05001233300020220052601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 30 de junio de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 05001-23-33-000-2022-00526-01 Actor: Diana Carolina Robles Ríos. Accionado: Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix - Bello y otros.

Tema Tutela para proveer el cargo con persona que superó concurso de méritos vs. desvinculación de cargo en provisionalidad con protección reforzada. Decisión: Confirma el amparo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Ileana María Gallego Guzmán, en calidad de tercera interesada, contra la sentencia de 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió al amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión de la negativa por parte del Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello a efectuar el nombramiento de Diana Carolina Robles Ríos, como citadora municipal, grado 3, código 260113, por quedar en primer lugar de la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través del Acuerdo CSJANTA22-3918 de febrero de 2022, conformó lista de candidatos para proveer el cargo de Citador Juzgado municipal grado 3, respecto el cual la señora Diana Carolina Robles Ríos escogió la opción de sede del Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de San Félix- Bello, quedando ubicada en el primer lugar.

La titular de dicho juzgado, mediante Resolución 001 del 11 de marzo de 2022, se abstuvo de efectuar su nombramiento, en tanto había concedido estabilidad laboral reforzada a la señora Ileana María Gallego Guzmán, quien ocupaba el cargo en provisionalidad, por ser madre cabeza de familia. Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, frente a los cuales, el Juzgado se pronunció de manera desfavorable y confirmando lo resuelto.

Adujo la accionante que, si bien se encuentra laborando, devenga un salario mínimo, tiene un hijo de 3 años que depende de ella, vive con sus padres, adultos mayores, y no tiene más oportunidades de acceder a otro cargo, pues en las publicaciones que han realizado ha ocupado el 4 y 6 lugar. Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante elevó como tales: «[…]

PRIMERO: Se proteja mi derecho fundamental al trabajo, al mérito, vulnerados por las accionadas, procediendo el Tribunal constitucional a revocar las resoluciones por medio de las cuales se negó mi nombramiento como Citadora Municipal Grado 3 (código 260113) por el Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de San Félix- Bello.

SEGUNDO Se ordene al Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de San Félix- Bello, proceda a emitir el acto administrativo de nombramiento conforme se dispuso mediante acuerdo N. CSJANTA22-3918 de febrero 2022, en el que ocupé el 1° lugar de la lista de candidatos, conforme los ritos establecidos en la ley 270 de 1996.

TERCERO: Se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, garantice un tratamiento prevalente a la actual citadora, si considera cumple con la condición madre cabeza de hogar, adoptando las medidas necesarias para que la señora ILEANA MARÍA GALLEGO GUZMÁN sea nombrada en provisionalidad en otra sede judicial disponible vacante, en un cargo igual o equivalente al que viene ocupando, tratando de que sea de las últimas personas en ser desvinculada una vez se provean todos los cargos vacantes en propiedad. […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 28 de abril de 2022, se admitió la acción de tutela presentada por Diana Carolina Robles Ríos contra Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia notificándolos como accionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Así mismo se ordenó la vinculación de la señora Ileana María Gallego Guzmán, como tercera interesada. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. El presidente de la mencionada entidad solicitó negar las pretensiones el libelo introductorio, por las siguientes razones: Pese haber tenido conocimiento de la estabilidad laboral reforzada reconocida a la señora Ileana María Gallego Guzmán, las situaciones de índole administrativo que se presenten al interior de cada despacho judicial le corresponde pronunciarse, si así lo considera, a su titular, pues no le es dable a este Consejo Seccional emitir un pronunciamiento al respecto, de acuerdo con las competencias que legal y reglamentariamente le han sido asignadas, las cuales se limitan, dentro de otras funciones, a la conformación y remisión de las listas de elegibles a las autoridades nominadoras.

Para el presente asunto, cumplió con la publicación de las vacantes para el cargo de Citador de Juzgado Municipal Grado 3 (código 260113) en el mes de enero de 2022, colocando un asterisco a la vacante de Citador de Juzgado Municipal Grado 3 del Juzgado 1o de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bello, con la respectiva anotación. 3.2.

Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix - Bello. La titular del mencionado despacho judicial dio respuesta en la que manifestó acogerse a lo que determine el juez de tutela en el presente asunto, con los siguientes motivos: Al realizar una ponderación de derechos, nombrar a la aspirante en carrera, afectaría mayormente a la empleada que tiene el cargo de citador en provisionalidad, pues es madre cabeza de familia, tiene 49 años, por lo que sería difícil vincularse nuevamente a la vida laboral.

El registro de elegibles tiene vigencia de 4 años, en los términos del artículo 165 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia, razón por la que, mensualmente, se generan diferentes vacantes a las que puede la accionante aspirar, tal y como se indicó en la Resolución 003 del 26 de abril de 2022. 3.3. Ileana María Gallego Guzmán, tercera interesada.

La tercera interesada respondió el libelo introductorio para pedir que se niegue el amparo deprecado o, en su defecto, se acceda a la pretensión de ordenar que sea nombrada en otra sede judicial disponible que se encuentre vacante, en un cargo igual o equivalente al que viene ocupando, debido a que se le concedió la estabilidad laboral reforzada por ser una madre cabeza de familia por tener a su cargo a su hija y a madre, corriendo con todos los gastos del hogar como lo son arriendo, alimentación, servicios públicos, estudios de su hija, entre otros.

Tiene 49 años de edad, no tiene estudios universitarios que le permitan ejercer una profesión liberal, no cuenta con ninguna otra fuente de ingresos y «según la realidad social de este país, si soy retirada del cargo en provisionalidad mi posibilidad de conseguir empleo nuevamente es muy escasa y se pone en riesgo mi sustento y mínimo vital y el de mi familia».

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia de 13 de mayo de 2022, accedió al amparo deprecado ordenando al Juzgado Primero de Pequeñas Causas Competencias Múltiples de San Félix - Bello nombrar a la señora Diana Carolina Robles Ríos, en el cargo para el cual ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, esto es, el de Citador Juzgado Municipal; y, por su parte, disponiendo que el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en caso de existir una vacante con funciones similares o equivalentes a las que desarrolla la señora Ileana María Gallego Guzmán, gestione y procure su nombramiento, hasta tanto esos cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera, al considerar que: «[…] Siendo ello así, se advierten dos derechos en disputa: el de carrera administrativa en cabeza de la accionante, y, el de la señora Ileana María Gallego Guzmán, vinculada a esta acción, a quien mediante Resolución motivada, se le concedió a estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 691 de 2017, determinó que el nombramiento en propiedad de una persona que accede al cargo luego de superar un concurso de méritos se puede considerar justa causa para la desvinculación de una servidora pública que ocupa un cargo en provisionalidad y ostenta la calidad de madre cabeza de familia.

No obstante, frente a los funcionarios que ocupaban el cargo en provisionalidad y cuentan con una estabilidad laboral reforzada por tratarse de mujeres cabeza de familia, la Corte afirmó que la entidad tiene la obligación de darles un trato preferencial, y por ende, “En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”. Así mismo, ha reiterado que la garantía de los servidores públicos con estabilidad laboral reforzada consiste en prever mecanismos para garantizar que estos sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes, advirtiendo que no trata de otorgar el derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.

En el mismo sentido, en Sentencia T464 de 2019 la Corte Constitucional indicó que, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

Sin embargo, señaló que cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de impugnación, el problema jurídico, procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos - la estabilidad laboral reforzada y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 13 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 6.2.

Problema Jurídico. En los términos de la impugnación, determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para suspender el nombramiento en carrera de Diana Carolina Robles Ríos, en el cargo de citador que ocupa la señora Ileana María Gallego Guzmán en provisionalidad en el Juzgado Primero de Pequeñas Causas Competencias Múltiples de San Félix - Bello, dada su condición de madre cabeza de familia? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a ponderar los derechos de carrera administrativa en cabeza de la señora Diana Carolina Robles Ríos y, el de permanencia en el cargo de la señora Ileana María Gallego Guzmán, vinculada a esta acción, a quien se le concedió a estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. 6.3.

De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]» (Subrayado fuera del texto).

En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.

En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia, criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.

De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Respecto a las actuaciones surtidas al interior de los concursos de méritos, la Corte Constitucional en la sentencia SU-553 de 27 de agosto de 2015, en la cual se estudió un asunto similar, analizó y fijo una postura respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles pierde vigencia, y sobre ello expresó: «[…] La jurisprudencia constitucional ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos administrativos.

El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable.

De ahí que, en ciertos casos, cuando la acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la extensa duración de su trámite. […]».

Adicionalmente, en la aludida providencia se aclaró, que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela. 6.3.1.

De la figura del retén social vs la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados. En lo relacionado con la presunta aplicabilidad de la figura del retén social, condición en la que se encuentra la tercera interesada, es necesario precisar que aquella es una medida de protección, la cual en todo caso no es absoluta y sólo se extiende hasta la supresión definitiva de entidades públicas.

En este marco, con el objeto de amparar los derechos de los grupos de personas que por su situación familiar, física o mental y pensional encontrarían vulnerados sus derechos fundamentales en el curso de un proceso, por completo constitucional, de modernización o reestructuración estatal, el legislador expidió la Ley 790 de 2002, «[…] como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).

Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. […]» Al respecto, dispuso el artículo 12 ibídem: «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. […]».

Sobre el alcance de esta protección, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia T-729 de 2010, que: «[…] En relación con el límite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refirió hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos establecieron límites temporales concretos: en primer término en el decreto 190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado.

En atención a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatizó la Corte: ‘[T]eniendo en cuenta que (…) el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación’.

(Destaca la Sala). […]» Por su parte, en la Sentencia C-795 de 2009, se sostuvo: «[…] Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. […]» No obstante, debe tenerse en cuenta que también resulta constitucionalmente aceptable la protección laboral reforzada de aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados que no hacen parte de un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 790 de 2002, pero que de igual manera, se encuentran expuestas a una desvinculación laboral por razón diferente la ya expuesta.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013, advirtió dicha diferenciación en los siguientes términos: « […] Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida […]».

En el mismo pronunciamiento frente al enfrentamiento de derechos fundamentales de aquel que adquirió su derecho a ejercer un cargo público con fundamento en la meritocracia y, el que cuenta con protección laboral reforzada, señaló: «[…] 13. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.

La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.

El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.

En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;

(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. […]»” En tal sentido, la misma corporación constitucional, frente a la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, que desempeñan cargos en provisionalidad, ante la eventual desvinculación laboral consecuencia de la ejecución de listas de elegibles, proferidas con ocasión de un concurso de méritos, señaló: «[…] En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.

Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.» En más reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-464 de 2019, sostuvo que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

No obstante, destacó que cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: «[…] 1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.

Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera. […]» Una vez efectuadas las precisiones pertinentes en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos y el desarrollo jurisprudencial de la figura de protección laboral reforzada, de primera mano, se debe señalar que contra actos administrativos relacionados con un proceso de selección, en principio, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que contra aquellos se puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual pueden solicitar las medidas cautelares procedentes (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados; trámite ordinario adelantado ante un juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.

No obstante, asuntos de contornos particulares como el que es objeto de examen en esta oportunidad extienden el ámbito de conocimiento del juez constitucional, en tanto, como se advirtió previamente, son controversias sobre la protección de derechos fundamentales que se suscitan en un proceso de selección, en el que no se cuestionan directamente los pronunciamientos emitidos por la administración en el procedimiento mencionado, sino que busca la ejecución inmediata de la lista de elegibles que, requiere actos que garanticen el principio de tutela judicial efectiva, en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

Adicionalmente, se presenta una colisión de derechos que requiere la ponderación del juez constitucional que garantice los derechos fundamentales en tensión, sin que esto indique escoger entre unos u otros, pues, de un lado, se encuentran derechos de carrera administrativa adquiridos en virtud del mérito y, de otro, el derecho de permanencia en el cargo de quien ostenta una estabilidad laboral reforzada en atención a su condición de madre cabeza de familia, por lo cual se procederá a examinar el fondo de asunto planteado. 6.4.

Del caso en concreto. Con el fin de dirimir el asunto planteado y determinar su procedencia, es necesario efectuar un análisis de los hechos probados con los respectivos medios de convicción aportados en el trámite de este mecanismo constitucional: - El Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello, a través de Resolución 003 del 22 de marzo de 2022, comunicó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia que el cargo de citador de ese despacho judicial se encontraba vacante al no ser ejercido por empleado en propiedad y, también, que concedió protección laboral reforzada a la señora Ileana María Gallego Guzmán, quien ocupa dicho empleo en provisionalidad, en calidad de madre cabeza de familia. - El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través del Acuerdo CSJANTA22-39 de 18 de febrero de 2022, emitió la lista de candidatos cargo Citador de Juzgado Municipal grado 3 (código 260113) en la que la señora Diana Carolina Robles Ríos ocupó el primer puesto para proveer el cargo en el despacho judicial accionado. - El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante Oficio CSJANTOP22-744 de 22 de febrero de 2022, remitió la lista de elegibles para el cargo de Citador de Juzgado Municipal grado 3 (código 260113), al Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello. - El Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello, a través de Resolución 001 del 11 de marzo de 2022, resolvió abstenerse de nombrar en propiedad a la señora Diana Carolina Robles Ríos en el cargo de citador, grado III, de ese despacho judicial. - El Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello, a través de Resolución 003 del 26 de marzo de 2022, se pronunció respecto al recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto por la señora Diana Carolina Robles Ríos, resolviendo no reponer lo resuelto en el acto impugnado y negando el recurso de alzada. - La señora Robles Ríos acreditó tener un hijo menor de edad, a través del correspondiente Registro Civil de Nacimiento. - Por su parte, pese a que el Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello reconoció la condición de madre cabeza de familia a la señora Ileana María Gallego Guzmán, no aportó documentos con lo que se demuestre tal situación, ni lo pertinente a los gastos relacionados con la educación de su hija y la manutención de su grupo familiar (incluida su señora madre).

Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como de los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados, es oportuno reiterar que, por regla general, la Corte Constitucional estableció que el nombramiento en propiedad de una persona que accede al cargo luego de superar un proceso de selección tiene suficiente virtualidad para la desvinculación de una servidora pública que ocupa un cargo en provisionalidad y ostenta la calidad de madre cabeza de familia.

Sin embargo, frente a estos últimos que reúnen las condiciones de: i) ocupar el cargo en provisionalidad y ii) estabilidad laboral reforzada por tratarse de mujeres cabeza de familia, la Corte advirtió que la respectiva autoridad tiene la obligación de darles un trato preferencial que, pese a que no implica un derecho a permanecer en el empleo, si impone la carga de verificar las vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando para que sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso, sin perjuicio de que al presentarse una imposibilidad material de cumplir este mandato su desvinculación deba hacerse previo acto administrativo motivado.

Lo anterior, resulta acorde con la garantía de prever mecanismos para garantizar que los servidores con estabilidad laboral reforzada sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos vacantes de igual naturaleza del que ocupan, frente a lo cual debe advertirse que eso no implica de ninguna manera otorgar el derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.

En este orden de ideas, la ponderación a efectuarse en el caso concreto, siguiendo los derroteros fijados por la Corte Constitucional en asuntos de contornos similares y en concordancia con lo concluido por el a quo, obliga a ordenar la incorporación de la accionante en el cargo para el cual resultó primera en la lista de elegibles, en tanto debe procurarse la protección de su derecho de carrera, el cual es preferente al superar las etapas correspondientes de un concurso de méritos para acceder al empleo en propiedad.

Esto no implica desconocer la estabilidad laboral reforzada de la señora Ileana María Gallego Guzmán en su condición de madre cabeza de familia, lo cual le otorga una estabilidad que, si bien no es absoluta, obliga a la autoridad competente a generar los medios que permitan su protección, con el propósito de que sea de las últimas en ser desvinculada de su cargo, esto, por cuanto no goza de un derecho indefinido a permanecer en aquel ocupado en provisionalidad, frente a lo cual resulta pertinente señalar que, en caso de existir una vacante con funciones similares o equivalentes a las que desarrollaba, deberá gestionarse y procurarse su nombramiento Así las cosas, bajo las precisas razones expuestas en esta providencia la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo mediante la cual accedió al amparo solicitado en el trámite de la acción de tutela presentada por la señora Diana Carolina Robles Ríos contra el Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello y otro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió al amparo deprecado por la señora Diana Carolina Robles Ríos, en la acción de tutela promovida contra el Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de San Félix – Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.