Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. Demandado: Municipio de Rionegro Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho interpuesto por el proponente vencido para reclamar la utilidad dejada de percibir.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad.

Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Antioquia era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de diciembre de 20231.

De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, los sujetos procesales tenían hasta la ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación para pronunciarse sobre el mismo, término que se cumplió sin pronunciamiento alguno por parte de la demandante y la demandada. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque estaba demostrado que la demanda se presentó de manera extemporánea2. 1 Samai, índice No. 4. 2 Samai, índice No. 10.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1° de junio de 2022 la sociedad Autowash Multiservicios S.A.S. (en adelante, <<la demandante>>) presentó demanda de reparación directa3 contra el Municipio de Rionegro (en adelante, <<el Municipio>> o <<la entidad demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<4.1.

Que se declare administrativamente responsable al Municipio de Rionegro Antioquia por los daños y perjuicios que se le causando a _al (sic) Taller Autowash Multiservicios S.A.S., representada legalmente por el señor Héctor Antonio Cano Ciro, al no habérsele notificado la resolución 0586 del 31 de agosto de 2020, se realizó (sic) la adjudicación de la subasta inversa 010 del 2020 a la oferente RRAG S.A.S. de 2020. 4.2.

Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se declare que el Municipio de Rionegro Antioquia a título de lucro cesante, debe pagar a mi representado el valor MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($1.250.000), que era lo que tenía previsto recibir. 4.3. La suma reconocida, deberá actualizarse al momento del pago de la sentencia que ponga fin al proceso y liquidar los intereses moratorios a que dé lugar. 4.4.

Condenar en costas y agencias en derecho>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución 0458 del 24 de julio de 2020, el Municipio de Rionegro abrió un proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica para contratar los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos que conforman su parque automotor, maquinaria amarilla y el parque automotor de la Fuerza Pública.

Al proceso de selección se presentaron las sociedades Autowash Multiservicios S.A.S. (demandante) y RRAG S.A.S. 2.2.- La propuesta de la demandante fue rechazada porque se presentó de manera extemporánea, esto es, unos minutos después del vencimiento del término establecido en el pliego de condiciones. Ello, a pesar de que dicha circunstancia obedeció a causas imputables al Municipio de Rionegro, pues en el momento en que la demandante se acercó a presentar su ofrecimiento, el sistema presentaba fallas que impedían realizar su radicación. 2.3.- El Municipio de Rionegro adjudicó el contrato a la sociedad RRAG S.A.S. por medio de la Resolución 0586 del 31 de agosto de 2020.

Este acto administrativo no fue comunicado a la demandante de conformidad con lo establecido en el CPACA, por lo que su ejecución debía tenerse como una 3 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 2”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 3 operación administrativa ilegal que impidió a la sociedad Autowash Multiservicios S.A.S. percibir la utilidad que esperaba por la ejecución del contrato.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Rionegro se opuso a las pretensiones de la demanda4. Señaló que, por expresa disposición legal, el medio de control procedente para reclamar la responsabilidad precontractual del Estado era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por lo que se configuró la indebida escogencia de la acción. Sobre este particular agregó que, bajo el medio de control procedente, la acción estaría caducada porque la demanda fue presentada por fuera del plazo de cuatro (4) meses establecido en el CPACA, el cual debía ser contado desde la notificación por estrados del acto administrativo en la audiencia de adjudicación. C.- Trámite relevante en primera instancia: adecuación del medio de control 4.- Mediante auto del 14 de octubre de 20225 el Tribunal Administrativo de Antioquia adecuó el medio de control de reparación directa formulado por la demandante al de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para adoptar esta decisión, explicó que en el libelo introductorio la demandante alegó que el rechazo de su ofrecimiento comportó una irregularidad que le impidió ser seleccionada para la ejecución del contrato, esto es, cuestionó la legalidad del acto administrativo de adjudicación. 5.- En esta misma providencia judicial el tribunal adecuó el trámite para dictar sentencia anticipada por la causal de caducidad, por lo que se corrió traslado para alegar de conclusión. D.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 21 de marzo de 20236, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la excepción de caducidad y condenó en costas a la parte demandante.

Para adoptar estas decisiones, consideró que: 6.1.- El acto administrativo de adjudicación fue publicado en el SECOP I el 1° de octubre de 2020, razón por la cual la demandante disponía hasta el 2 de febrero de 2021 para presentar la demanda. Como la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 20 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada el 1° de junio de 2022, concluyó que ambas fueron extemporáneas. 4 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_50CONTESTACIONMPIORI(.zip) NroActua 2”. 5 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_30AUTORESUELVEADECUA(.pdf) NroActua 2”. 6 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_41SENTENCIAANTICIPAD(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 4 6.2.- La condena en costas a la parte demandante era procedente de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 del CGP, porque resultó vencida dentro del proceso judicial. De esta forma, el tribunal ordenó liquidar las costas por Secretaría y fijó las agencias en derecho en el tres por ciento (3%) de las pretensiones económicas de la demanda.

E.- Recurso de apelación 7.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia7 y pide acceder a las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación expone que: 7.1.- El medio de control procedente en este caso es el de reparación directa porque (i) no cuestionó la legalidad del acto administrativo de adjudicación, y (ii) su reclamación estaba fundada en la falta de notificación de dicho acto administrativo y en los perjuicios que le ocasionó dicha omisión. 7.2.- El simple hecho de que el Municipo de Rionegro hubiere publicado el acto de adjudicación en el SECOP I no permitía concluir que aquel le hubiere sido notificado. 7.3.- Con sustento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostiene que la condena en costas era improcedente porque no estaba demostrado que la demanda careciera de fundamento legal o que hubiera incurrido en actuaciones deliberadas en el marco del proceso, como tampoco estaban acreditados los gastos procesales.

II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y condenó en costas a la parte demandante. Esta decisión se adopta porque: 8.1.- El Tribunal Administrativo de Antioquia adecuó el medio de control formulado por la demandante al de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 14 de octubre de 2022, y la demandante no recurrió esta decisión. 8.2.- Tal y como lo consideró el tribunal, el medio de control procedente en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.

En efecto, el perjuicio cuya indemnización reclama la demandante es la 7 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_47RECURSOAPELACIONDE(.pdf) NroActua 2”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 5 utilidad que dejó de percibir por cuenta de la no ejecución del contrato estatal.

Y este perjuicio tiene origen en el acto administrativo de adjudicación y no en su falta de notificación, por lo que la única forma en que la demandante podía obtener su indemnización era desvirtuando la legalidad del referido acto administrativo, esto es, demostrando que su propuesta fue indebidamente rechazada y, además, que era la mejor. 8.3.- Ahora bien, en lo que respecta a la comunicación del acto de adjudicación, la Sala advierte que la misma debió tenerse por surtida con su publicación en el SECOP I. Ciertamente, este es el medio que el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 estableció para comunicar el acto administrativo de adjudicación a los interesados en el proceso de selección, por lo que dicho evento constituye el punto de partida para contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este mismo razonamiento ha sido acogido por esta Subsección en anteriores oportunidades, así: <<16.- El artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de las entidades contratantes de <<publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.>> En la medida en que con la publicación en el SECOP se materializa la comunicación de los actos de los procesos de selección a los interesados, es a partir de esta fecha que se debe computar el término de caducidad de 4 meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de la norma citada>>8. 8.4.- De acuerdo con lo anterior, como quiera que el acto administrativo de adjudicación fue publicado en el SECOP el 1° de octubre de 2020, la demandante disponía hasta el 2 de febrero de 2021 para presentar la demanda.

Sin embargo, la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 20 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada el 1° de junio de 2022, es decir, extemporáneamente. 8.5.- Al margen de lo expuesto, la Sala destaca que el pliego de condiciones9 que consta en el expediente establecía como fecha final para la adjudicación del contrato el 31 de agosto de 2020, como en efecto ocurrió en este caso.

Es así que, aun si se tuviera en cuenta esta fecha, lo cierto es que en cualquier caso la acción estaría caducada. 8.6.- Por último, en cuanto a la condena en costas impuesta en primera instancia, por expresa disposición del artículo 306 del CPACA las normas que deben ser aplicadas para efectos de estudiar su procedencia son los artículos 365 y siguientes del CGP.

El citado artículo 365 del CGP establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso sin hacer referencia alguna al comportamiento del sujeto procesal, por lo que la decisión proferida por el tribunal 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 5 de mayo de 2020, con ponencia de este despacho.

Radicación 54001-23-33-000-2018-00200-01 (63114). 9 Samai, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_08PCD_PROCESO_2094(.pdf) NroActua 2”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00639-01 (70293) Demandante: Autowash Multiservicios S.A.S. 6 es acertada. Sumado a lo anterior, la sola comparecencia de la entidad demandada al proceso comporta la existencia de agencias en derecho, por lo que la ausencia de gastos procesales no es un motivo suficiente para que no proceda la condena en costas.

G. Condena en costas 9.- Como el recurso de apelación no prosperó, el apelante debe ser condenado en costas y agencias en derecho de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con aclaración de voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto