Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Walter Alberto Castrillón Otálvaro Temas: Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la UGPP, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 37629 del 6 de agosto de 2008, mediante la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro; ii) UGM 009256 del 21 de septiembre de 2011; y iii) RDP 034851 del 31 de julio de 2013, por las cuales se reliquidó la prestación. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a i) restituir a la UGPP las sumas recibidas en exceso desde la fecha en que se incluyó el pago injustificado; ii) actualizar las sumas de dinero reconocidas; iii) pagar los intereses comerciales y moratorios en caso de que no se efectúe el pago; y iv) condenar al pago de costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro nació el 22 de marzo de 1963, y prestó los siguientes tiempos de servicio: a. en el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 15 de junio de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1982; b. en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) desde el 20 de diciembre de 1983 hasta el 11 de julio de 1991, en el empleo de guardián; desde el 12 de julio de 1991 hasta el 19 de enero de 1997, en el cargo de inspector; y desde el 20 de enero de 1997 hasta el 24 de enero de 2011, en el empleo de inspector jefe código 5164, grado 14 en Bogotá. ii) Por medio de la Resolución 37629 del 6 de agosto de 2008, Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Castrillón Otálvaro de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio en cargos de excepción sin exigir el requisito de edad, en cuantía de $ 916.087,22, efectiva a partir del 1.º de julio de 2007, y condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. iii) Mediante la Resolución UGM 009256 del 21 de septiembre de 2011, la entidad reliquidó la prestación y elevó la cuantía a la suma de $ 1.079.697,22, efectiva a partir del 1.º de enero de 2011, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. iv) La UGPP expidió la Resolución RDP 028409 del 21 de junio de 2013, por la cual 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión con fundamento en la falta de los certificados que indiquen todos los factores salariales que ya se habían reconocido hasta el año 2010. v) A través de la Resolución RDP 034851 del 31 de julio de 2013, la entidad revocó el acto anterior y, en su lugar, reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $ 1.436.945 efectiva a partir del 1.º de mayo de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio. vi) Con la expedición de la Resolución RDP 047052 del 14 de diciembre de 2016, la UGPP negó la reliquidación de la pensión vejez, con fundamento en que con ello se disminuiría la mesada pensional reconocida. vii) La entidad expidió la Resolución RDP 008748 del 7 de marzo de 2017, por la cual confirmó la decisión anterior. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 2090 de 2003, y la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Al 1.º de abril de 1994,2 el demandado no contaba con 15 años de servicio ni 40 de edad para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no le era aplicable el régimen especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986.
Además, el requisito de 20 años de servicio en cargos de excepción lo alcanzó con posterioridad al 28 de julio de 2003.3 1 Folios 182 a 191. 2 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP ii) Por lo anterior, debía acreditar los requisitos del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es, 500 semanas de cotización especial, cumplir con el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 y, por lo menos, uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.
Contestación de la demanda El señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,4 «ya que carecen de los supuestos de hecho y derecho que las fundamentan». Asimismo, propuso como excepciones las siguientes: i) presunción de legalidad de los actos demandados; ii) derecho adquirido y consolidado del demandado; iii) falta de causa para pedir; iv) pago, en tanto que no se adeuda suma de dinero alguna; v) «prescripción – caducidad»; y vi) compensación. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) En atención a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, lo determinante para identificar el régimen aplicable es la fecha en la cual el servidor se vinculó a la entidad, pues en caso de haber ingresado con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003, deberá aplicarse aquel contenido en la Ley 32 de 1986. ii) El señor Castrillón Otálvaro se vinculó el 20 de diciembre de 1983, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de la aludida Ley 32, de modo que el único requisito para adquirir el derecho a su pensión era el cumplimiento de 20 años de servicios, sin importar la edad, el cual acreditó con 23 años, 2 meses y 11 días. iii) Si bien la Ley 32 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la 4 Folios 219 a 223. 5 Folios 268 a 278. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP liquidación, conforme al artículo 114 de esa normativa, en principio, deberían aplicarse las normas vigentes que rigen para los empleados públicos del orden nacional; sin embargo, esta tampoco resulta procedente para aquellos servidores cobijados con un régimen especial, lo que impone acudir al Decreto 1045 de 1978, esto es, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, tal y como lo dispuso la entidad. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 con fundamento en que el demandado cumplió los 20 años de servicio en cargos de excepción con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y por lo tanto debió acreditar 500 semanas de cotización especial y cumplir con el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 y por lo menos uno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió por cuanto al 1.º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 15 de servicio. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandante La UGPP, por conducto de apoderado, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.7 1.5.2. El demandado Mediante auto del 22 de julio de 2021, se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;8 sin embargo el demandado guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021.9 1.6.
El ministerio público 6 Folios 282 y 283. 7 Índice 13 y 14, aplicativo Samai. 8 Folio 290. 9 Folio 291. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021.10 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si al señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro le son aplicables las disposiciones establecidas en el Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, no puede ser beneficiario de la pensión de jubilación definida en la Ley 32 de 1986, por no serlo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no cumplir con el número de cotizaciones de que trata el aludido Decreto 2090.
Lo anterior, en razón a que los argumentos de la entidad apelante atañen al reconocimiento de las pensiones bajo el régimen de actividades de alto riesgo previsto en el Decreto 2090 de 2003, motivo por el cual no se harán análisis adicionales frente al Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció unas directrices específicas para el INPEC. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, 10 Folio 291. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».12 Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y 11 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,13 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 1714 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».15 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de 13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 14 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 15 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[16].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. 16 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,17 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>18 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,19 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto 17 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 18 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 19 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado:20 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200321, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:22 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 21 Publicación en el Diario Oficial 45.262 22 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”23 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala]. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Finalmente, valga precisar que –a excepción de tres providencias–24 las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 201525 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,26 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel 24 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 25 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983- 19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015-00353-01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017- 03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434-01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048- 01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814-14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013-00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057-15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025- 01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356- 01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937- 01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144- 17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999-01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013- 90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096- 01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D- 6603. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,27 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».
En consecuencia, se podría concluir que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;28 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Ahora bien, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: 27 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 28 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP Artículo 1.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala]. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 22 de mayo de 1963, nació el señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro, según se desprende del registro civil de nacimiento.29 El 6 de agosto de 2008, por medio de la Resolución 37629, Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Castrillón Otálvaro de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio en cargos de excepción sin exigir el requisito de edad, en cuantía de $ 916.087,22, efectiva a partir del 1.º de julio de 2007, y condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial.30 Como fundamento de su decisión señaló que el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, establece que quienes ingresaron a la institución con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen hasta ese entonces vigente, esto es, la Ley 32.
El 21 de septiembre de 2011, Cajanal expidió la Resolución UGM 009256, mediante la cual reliquidó la prestación y elevó la cuantía a la suma de $ 1.079.697,22, efectiva a partir del 1.º de enero de 2011, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio.31 29 Folio 26. 30 Folios 35 reverso a 38. 31 Folios 90 reverso a 94. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP El 18 de mayo de 2013, el subdirector operativo del INPEC, hizo constar que el demandado prestó los siguientes tiempos de servicio: i) en el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 20 de diciembre de 1983 hasta el 11 de julio de 1991, en el empleo de guardián; ii) desde el 12 de julio de 1991 hasta el 19 de enero de 1997, en el cargo de inspector; y iii) desde el 20 de enero de 1997 hasta la fecha de expedición de esa certificación, en el empleo de inspector jefe.32 El 21 de junio de 2013, la UGPP emitió la Resolución RDP 028409, por la cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión con fundamento en la falta de los certificados que indiquen todos los factores salariales que ya se habían reconocido hasta el año 2010.33 El 31 de julio de 2013, a través de la Resolución RDP 034851, la entidad revocó el acto anterior y, en su lugar, reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $ 1.436.945 efectiva a partir del 1.º de mayo de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.34 El 14 de diciembre de 2016, con la expedición de la Resolución RDP 047052, la UGPP negó la reliquidación de la pensión vejez, con fundamento en que con ello se disminuiría la mesada pensional reconocida.
En esta decisión, la entidad sostiene que el señor Castrillón Otálvaro prestó sus servicios hasta el 30 de diciembre de 2015. 35 El 7 de marzo de 2017, la entidad expidió la Resolución RDP 008748, por la cual confirmó la decisión anterior.36 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Previo a abordar el análisis puesto a consideración de la Sala, es necesario precisar que el estudio que a continuación se abordará se hace en los términos alegados en el recurso de apelación presentado por la UGPP, conforme se explicó 32 Folio 139. 33 Folios 146 reverso a 148. 34 Folios 155 y 156. 35 Folio 157 a 159. 36 Folios 152 reverso a 154. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP al establecer el problema jurídico.
Bajo tal entendimiento, y a fin de resolver la litis, debe señalarse que de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro i) nació el 22 de mayo de 1963, ii) prestó sus servicios desde el 20 de diciembre de 1983 en el INPEC, en donde ejerció los empleos de guardián e inspector;37 iii) para la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, acreditaba más de 500 semanas de cotización;38 iv) el 20 de diciembre de 2003, cumplió 20 años de servicios; y v) el 30 de mayo de 2003 alcanzó las 1000 semanas de cotización.39 Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
Ahora bien, aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición, en él establecido, cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003,40 en sentir de la Sala dicha exigencia debe ser inaplicada por desconocer el principio de inescindibilidad legal, al pretender aplicar a un mismo tiempo normas de un régimen pensional especial (el de Decreto 2090 de 2003) y del régimen general (Ley 100 de 1993).
Además, tal y como lo ha señalado la Sala, debe materializarse el principio de favorabilidad en materia laboral, conforme al cual ha de darse aplicación a la norma más benévola para el trabajador, que sin duda en este caso es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el cual solo exige 500 semanas 37 Tal y como consta en el certificado emitido por el subdirector operativo del INPEC, visto a folio 139. 38 En tanto completó 19 años, 7 meses y 8 días, esto es, 7058 días o 1008 semanas. 39 Puesto que cumplió 19 años, 5 meses y 10 días de servicio, esto es 7000 días que corresponden a 1000 semanas. 40 El artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inconstitucional en la sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por lo que deberá considerarse que los requisitos adicionales son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigentes. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP de cotización, puesto que «la exigencia del cumplimiento conjunto de los requisitos impuestos por la norma especial y por la general para ser beneficiario del régimen de transición resulta manifiestamente desproporcionada, por cuanto implicaría para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo verse obligados a efectuar cotizaciones adicionales durante muchos años más para beneficiarse de dicho régimen». 41 Como se expuso en apartados anteriores, la situación descrita en el aludido parágrafo «va en contravía de la razón de ser del régimen especial, establecido justamente para proteger a esos trabajadores cuya labor implica la disminución de su expectativa de vida saludable a causa de la actividad que desarrollan, lo que resulta francamente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del régimen pensional especial diseñado por el propio Legislador».
Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad apelante, pues, como se expuso, basta con que al 28 de julio de 2003, acreditara más de 500 semanas de cotización para que tenga derecho a que su reconocimiento pensional se realizara bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad»; tal y como lo hizo la entidad en los actos demandados.
En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia de 21 de abril de 2016, definió la siguiente regla en materia de costas, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado 25000-23-25-000-2011-00807-01 (2555-13);
M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP CPACA:42 En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses económicos, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión.43 Conforme a lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 42 Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce. 43 No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 02337 01 (0590-2021) Demandante: UGPP de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra el señor Walter Alberto Castrillón Otálvaro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Reconocer personería a la abogada Mayra Alejandra Agudelo Sarmiento como apoderada de la UGPP, en los términos en los que le fue conferido.44 Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 44 Índice 15, aplicativo Samai. Documento denominado «150_SUSTITUCION DE PODER UGPP.pdf»