del apoderado y por ello debió agotarse el procedimiento de notificación personal en la dirección indicada en la contestación al acto preparatorio. 3- Al respecto, el artículo 565 del ET (vigente para la época de los hechos), determina que la dirección para notificación de los actos administrativos cuando se actúa por conducto de apoderado será la informada en el RUT del respectivo abogado, sin perjuicio de que se indique una dirección de notificación, la cual constituirá una notificación procesal y será prevalente a la informada en el RUT del mandatario.
Para el caso, tal como se concluye de los planteamientos de ambas partes procesales, es lo cierto que en la etapa de impugnación de la liquidación oficial, la contribuyente confirió poder a un abogado para que interpusiera el recurso de reconsideración sin que este hubiere señalado en el escrito del recurso, dirección alguna, de ahí que la autoridad no estaba obligada a acudir a la informada en etapas anteriores, sino a la aplicable a partir del momento en que la contribuyente decidió intervenir por intermedio de abogado (sentencias del 18 de mayo y del 25 de mayo de 2023, exps. 27026 y 2731, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
En ese sentido, le asiste razón a la apelante al expresar que la dirección procesal es prevalente siempre que esta haya sido informada en el escrito con el que comenzó a actuarse mediante apoderado. Sin perjuicio de este análisis, lo procedente es resolver el cargo de indebida notificación al tenor del planteamiento original de la parte actora.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En los anteriores términos, prospera el cargo de apelación, pero la Sala procederá a reconducir el debate a fin de establecer si la citación para la notificación se hizo en la antigua dirección informada en el RUT por el apoderado de la demandante, teniendo en cuenta que aseguró haberla modificado desde el 18 de julio de 2018. 4- Verificado el expediente, el histórico de actualización del RUT del apoderado aportado por la demandada (f. 1567 caa), se revela que, el 08 de agosto de 2017 se actualizó el RUT del apoderado judicial indicando la dirección física de notificación a la cual fue enviada la citación para notificación del acto que resolvía el recurso de reconsideración, según consta en la guía de la empresa de mensajería (f. 1649 caa).
Aunque el apoderado sostiene que hubo una actualización el 18 de julio de 2018, esta aseveración está sustentada en el documento que presenta una marca o sello con la leyenda «en trámite documento sin costo» (f. 61 cp), propio de los trámites informáticos que no se culminan y, por ende, demuestra como lo adujo la demandada que la gestión de actualización no se completó. De esta forma, la demandante no logró probar que la dirección de notificación a la cual le fue remitida la citación haya sido incorrecta y, en todo caso, la autoridad logró notificar el acto que resolvió el recurso interpuesto dentro del plazo del año previsto en el artículo 732 del ET.
No prospera el cargo de la demanda. Cabe resaltarse que la demandante radicó oportunamente la presente demanda el 19 de septiembre de 2019 (letra d., ordinal 2.º, art. 164 del CPACA; folio 1). 5- Dilucidado lo anterior, procede la Sala a atender el cargo de falsa motivación alegado por la actora en relación con el rechazo de las compras de servicios gravados con el IVA- y consecuentemente del impuesto descontable- que le prestó la compañía ITS, su única proveedora en el año 2014, puesto que asegura la demandante que estas operaciones realizadas con esa empresa fueron reales.
La actora sostuvo que las facturas emitidas como soporte de dichas operaciones (481 del 09 de mayo, por valor de $327.804.686.000 incluido IVA, y 490, del 03 de junio, ambas del 2014, por cuantía de $273.388.824, incluido IVA), coinciden en sus conceptos y valores con las órdenes de servicios, comprobantes de egresos, soportes de débitos bancarios y comprobantes contables.
Insiste en que la operación fue real porque, de acuerdo con los medios probatorios, el tipo de actividades que debía ejecutar para sus clientes –quienes además son grandes contribuyentes- implicó que contratara a ITS para que le prestara servicios integrales en el marco de contrato consulting y de drive test services, este último en el que se necesitaba transporte, y en otros tipos de negociaciones para las que necesitó hacer alianzas estratégicas con la sociedad ITS para cumplir tiempos de entrega de los negocios con sus clientes, pero que todas estas transacciones fueron debidamente registradas en su contabilidad y gozan de trazabilidad con los soportes emitidos, sumado a que los pagos a su proveedora, fueron efectuados mediante transferencias bancarias, que no en efectivo.
Igualmente, puntualizó que esa compañía proveedora no requirió infraestructura para prestar los servicios de transporte y de consulting que le proporcionó. En adición a lo anterior, puso de presente que la declaratoria de proveedores ficticios de los proveedores de ITS fue con posterioridad al período del IVA investigado. En el mismo orden, adujo que los problemas de naturaleza fiscal a cargo de su proveedora no le debían serle trasladados, como que, las fechas de los pagos fueran anteriores a los de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la emisión de la factura, pues su deber, respecto de a los soportes de sus costos y gastos, era conservarlos para reflejar la existencia de la operación y estos fueron así revelados a la autoridad en la oportunidad solicitada, igualmente, expuso que el artículo 771-2 del ET no exigía la expedición de órdenes de servicios para la aceptación de las expensas.
Su contraparte estimó que al recaudar medios probatorios sobre las operaciones efectuadas con la única proveedora de la actora, comprobó que la demostración por parte de la demandante fue insuficiente y que las operaciones fueron simuladas, dadas las inconsistencias, como lo era que, en algunas oportunidades no se emitieron las órdenes de servicios por parte de la actora a ITS, para atender a un cliente suyo, tal como fue indicado por el representante legal de la demandante, y algunos de estos servicios fueron aceptados con anterioridad a las órdenes de servicios y se facturaban por ITS con posterioridad a la ejecución. Asimismo, hizo mención a las versiones de testigos [en la contestación dice que empleados de la demandante, pero en su mayoría eran de ITS] respecto de que fueron contratados para firmar comprobantes formales contables de carácter interno, las declaraciones tributarias y los estados financieros; de tal forma que los documentos aportados no lograban acreditar la realidad de la operación con ITS, sino que daban apariencia de realidad.
También indicó que en relación con las facturas 481 y 490, estableció que los pagos no corresponden a lo contabilizado por cada una de las empresas, además de las inconsistencias en las cuantías y fechas que cada una asignó a estos soportes. Además, transcribió la declaración que hiciera ITS en sede administrativa donde reconoció que sus principales proveedoras de servicios técnicos eran dos sociedades que fueron declaradas como proveedoras ficticias.
Bajo los anteriores planteamientos, la Sala analizará si los medios probatorios a los que alude la actora acreditan la realidad de las operaciones, en contraposición a las pruebas recaudadas por la demandada que sustentan la simulación de las compras de servicios por valor de $440.684.000 y en forma concomitante de los impuestos descontables declarados por la demandante en cuantía de $70.509.000, habiendo entonces, incurrido la Administración en una indebida valoración probatoria. 6- Al respecto, en la medida en que el desconocimiento de las compras de servicios gravados y del impuesto descontable estuvo sustentado en la simulación de dichas transacciones con el principal proveedor de la actora, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones sobre la acreditación de la simulación en materia tributaria (sentencias del 23 de marzo de 2023, exp. 27092, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y del 18 de agosto de 2022, exp. 25800, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).
Se debe partir de considerar que la simulación es una anomalía negocial en la que las partes dan al negocio que procuran celebrar una apariencia jurídica distinta, con el propósito de no revelar ante terceros el verdadero contenido del mismo. La ocultación fáctica encubre la realidad de la relación contractual bajo la apariencia de otra figura o en otros eventos la del negocio, porque hay ausencia de todo ánimo negocial, siendo los medios probatorios que revelan su presencia de naturaliza indiciaria, cuya comprobación permitirá construir una inferencia lógica que conducirá a conocer un hecho desconocido por conducto de un hecho cierto y conocido.
Si bien, ninguna norma del ordenamiento tributario fija los medios de prueba conducentes para acreditar la existencia de la simulación, su demostración se enmarca en la regla general de libertad probatoria consagrada en el inciso 1.° del artículo 175 del CPC, hoy recogido por el artículo 165 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).
Entonces resulta que, la eficacia de los medios probatorios aportados para este fin Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» (artículo 743 del ET), que para el caso sería la realidad o no, de los servicios contratados con ITS, en cuestión. 7- Para dilucidar lo anterior, procederá la Sala con la revisión del material probatorio pertinente, conducente y útil que obra en el proceso, conforme se describe a continuación: (i) El 17 de julio de 2014, la sociedad Osc Telecoms & Security Solutions SAS presentó en forma electrónica la declaración del impuesto sobre las ventas del 3.º periodo del 2014, en la que registró operaciones de compras nacionales en el reglón 51 por $440.684.000 e impuesto descontable en el renglón 70 por $ 70.509.000, Las compras rechazadas corresponden a las operaciones con la proveedora ITS, la cual emitió las facturas nros. 481 y 490, expedidas el 09 de mayo de 2014 y el 03 de junio por $205.004.040 y $235.680.021 más IVA por $32.800.646 y $37.708.803, respectivamente (ff. 19, 620 y 639 caa).
(ii) Con ocasión de acto administrativo de cruce y/o verificación, la Administración realizó tres visitas a la contribuyente, los días 20 de abril, 9 y 16 de mayo de 2017 y en ellas fueron aportados los siguientes documentos requeridos: declaración del 3.º período del IVA del 2014, copia de la cédula del representante legal, balance de prueba del 01 de mayo al 30 de junio de 2014, anexo de la declaración del 3.° período del IVA 2014, copia de los libros auxiliares de las cuentas contables 4155, 135517 y 2408, copia del certificado de existencia y representación legal, de la licencia de software y propuestas comerciales.
Algunas facturas fueron aportadas sin traducción oficial. Asimismo, se aportaron copias del contrato de prestación de servicios técnicos generales y de transporte en telecomunicaciones suscrito entre la actora y la empresa ITS SAS [en algunos apartes ilegible], la que acorde con el objeto contractual: «se compromete a realizar el servicio de transportes técnicos generales (sic) de las telecomunicaciones de la empresa contratante y procesos comerciales y administrativos implementation management coordination proyectos databuild, creating por radio, consultoría, drive test services, supervisores, implementación, supervisión & planing, soporte care in, basic care services applicant, soporte técnico core/interface cabling work, support, travels services, servicio microondas a nivel nacional en las sedes del contratante », y la forma de pago en los apartes legibles del documento indican: «el contratante se compromete a pagar a el contratista las sumas que resulten de la liquidación de acuerdo a los servicios prestados previa solicitud a través de las órdenes de compra de los servicios a los acuerdos de tarifas establecidas por las partes» (f. 82 caa). -En relación con las dos operaciones de servicios cuestionadas, se obtuvo de dichas visitas el comprobante de contabilización del 09 de mayo de 2014, que relaciona la Factura nro. 481, del 09 de mayo de 2014, en la cual se indica que la sumatoria de los registros en la cuenta del costo suman $205.004.040.
El IVA fue discriminado en la cuenta 2408 por valor de $32.800.646, sumas que coinciden con las cifras de la aludida factura. Asimismo, se aportó los comprobantes de egreso nros. 16535 y 16537, del 07 y 08 de mayo de 2014, que acreditan el pago que hizo la actora a ITS antes de la expedición de la factura, pero que, en todo caso, corresponde al monto neto pagado por valor de $229.604.524 (Vr. servicio más IVA, menos la retención en la fuente) (f. 197 caa).
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo propio ocurre con la contabilización de la factura 490, del 03 de junio de 2014, contabilizada el 03 de junio de 2014, por la sumatoria de los registros en la cuenta del costo por valor de $235.680.021.
El IVA se discriminó en $37.708.803, cifras que coinciden con la factura. También aportó el comprobante de egreso nro. 16537, del 08 de mayo de 2014, que satisface el pago de la factura posteriormente emitida por un valor neto de $263.961.623 (Vr. servicio más IVA, menos la retención en la fuente) (f. 197). (iii) Auto de verificación o cruce a ITS nro. 322402017002620, del 28 de junio de 2017, con ocasión del cual, se practicó visita en las instalaciones de la empresa el 30 de junio de 2017, constando en el acta lo siguiente: «las personas que atienden la visita manifiestan que llevan apenas un mes en cumplimiento de sus funciones, por lo cual no tienen conocimiento de las operaciones de la empresa durante los años 2014 y 2015, por cuando no han podido hacer el empalme» (ff. 599 y 600 caa).
Se entregó copia del certificado de existencia y representación legal, movimiento detallado de las cuentas 41, 2408 y 1355, certificados de retenciones por ventas y balance de prueba del tercer bimestre del año 2014 de las operaciones celebradas con la sociedad investigada, libro auxiliar. La mayor parte de los documentos requeridos no fueron entregados, tales como: la conciliación contable fiscal de las declaraciones del impuesto sobre las ventas de los seis períodos del año gravable 2014; algunos soportes señalados en la muestra de la cuenta 2408, correspondientes al IVA por servicios de los seis bimestres del año 2014 (registros contables, copia de facturas y soportes de pago, soportes de los gastos registrados en la cuenta 5 correspondientes a revisoría fiscal, honorarios de contador y pago del impuesto de industria y comercio, soportes del pago de seguridad social por honorarios del contador y revisor fiscal, entre otros). - Recibo de caja nro. 381, del 07 de mayo de 2014, que da cuenta del pago que hiciere OSC de la Factura 481, del 09 de mayo de 2014 (f. 616 caa).
Recibo de caja nro. 382, del 08 de mayo de 2014, que indica «venta anulada» (f. 618 caa). Recibo de caja nro. 383, del 08 de mayo de 2014, que identifica el recibido del pago, efectuado por la actora, por la misma factura 481 (f. 621). El valor de los tres recibos de pago coincide con el monto facturado. - Extracto bancario del día 08 -sin identificación del mes y año- de la cuenta de ITS, que reporta recibido de la suma de $300.000.000 de fecha del día 07 sin mes ni año, al tiempo obra en el mismo extracto un abono de $300.000.000 del día 08 -sin especificar mes y año. - Respecto del pago por la factura 491, se detallan los recibos de caja de ITS nros. 392, del 21 de mayo de 2014, y 394, del 22 de mayo de 2014, que recaudan un valor coincidente con el facturado (ff. 640 y 645 caa).
Igualmente, obra la copia del movimiento de la cuenta corriente de ITS por los días 21 y 22, pero sin especificar el mes y año de ese extracto, sin perjuicio de que los valores transferidos coinciden con las sumas de los recibos de caja (f. 641 caa). (iv) En auto de verificación o cruce nro. 322402017002870, del 14 de julio de 2017, la demandada comisionó a sus funcionarios para efectuar diligencias en las instalaciones de la demandante, seguido de lo cual trasladó al proceso, la diligencia de inspección tributaria que decretó la demandada, por el impuesto CREE del período 2014 de la actora y que tramitaba en actuación independiente (ff. 676 a 678 vto. caa).
Allí, se recibió testimonio de quien actuó con funciones de representación legal para atender la diligencia, por delegación que le hiciere el representante legal de la empresa. Resulta pertinente extractar de la versión rendida que, el representante legal, reconoció que su Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 único proveedor en el año 2014 fue ITS “…OSC no [tiene] ningún vínculo directo con este proveedor, en todo caso, nosotros les decimos que hacer, pero no tenemos vinculación societaria o administrativa» (f. 677 vto. caa).
(v) En la diligencia de continuación de la inspección tributaria, también atendida por quien se identificó como representante legal en la primera diligencia, reconoció que la persona que en nombre de ITS suscribió el contrato con OSC era empleada de esta última; al respecto, el declarante indicó: «actualmente trabaja con OSC, es el encargado de todo el tema de seguridad electrónica operativamente, es decir, el ejecutor de los proyectos, trabaja con nosotros desde el 1 de enero de 2013.
Es de aclarar que con nosotros trabajan personas que en algún momento fueron de ITS, porque tenían conocimientos que requeríamos y como cualquier persona cambia de trabajo» (685 caa). (vi) Acta de visita a terceros nro. 322402016005018, 25 de noviembre de 2016, en las instalaciones de ITS atendida por una persona que no identificó su cargo y vinculación con la empresa (en el folio 892 del expediente administrativo reposa documento en el que la representante legal de ITS confirió poder a esta persona que atendió la visita y lo identifica como contador externo).
Esta persona indicó que ITS presta servicios «técnicos y de transporte. Los servicios técnicos asesoría enlace montar antenas, enlaces de ensanchamiento, miden señales, reciben orden de trabajo y un equipo colocado por OSC que sean muy especializados y ITS envía un ingeniero 3 personas en nómina (2 administrativo y 1 operativo) … ITS contrata con Coema SAS, quienes entregan ingenieros.
ITS contacta, hace cursos de altura y el ingeniero de planta con sueldo de $2.700.000 según contrato de prestación de servicios. Aclara que ITS no tiene personal vinculado con salarios por margen de costos. La señora Maddy Gélvez quien es la representante legal de ITS es la gerente administrativa de OSC. Coema SAS coloca equipos y también ingenieros (especializados) que hacen labores técnicas».
Frente a la información contable requerida, la persona que atendió la visita indicó: «en julio de 2016 perdió la información desde diciembre de 2015 en adelante, por eso le tocó restaurarlo, corrige diciendo que se perdió información contable de ITS en diciembre de 2015 y cinco meses atrás. No hay contratos suscritos con OSC informan. Se revisa el consecutivo de facturación … no presentan precios de transferencia, ni realizaron retenciones en la fuente por pagos al exterior.
No aportan libro de actas ni de accionistas porque no conocen su ubicación. En la cuenta (5) no registran operaciones con OSC solo gastos administrativos» (f. 889 caa). (vii) Continuación del acta de visita a las instalaciones de ITS, del 15 de diciembre de 2016. En esta diligencia los funcionarios dejan constancia de que: «el mayor proveedor de ITS … es Coema SAS-Enrique Martínez Herrera SAS … gran contribuyente con retenciones en la fuente practicada por servicios técnicos del 4%» (ff. 895 y 896 caa).
(viii) Resolución Sanción de Proveedor Ficticio nro. 00660, del 10 de diciembre de 2014, mediante la cual, se declaró como proveedor ficticio a la sociedad Enrique Martínez Herrera SAS, notificado por correo el 20 de octubre de 2015 (ff. 902 a 911 vto. caa). Y, Resolución nro. 900003, del 24 de octubre de 2016, que confirma la declaratoria; notificado personalmente el 21 de noviembre de 2016 y por publicación en periódico el 13 de diciembre de 2016 (ff. 913 a 931 caa).
Esta compañía era proveedora de ITS. (ix) Resolución Sanción de Proveedor Ficticio nro. 00609, del 30 de septiembre de 2015, en la cual se declaró como proveedor ficticio a la sociedad Marvia SAS en liquidación, Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proveedora de servicios a ITS; notificada por correo el 01 de octubre de 2015 (ff. 940 a 949 caa).
(x) Acta de visita de inspección tributaria del 29 de marzo de 2017, en las instalaciones de ITS, atendida por la auxiliar administrativa. Ella indicó: «que ni la representante legal … ni el contador … se encuentran, ellos vienen solamente cuando se necesitan son requeridos … manifiesta que trabaja hace un año para la sociedad, pero no tiene contacto permanente con ellos.
El domicilio de la sociedad corresponde a una oficina ubicada en el tercer piso de un centro comercial sin nombre o aviso.… que su función desempeñada es la de realizar pagos y elaborar la seguridad social de los empleados directos de la sociedad, igualmente manifiesta que anteriormente eran tres empleados, pero actualmente solo está ella.
Asimismo, indica que la actividad de la sociedad son servicios de telecomunicaciones y contratan ingenieros para realizar la conexión de las redes» (ff. 950 y 951 caa). (xi) En las declaraciones juradas rendidas por los representantes legales, revisores fiscales y empleados de ITS, en atención a la citación de la Dian, la representante legal de ITS indicó que desde abril de 2012 hasta febrero de 2017, fue quien firmó la declaración del 3.° período del IVA del año 2014, en calidad de representante legal.
En diligencia del 05 de junio de 2017 indicó: «soy empleada de Osc Telecoms … como gerente administrativa desde abril de 2013»; además informa que no recuerda el nombre de quien la contrató en ITS; sus funciones como representante legal consistían en «firmar contratos, establecer conexión con el banco cuando se necesitaba, temas legales, en la DIAN yo figuraba»; no rendía informes de su gestión a nadie ni a ella le rendían informes, «nunca había una asamblea, no había reuniones, los estados financieros se firmaban, pero no se le presentaban a nadie, al banco cuando los pedía».
Agregó que ITS «es una sociedad panameña, pero nunca conocí a los socios», … «yo pasaba cuentas de cobro, era por servicios de transporte, no por honorarios, pero no recuerdo si había contrato escrito, … no tenía horarios, cuando necesitaban un contrato me lo enviaban y yo firmaba, las declaraciones tributarias me las enviaban y yo firmaba, pero no tenía un horario como tal».
Asimismo, manifestó lo siguiente: «necesitaba liquidez, estaba pasando por un momento crítico y no podía recibir por honorarios, necesitaba recibir el dinero líquido». Su respuesta a la pregunta sobre cuál era la actividad económica que desarrollaba ITS fue: «servicios de telecomunicaciones, ningún otro que yo recuerde. Enchufar cables, mirar antenas, es un tema complejo, era de esos servicios de telecomunicaciones» (ff. 965 a 967 caa).
(xii) El revisor fiscal firmante de la declaración de renta del año 2014 de ITS, quien desempeñó tal labor desde 2013 hasta 2015, compareció ante la DIAN el 05 de junio de 2017 y declaró que «honestamente fue un tema de apoyo de firma como revisor fiscal, me enviaban las declaraciones, me enviaban la mayoría de los casos el auxiliar contable yo miraba que cuadraba, me decían esto fue lo que se facturó y yo hacía el ejercicio de presentar la declaración. No pasaba de allí».
En relación con su contratación relató: «tenía en mi memoria el nombre de Mauricio, creía que él era el dueño, pero revisando mis documentos el que firmaba el contrato fue un señor Miguel, que no tengo idea quien era. El cargo no lo sé. Pero con ninguna de las dos personas tuve contacto personal. Una persona me contactó, me enviaron un contrato por correo electrónico, me dijeron fírmelo y lo llevé a una dirección en Modelia o Normandía, no recuerdo, yo lo dejé en la recepción. Me dijeron que el representante no estaba porque se la pasaba viajando, el tema fue muy informal».
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Asimismo, declara que la persona que lo contactó con ITS es el actual revisor fiscal, que para la época entendía que él era como el asesor o abogado en la parte laboral, quien le comentó que era un tema de servicios técnicos de antenas, pero que había sido algo informal y «honestamente el tema fue netamente con la firma de impuestos, esa actividad de revisoría no se hizo … no tenía conocimiento de nada, ni el cómo, el por qué, ni el cuándo, solo me enviaban para firmar, entonces simplemente era un tema donde no estaba revisando y solo firmaba, preferí decir que no seguía más, … no tengo presente de haber firmado estados financieros, el tema de las declaraciones sí, pero estados financieros no» (ff.972 a 974 caa).
(xiii) El 20 de junio de 2017, otro representante legal de ITS se hizo presente en las instalaciones de la DIAN en atención al auto de inspección tributaria y expresó ante los auditores que es profesional en contaduría pública, que no tiene tarjeta profesional porque no ejercer como contador, que fue contratado telefónicamente por Leonardo Escobar, quien es el representante de los socios en Colombia, a quien conoce solo telefónicamente.
Asimismo, afirmó que «no se ha nombrado contador, la empresa paró operaciones en el 2017… no conozco el representante legal anterior, … sé que el objeto social es el tema de las comunicaciones, pero no se de manera exacta, … la empresa en este momento cuenta solo conmigo como representante legal y una secretaria» (f. 992 caa). (xiv) En calidad de revisor fiscal de ITS, el 20 de junio de 2017 compareció ante la DIAN el señor Jorge Arley García Contreras y dijo que es profesional en contaduría pública, que «a la fecha no se ha firmado el contrato, porque el señor Leonardo Escobar (a quien no conoce personalmente) se encuentra viajando y es el representante de ITS Panamá, que es la casa matriz», que conoce a ITS desde el mes de mayo de 2017, que todavía no se ha hecho la entrega formal y por ende no cuenta con documentación alguna, que asistió a la última visita de la DIAN «actuando como apoderado del anterior revisor fiscal, sin tener ningún diagnóstico inicial de la situación de la empresa operativa y contablemente», sobre la actividad económica de ITS solo sabe que son servicios de tecnología (f. 993 caa).
(xv) El revisor fiscal de ITS que rindió declaración ante la DIAN el 21 de junio de 2017 manifestó que fue revisor fiscal de ITS desde agosto de 2015 y hasta junio de 2017, es profesional en derecho, contador público e investigador criminal en delitos financieros, afirmó que renunció hace como 15 días y hasta hace como 3 días que registraron el cambio de la revisoría fiscal en cámara de comercio.
Testificó que durante el tiempo que él trabajó en ITS, él hablaba con personal del outsourcing contable y agrega que como revisor fiscal no elaboraba documentos, solo hacía informes a quienes lo solicitaban, a la junta de socios, no guarda documentos, solo revisaba los documentos que elaboraban los contadores, confirma que él recomendó al anterior revisor fiscal, y que como ITS no tenía a quien poner cuando este renunció, entonces lo pusieron a él. Además, reveló que para su gestión «no se rendía informes parciales … no existe control de inventarios, no tienen activos, no tienen pasivos representativos, es una empresa que presta un servicio a una única empresa, Osc algo, una empresa de telecomunicaciones y se acabó el negocio» (ff. 1006 a 1009 caa).
(xvi) La representante legal de ITS en atención a citación de la DIAN rindió testimonio el 21 de junio de 2017, es profesional en contaduría pública en proceso de grado, declaró que trabajaba hacía 10 años para un outsourcing contable como gerente administrativa, del cual es socia desde septiembre de 2016, relató que la anterior representante legal de ITS en febrero de 2017 la contactó telefónicamente y le preguntó que si le interesaba el Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cargo de representante legal, que esa empresa estaba inactiva e iban a comenzar un proceso de disolución y liquidación, pero no firmó ningún contrato.
Adicionó que la anterior representante legal trabajaba con unos amigos lejanos y el revisor fiscal de ITS … «no hablamos de condiciones laborales, me dijo que ella tenía que renunciar, entonces lo vi sencillo y tomé el cargo yo acepté el cargo de representante legal, pero no realicé posesión, porque nunca tuve el empalme y posteriormente empezaron a llegar todos los requerimientos de la Dian…no sabía quiénes eran los clientes, tampoco los proveedores, la operación, quien pagaba, entonces no podía atender».
Agregó que no quería continuar con el tema porque no conoce sobre la operación de la empresa y así es difícil atender una visita de la DIAN o cualquier entidad. Dijo que no autorizaba pagos, «no conozco los bancos que manejaba, ni las cuentas, ni nada de eso … no ejercí como representante legal. No conozco las instalaciones de ITS, sé que es Normandía, pero no sé exactamente dónde queda»; a su vez, testificó que firmó electrónicamente la declaración de renta 2016 y el CREE de 2016, que la contadora preparaba las declaraciones y tenía entendido que ella presentaba las declaraciones.
Respecto al revisor fiscal de ITS, afirmó que, es su esposo y sobre las personas que han atendido las visitas de auditoría de la DIAN, informó que no los conoce, que solo firmó las autorizaciones para atenderlas, debido a que por motivos personales ella no podía atender las visitas, dijo que ellos fueron contratados por la administración anterior, porque cuando ella llegó, ya estaban frente a ese tema.
Sostuvo que creía que el socio o accionista de ITS es una sociedad en Panamá, pues no conocía el documento de constitución ni las reformas (ff. 1016 a 1018 caa). (xvii) En declaración juramentada del 23 de junio de 2017, quien prestó el servicio de outsourcing contable a ITS desde octubre de 2010 hasta diciembre de 2016, testificó bajo juramento que es contadora independiente, que el representante legal de ITS en 2010, quien la contrató, era empleado de Osc en ese año, encargado de la parte operativa de la línea de seguridad y ella también trabajó en Osc desde el 2008 hasta el 2012 como contadora empleada, y respecto al otro representante legal de ITS agregó; «sí, ella era la representante legal, antes ella trabajó en OSC, entonces también la conocí a ella en OSC»(ff. 1025 a 1028 caa).
(xviii) Testimonio bajo la gravedad de juramento, del el 28 de junio de 2017, del técnico en telecomunicaciones de Osc, quien afirmó haber sido contratado desde 2010, mediante contrato de prestación de servicios, que «en 2014 se pasaban cuentas de cobro a Osc e ITS, en 2015 me informaron que se debía pasar la de ITS a otra empresa denominada UPLINK … le paso otra cuenta de cobro por otro monto pero concepto de transporte … inicialmente cuando empecé con ellos fue como supervisor de campo con Osc en 2010, ahí duré 4 años y medio como supervisor, después pasé a ser Field Manager hasta la fecha» (ff. 1046 a 1049 caa).
(xix) Declaración del 28 de junio de 2017, del ingeniero de campo en instalaciones de radio bases celulares 3G de Osc, quien manifestó ser ingeniero electrónico y telecomunicaciones, contratado mediante contrato por prestación de servicios, y señaló: «mi labor era supervisando a contratistas de instalaciones con el objetivo de cumplir con el estándar de instalación de la tecnología 3G para operadores celular, … a nosotros nos contrataban con vehículo, … Osc me cancelaba mis honorarios por la labor de supervisión junto con los viáticos, con Osc trabajé entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2015, … yo trabajaba viajando por el territorio nacional donde requirieran un Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 supervisor de instalaciones, por lo tanto, los supervisores no requeríamos permanecer en las oficinas de Bogotá, … trabajamos para Osc prestando el servicio de supervisión para instalaciones de Nokia y enviábamos nuestro registro de actividades a un supervisor en un formato Excel, … ITS nos cancelaba el valor mensual del alquiler del vehículo porque era un monto fijo mensual, … para las asignaciones de trabajo las realizaba el supervisor de Nokia» (ff. 1066 a 1068 caa).
(xx) Asimismo, en cumplimiento de la citación realizada por la DIAN, el 30 de junio de 2017, el ingeniero de instalaciones de Osc, profesional en ingeniería electrónica declaró que en ese momento trabajaba con Nokia, que trabajó para la demandante desde 2007 hasta 2015, mediante contrato de prestación de servicios, que su trabajo consistía hacerle seguimiento a las instalaciones de redes de celular que vende Nokia a operadores de celular como Tigo, Movistar y Claro.
Manifestó lo siguiente: «yo recuerdo que en los últimos dos años de contrato con Osc, ellos dijeron que tenía que presentar una cuenta de cobro por Osc y otra por ITS, pero yo nunca firmé contrato con ITS … estaba en ese tiempo Angélica D´Haro … era con ella en cuanto temas de cuentas de cobro y pagos, lo que era operativo en el trabajo diario era con un líder de Nokia … que consistía en coordinar toda la logística y los contratistas que hacían la actividad, yo era líder de seguimiento desde el punto de vista de Nokia, yo le hacía seguimiento a los contratistas de Nokia, yo dependía operativamente de Nokia, había supervisores de Osc y de otras contratistas, yo también coordinaba la de los otras contratistas» (ff. 1051 a 1054 caa).
(xxi) El 04 de julio de 2017 el ingeniero de red de Osc compareció ante la Dian y testificó bajo la gravedad de juramento que trabajó para Osc desde abril de 2012 hasta marzo de 2016, mediante contrato laboral a término indefinido, que es profesional en ingeniería electrónica y que su última jefe inmediata fue Angélica D´Haro. También mencionó que la rotación de personal era por proyectos y el jefe dependía de cada proyecto, que una sección se encargaba de la revisión de las redes de celular y otra sección del área de consulting, lo que consistía en prestar empleados para trabajar en las oficinas del cliente, más bien, desde su casa revisaba los informes de los técnicos e instaladores referentes a estudios de las estaciones (ff. 1056 a 1058 caa).
(xxii) Verificado el certificado de existencia y representación de ITS, la señora [AYDHE]3 fue empleada y representante legal suplente de Osc desde marzo de 2012, firmante de los contratos laborales en esa compañía, a la vez prestadora de servicios de arrendamientos de la sociedad ITS para 2014, y según los registros oficiales mercantiles, es la representante legal de ITS International Services Corp (sociedad creada en Panamá en 2020), único accionista de ITS y fue quien le otorgó poder a un tercero para crear a ITS en Colombia, también nombró al representante legal de la época de creación de ITS (ff. 79, 88 a 89, 712 a 837, 1077 a 1103, 1089 a 1095, 1106 a 1109 y1113).
A partir de lo anterior, la entidad demandada concluyó la inexistencia de las operaciones entre Osc e ITS. Por su parte, la demandante alega que todas las transacciones están soportadas en facturas de venta que reposan en el expediente, circunstancia que no es controvertida por la Administración (ff. 620 y 639 caa). 8- De conformidad con las pruebas anteriormente relacionadas, la Sala estima que los medios documentales contables aportados por la demandante, resultan insuficientes para acreditar la realidad de los servicios adquiridos de ITS; más allá del soporte formal 3 Se identifica por las iniciales en privilegio de la regulación habeas data.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de la operación, la actora estaba obligada a desvirtuar las pruebas que fueron recaudadas por la demandada que ponían de presente que la operación no existió más que en los documentos.
La aparente realidad de las transacciones, se desvirtúa con la incipiente presencia de empleados en la empresa ITS (tres empleados inicialmente y luego una sola empleada), el desconocimiento de la forma en que tal empresa funcionaba por parte de quienes ejercieron cargos administrativos, como se extracta de las declaraciones de los representantes legales, revisor fiscal, contador, quienes aseguraron no conocer las instalaciones, ni los socios, accionistas y demás trabajadores.
Pusieron de presente la informalidad de su contratación y de los documentos que les ponían de presente; además de los vínculos administrativos entre el personal de ambas compañías, como se determinó respecto de la representante legal suplente de Osc desde marzo de 2012, firmante de los contratos laborales en Osc, empleada de Osc y prestadora de servicios de arrendamientos de la sociedad ITS para 2014, y quien fungía como representante legal de ITS International Services Corp (sociedad creada en Panamá en 2020), única accionista de ITS y quien le otorgó poder a un tercero para crear a ITS en Colombia a partir de la sociedad panameña, también nombró al representante legal de la época de creación de ITS.
Súmese a todo lo anterior, el hecho de que ITS no tenía ni la infraestructura, ni el personal y la capacidad operativa para realizar los servicios que aduce la demandante haberle contratado, sino que prestara los servicios contratados por OSC por conducto de proveedoras declaradas ficticias, entre ella, la empresa Coema, quien supuestamente proveía los ingenieros que se aseguraron sirvieron para la ejecución de labores con Osc, lo cual resulta muy relevante, al margen de que la declaratoria de proveedores ficticios fue posterior al período en cuestión. Por las anteriores razones, no prospera el cargo de falsa motivación ni el de indebida valoración probatoria que planteó la demandante en el escrito de la demanda. 9-.
Respecto de la sanción por inexactitud, argumenta la actora que esta es improcedente, porque su conducta no se adecúa al tipo infractor. Al respecto, debe indicarse que contrario a su planteamiento la inclusión de impuestos descontables inexistentes es configurativo de la infracción prevista en el artículo 647 del ET, así como el uso datos o factores falsos o equivocados son conductas sancionables, en tanto determinaron la determinación de un menor tributo a cargo.
Conforme fue establecido en el proceso, la contribuyente incluyó en la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2014 impuestos descontables inexistentes por valor de $70.509.000, adecuándose su conducta al tipo infractor descrito en el artículo 647 del ET, razón por la que debe mantenerse en el equivalente al 100% del mayor impuesto a cargo, conforme fue impuesta por la demandada. 10- De acuerdo con los anteriores análisis, la Sala deberá revocar la decisión del tribunal que consistió en declarar la nulidad de los actos y, en su lugar, desestimar las pretensiones de la demanda. 11- Finalmente, no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que no existe prueba de su causación (ordinal 8.º del artículo 365 del CGP).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia Radicado: 25000-23-37-000-2019-00614-01 (27659) Demandante: Osc Telecoms & Security Solutions SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Sin condena en costas. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN