Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata Demandado: Departamento de Antioquia Tema: Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Requisitos Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por el departamento de Antioquia contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1.

La demanda1 1.1.1. Las pretensiones 1. Joaquín Emilio Rivera Zapata demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones i) 201500001016 del 16 de enero de 2015 expedida por el departamento de Antioquia que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; ii) 201500004396 del 18 de febrero de 2015 mediante la cual se resolvió de forma negativa el recurso de reposición presentado contra el acto anterior; y iii) S201500096544 del 7 de abril de 2015 a través de la cual se resolvió el recurso de apelación. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación desde el 14 de agosto de 2003, de conformidad con lo 1Samai, índice 2, archivos «4ED_05001233300020160099400ZIP», «Cuaderno001» y «001Demanda» 2 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata dispuesto en la Ley 33 de 1985; ii) la aplicación de una tasa de remplazo o monto porcentual del 75% del ingreso base de liquidación, calculada sobre el promedio de todos los factores salariales y no salariales devengados en su último año de servicio; iii) la indexación de las sumas reconocidas; iv) el pago de los intereses moratorios sobre la totalidad de la sumas adeudadas desde el 10 de abril de 2015 hasta el momento en que se realice el pago total, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y v) el pago de las costas judiciales a su favor. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes3: 4. Joaquín Emilio Rivera Zapata nació el 14 de agosto de 1948. 5. Era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de su entrada en vigencia, 1 de abril de 1994, tenía 40 años. 6. Se desempeñó como soldado en el Ejército Nacional entre el 7 de noviembre de 1966 y el 14 de septiembre de 1968, de acuerdo con el certificado CERT2014-2331- 24-MDN-SGDA-GAG del 1 de agosto de 2014. 7.

Prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia como «Celador en la Escuela de Ciegos y Sordos en el Núcleo 0106» desde el 1 de abril de 1970 hasta el 23 de febrero de 1989, por consiguiente se desempeñó como empleado público por un total de 20,75 años. 8. De acuerdo con la Ley 33 de 1985 el derecho de la pensión de vejez se estructuró el 14 de agosto de 2003 cuando cumplió con el requisito de la edad, pues ya tenía 20 años de servicios públicos laborados. 9.

Entre el 25 de febrero de 1988 y el 24 de febrero de 1989, último año laborado en el departamento de Antioquia, recibió los siguientes conceptos: i) salario; ii) prima de navidad; iii) prima de carestía semestral; iv) prima de vacaciones; v) horas extras y festivos; v) subsidio de transporte. 10. El 23 de septiembre de 2014 solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez ante el departamento de Antioquia. 11.

Mediante oficio 201400508263 del 5 de noviembre de 2014 el departamento presentó una consulta de cuota parte pensional ante el Ministerio de Defensa Nacional y envió un proyecto de resolución «por medio del cual se reconoce una 3 Samai, índice 2, archivos «4ED_05001233300020160099400ZIP», «Cuaderno001» y «001Demanda» 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata pensión vitalicia de jubilación», el cual establecía un valor de pensión mensual equivalente a $778.919.94 a partir del 15 de agosto de 2003.

Prestación que fue liquidada aplicando un 75% del IBL calculando el promedio devengado durante el último año de servicio. 12. Con oficio OFI14-83617 MDNSGDAGPSABCF del 27 de noviembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional aceptó la cuota parte consultada por la demandada, en los términos y condiciones establecidas en el proyecto de resolución antes mencionado. 13.

Con la Resolución 201500001016 del 16 de enero de 2015 la entidad demandada negó el reconocimiento de una pensión de jubilación al demandante a pesar de haber agotado el proceso de consulta de cuota parte y haber sido aceptada por el Ministerio de Defensa. 14. El 3 de febrero de 2015 con radicado R2015000065312 se presentó un recurso de apelación contra la resolución antes señalada. 15.

A través de la Resolución 201500004396 del 18 de febrero de 2015 el departamento de Antioquia resolvió «el recurso de reposición» en el sentido de no reponer la decisión tomada en el acto 201500001016 del 16 de enero de 2015, a pesar de que el demandante no había interpuesto aquel recurso sino el de apelación. 16. Con Resolución S201500096544 del 7 de abril de 2015 la entidad demandada resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión del 16 de enero de esa anualidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 17. Como tales se señalaron los artículos 2, 46, 48, 49, 53, 83, 84 de la Constitución Política; 22 de la Declaración de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Código Iberoamericano de la Seguridad Social; 1 de la Ley 33 de 1985; 2, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 114 de la Ley 1395 de 2010. 17.1.

La entidad demandada al negar el reconocimiento pensional con el argumento de que no tenía una vinculación vigente al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones realizó una interpretación inconstitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al exigir un requisito diferente de los establecidos por esa norma como era tener una vinculación activa o vigente a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, lo que significaba ir en contra de los principios de seguridad jurídica, confianza legitima y la cosa juzgada. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata 17.2.

El principio de confianza legitima fue desconocido, pues se evidenció que inicialmente el departamento de Antioquia pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante tal y como se acreditó con el hecho de haber realizado una consulta de la cuota parte pensional al Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con la copia del Oficio 201400508263 del 5 de noviembre de 2014, la cual fue aceptada por la entidad consultada mediante el Oficio 14-83616 del 27 de noviembre de 2014. 17.3.

Para acceder a los beneficios del régimen de transición solo se requería tener la edad o el tiempo de servicio establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que pudiera entenderse que existían otros requisitos adicionales a los señalados, como exigir un vínculo laboral vigente para poder ser beneficiario de aquel. 1.2. Contestación de la demanda4 18.

El departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en lo que sigue: 19. Al demandante no le asistía el derecho a la pensión de jubilación con base en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigor esa ley, el 30 de junio de 1995, no se encontraba vinculado al departamento de Antioquia, pues su retiro se dio el 23 de febrero de 1989, fecha para la cual si bien contaba con 20 años de servicios lo cierto es que solo tenía 40 años de edad. 20.

No era beneficiario del régimen de transición para obtener el derecho de la pensión de vejez, es decir, que debía cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993, esto es, 60 años de edad y 1.125 semanas, pero solo acreditó 1.083 semanas, razón por la cual tampoco cumplió con ese requisito. 21. La Corte Constitucional5 indicó que no podrían beneficiarse del régimen de transición las personas que no se encontraran vinculadas laboralmente o estuvieran cesantes o no afiliadas a un régimen pensional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a pesar de cumplir con la edad o el tiempo requerido, por lo que debían acreditar los requisitos exigidos por el artículo 33 ibidem para tener derecho a la pensión de vejez. 22.

Asimismo, invocó las excepciones de «legalidad de los actos demandados», «inexistencia de la obligación demandada en cabeza del departamento de Antioquia», 4 Samai, índice 2, archivos «4ED_05001233300020160099400ZIP», «Cuaderno001» y «011Contestación» 5 T-037 de 2013. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata «prevalencia del precedente constitucional» y «prescripción». 1.3.

La sentencia apelada6 23. En sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante y negó el pago de los intereses moratorios, por las siguientes razones: 24.

Si bien para el 30 de junio de 1995 Joaquín Emilio Rivera Zapata no se encontraba vinculado laboralmente, lo cierto era que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estableció ese requisito para tener derecho a la aplicación de régimen de transición. 25. No era posible aplicar la sentencia C-596 de 1997 invocada por la entidad demandada, toda vez que la expresión «el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» que previó la normativa antes mencionada no significaba una vinculación laboral y no podía ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que este hacía referencia a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento7. 26.

En la sentencia del 9 de febrero de 20128 el Consejo de Estado indicó que la expresión afiliados establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 había sido definida en la providencia del 10 de abril de 1997, con la declaratoria de nulidad del inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, al concluir que la Ley 100 de 1993 no exigía a quienes no estuvieran vinculados laboralmente a la vigencia de esta, haber cotizado al ISS para ser beneficiario del régimen de transición. 27.

A su vez, en la sentencia del 25 de agosto de 20229 de la Sección Segunda del Consejo de Estado se estableció que no era obligatoria la vinculación laboral del trabajador al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en aras de mantener el régimen de transición, pues la intención del legislador fue requerir exclusivamente que se contara con la edad o tiempo de servicio necesario. 28.

Se acreditó en el proceso que Joaquín Emilio Rivera Zapata cumplió con los requisitos de edad y tiempo para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le era aplicable 6Samai, índice 2, archivo «4ED_05001233300020160099400ZIP» y «01. SentenciaPrimeraInstancia» 7 Sentencia del 31 de agosto de 200.

Consejo de Estado. Radicado 16717. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2007-00953-01(2334-10), demandante: María Figueroa González Cita 18 del texto original. 9 Expediente 6601-23-33-000-2017-00682-01 (0713-2020) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, la cual exigía 20 años de servicio y 55 años de edad que cumplió el 14 de agosto de 2003. 29.

El demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa como soldado y al departamento de Antioquia como celador, por lo que reunió un total de 7.471 días equivalentes a 1.067,28 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, faltándole solamente el requisito de la edad de 55 años, que cumplió el 14 de agosto de 2003. 30.

Como restablecimiento del derecho se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 14 de agosto de 2003 por el equivalente al 75% del promedio de los últimos 10 años y con los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994 devengados por el demandante y sobre los cuales hizo aportes al sistema, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual solo se tendrían en cuenta los factores que la persona hubiese devengado y sobre los cuales efectuó las cotizaciones. 31.

Se declararon prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2011, por cuanto la solicitud ante la demandada se realizó el 24 de septiembre de 2014. 32. No procedía el reconocimiento de los intereses moratorios, pues estos solo podían aplicarse a partir del reconocimiento de la prestación, situación que solo se configuraría a partir de la ejecutoria del fallo. 1.4.

Recurso de apelación10 33. La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: 34. Si bien para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden departamental, esto es el 30 de junio de 1995, el demandante contaba con más de 40 años de edad y 20 años de servicio, también lo era que no se encontraba vinculado laboralmente ni afiliado al régimen pensional, toda vez que su última vinculación fue en el año 1989 con el departamento de Antioquia. 35.

Esa condición era la que impedía al demandante ser beneficiario del régimen de transición y adquirir la pensión de jubilación bajo los requisitos que previó la Ley 33 de 1985, que exigía para tal fin contar con más de 20 años de servicio y 55 años de edad, requisito que cumplió el 14 de agosto de 2003. 10Samai, índice 2, archivo «4ED_05001233300020160099400ZIP» y «03.Memorial16.01.2023 RecursoApelacionSentencia» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata 36.

El a quo no podía dejar de aplicar las sentencias C-596 de 1997 y T-037 de 2013 proferidas por la Corte constitucional, con fundamento en lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, así como la sentencia del 31 de agosto de 2000 que declaró nulas algunas expresiones del artículo 1 del Decreto 813 de 1994, como la de «el régimen anterior al cual se encuentren afiliados». 37.

La Corte Constitucional analizó en la sentencia C-540 de 2008, vigencia de la Ley 33 de 1985, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, el artículo 36 de esa normativa creó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. 38.

En cuanto a la afiliación o no de los trabajadores al régimen de pensiones para ser beneficiarios del régimen de transición como una protección a la expectativa legítima de adquirir el derecho pensional, indicó lo siguiente: «64. La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la “posibilidad de obtener la pensión” según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo.

Y al efecto consideró: “No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior” (resalta la Sala) 39.

Las sentencias referidas fueron proferidas con posterioridad al año 2003, fecha en la cual indicó el fallador de primera instancia que el demandante reunió los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, por encontrarse amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera necesario estar vinculado a un régimen pensional, bajo la advertencia de que esa hipótesis podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio pensional, lo cual, como contrariamente se expuso en las sentencias referidas, sí se hacía necesario que el solicitante hubiese estado vinculado al régimen pensional para poder ser beneficiario del régimen de transición y acceder así a la pensión de jubilación. 1.5.

Trámite en segunda instancia 40. En auto del 28 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por el departamento de Antioquia contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia11. 41.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. Consideraciones 2.1. Competencia 42. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el departamento de Antioquia de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problema jurídico 43. De conformidad con el recurso de apelación, se debe resolver el siguiente interrogante: ¿Joaquín Emilio Rivera Zapata era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a pesar de que en el momento de su entrada en vigencia no se encontraba vinculado laboralmente y por ende afiliado a una caja o administradora de pensiones? 44.

Con el fin de resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se desarrollará el marco normativo y jurisprudencial del régimen general de pensiones, Ley 100 de 1993 y el régimen de transición; ii) se expondrá los hechos probados; y tercero, se resolverá el caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.

Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición 45. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral cuyo propósito fue «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en [esa] Ley».

Asimismo, el Sistema General de Pensiones allí diseñado tuvo por objeto «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en [esa] Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones». 11 Samai, índice 11. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata 46.

En virtud de lo anterior, en su artículo 12 estableció dos regímenes i) el de prima media con prestación definida, administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones y ii) el de ahorro individual con solidaridad, gestionado por los fondos privados. 47. Con la mencionada normativa el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían «insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema»12. 48.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11)13. 49.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin de que, a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión, adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 50.

Por lo tanto, en aras de la protección de los derechos de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma (1 de abril de 1994 o el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial), se estipuló un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, en el cual se estableció: «La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». 51. Según la anterior cita, se consolida como beneficiario del régimen de transición 12 Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Ibidem. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata el trabajador que al 1 de abril de 1994 o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial contara con alguno de los siguientes requisitos: i) 35 años de edad o más si es mujer, ii) 40 años o más si es hombre o iii) 15 años o más de servicios cotizados, es decir, es suficiente reunir uno solo de estos para gozar del derecho adquirido. 52.

El mencionado régimen de transición no solo aplica para los regímenes que regulan el sistema prestacional a gran escala como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, sino que también procede para los regímenes especiales, como son los decretos 546 de 1971 referente a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, 929 de 1976 y 720 de 1978 referentes a los empleados de la Contraloría General de la República, entre otros. 53.

Asimismo, el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política. […] Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.» 54.

De acuerdo con las normas antes señaladas, para que los derechos pensionales se consolidaran con sujeción al régimen al cual se encontraba afiliado el trabajador cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, debía: i) contar con 35 o más años si era mujer, o 40 o más años para el caso de los hombres, o que ii) en uno u otro caso, tuvieran 15 o más años de servicios. 2.4.

Hechos probados 55. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 56. Joaquín Emilio Rivera Zapata nació el 14 de agosto de 194814. 57. Prestó sus servicios como soldado en el Ejército Nacional desde el 7 de noviembre de 1966 hasta el 14 de septiembre de 1968 y tenía una asignación básica 14Samai, índice 2, archivos «4ED_05001233300020160099400ZIP», «Cuaderno001» y «001Demanda» página 32. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata mensual de $90.00 para el año de su retiro15. 58.

Asimismo, estuvo vinculado como celador de la secretaría de educación del departamento de Antioquia desde el 1 de abril de 1970 hasta el 23 de febrero de 198916. 59. Mediante petición del 24 de septiembre de 2014 solicitó al departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de vejez17. 60. El 23 de octubre de 2014 afirmó, mediante declaración extrajuicio, que no había recibido pensión alguna y que tampoco había adelantado otro trámite de reconocimiento pensional18. 61.

Con oficio del 5 de noviembre de 2014 la gobernación de Antioquia presentó una consulta de cuota parte pensional ante el Ministerio de Defensa Nacional, relacionada con la situación pensional del demandante y remitió copia de un proyecto de resolución en el que le reconocía la pensión de jubilación al demandante y le asignaba una cuota parte a esa entidad por el valor de $69.652.82 mensuales desde el año 2003, en atención a los 678 días de servicio que presó como soldado19. 62.

A través del oficio OFI14-83616 del 27 de noviembre de 2014, el Ministerio de Defensa manifestó a la demandada que aceptaba la cuota parte pensional respecto de la prestación del demandante20. 63. El departamento de Antioquia con Resolución 201500001016 del 16 de enero de 2015 negó la solicitud de la pensión de vejez presentada por el demandante, por cuanto no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de «1996», fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no se encontraba vinculado laboralmente con esa entidad, pues se desvinculó el 23 de febrero de 1989.

Además, tampoco cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la ley en mención porque para el 14 de agosto de 2008, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, se exigía 1.125 semanas, no obstante, solo acreditó 1.08321. 64. El 3 de febrero de 2015 el demandante presentó recurso de apelación contra el anterior acto22. 15 Ibidem páginas 104 a 111. 16 Ibidem páginas 112 a 121. 17 Ibidem páginas 34 a 37. 18 Ibidem página 123. 19 Ibidem páginas 40 a 51. 20 Ibidem páginas 52 a 53. 21 Ibidem páginas 54 a 72. 22 Ibidem páginas 73 a 83. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata 65.

Con la Resolución 201500004396 del 18 de febrero de 2015 se decidió no reponer la Resolución 201500001016 del 16 de enero de ese año que negó la solicitud de la pensión de vejez y se concedió el recurso de apelación ante la secretaría general del departamento de Antioquia23. 66. Mediante la Resolución S201500096544 del 7 de abril de 2015 la demandada resolvió el recurso de apelación y decidió confirmar la Resolución 201500001016 del 16 de enero de 201524. 2.5.

Caso concreto 67. En el presente asunto, el demandante solicitó la nulidad de los actos a través de los cuales el departamento de Antioquia le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, toda vez que no tenía un vínculo laboral vigente con esa entidad al 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia en el orden territorial de la Ley 100 de 1993. 68.

Por su parte, el a quo en la sentencia de primera instancia determinó que Joaquín Emilio Rivera Zapata era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigor en el orden departamental, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios. Por lo tanto, le eran aplicables los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, para obtener la pensión de vejez, esto es, 20 años de servicios y 55 años de edad y los demás establecidos en la Ley 100 de 1993. 69.

El departamento de Antioquia solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, pues el demandante no se encontraba vinculado laboralmente a esa entidad y tampoco a un régimen pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para poder ser beneficiario del régimen de transición y acceder a la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las sentencias C- 596 de 1997, C-540 de 2008 y T-037 del 2013, y en la sentencia de importancia jurídica del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 70.

Frente a lo anterior, si bien es cierto que en la sentencia C-596 de 1997, la Corte Constitucional consideró que para ser beneficiario del régimen de transición la persona debía estar afiliada a un régimen pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que recientemente esa Corporación en la sentencia SU-107 de 202425 dispuso lo siguiente frente al régimen de transición: «El régimen de transición 23 Ibidem páginas 84 a 93. 24 Ibidem páginas 94 a 103. 25 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2024/su107-24.htm 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata 129.

Como se observa, tanto la Ley 100, como la Ley 797, incluyeron importantes modificaciones al sistema de reparto que ya existía. Con todo, para no afectar demasiado las expectativas legítimas que tenían aquellas personas que pretendían pensionarse antes del advenimiento de estas normas, se estableció el denominado régimen de transición. El régimen se incluyó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para estar amparado por él, las personas debían: a) tener 35 años (mujeres) o 40 (hombres), al momento en que entra en vigencia la norma; o, b) contar con 15 años de servicios prestados para esa misma fecha.[137] 130. Quien acreditaba una de estas condiciones, se encontraba protegido por el régimen de transición, lo cual suponía que podría pensionarse de conformidad con las reglas de una norma anterior, en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto establecidos en ella. […]» 71.

Asimismo, en la SU-428 de 202426 señaló lo siguiente: «[…] 117. En relación con el sentido y alcance de la expresión “al cual se encuentren afiliados”, contenida en el precepto normativo transcrito, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-596 de 1997, citada en la Sentencia C-789 de 2002, para establecer que, según la interpretación literal de la norma, para ser beneficiario del régimen de transición la persona también debía estar afiliada a un régimen pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 118.

En este sentido, la Corte concluyó que para acceder al régimen de transición se deben cumplir los siguientes supuestos: (i) si es mujer, tener 35 años de edad, o si es hombre, contar con 40 años para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional; o (ii) tener 15 años de servicios cotizados para el 1.° de abril de 1994, y estar afiliado a un régimen pensional. 119.

Así las cosas, de la evolución histórica reseñada y del contenido de la Sentencia C- 596 de 1997 es posible deducir que para tener derecho a los beneficios del régimen transicional, la persona debía (i) pertenecer a alguno de los esquemas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, los cuales quedaron integrados en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en virtud del artículo 36 de dicha normatividad, y (ii) cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios antes señalados. 120.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional más reciente en la materia sostiene que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique entre los regímenes anteriores, aquel que les resulte más favorable, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Esto, con fundamento en el principio de favorabilidad en sentido estricto, el principio de igualdad y el de irrenunciabilidad de los derechos laborales.» 72.

Por lo anterior, se evidencia que la Corte Constitucional no se refiere a la necesidad de que el interesado debía estar afiliado a un régimen de pensiones al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1933 para poder ser beneficiario del régimen de transición, sino que este debía pertenecer a alguno de los esquemas pensionales anteriores a esa normativa.

Es decir, no delimitó en el tiempo la condición de encontrarse al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según fuere el caso, vinculado laboralmente y por ende afiliado a alguna caja o 26 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2024/su428-24.htm 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata fondo de pensiones para tener derecho a la transición de esa normativa. 73.

En ese orden, es necesario precisar lo que ha considerado esta Corporación frente a la expresión «[e]n el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.», contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 74. Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 18 de noviembre de 200227 dentro de la acción de nulidad contra los artículos 25, 26, 27 y 28 del Decreto 043 de 1999, acogió la tesis en el sentido que, para ser beneficiario de un régimen especial, no resulta necesario estar afiliado a este al 1 de abril de 1994, «incluso procede si se inscribe en forma posterior». 75.

Asimismo, esta Subsección en la sentencia del 9 de febrero de 201228, señaló: «[e]n sentencia de 31 de agosto 2000, se declararon nulas algunas expresiones del artículo 1º del decreto 813 de 1994, por considerar que: “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por distintas circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga el vínculo laboral.

Esta hipótesis no podía entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la Ley. Entonces, la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento”29.» (Sic) (Se subraya) 76.

En el mismo sentido en la sentencia del 12 de abril de 2012, se consideró que para efectos de la aplicación del Decreto Ley 546 de 1971, en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exigió una «vinculación» para el 1 de abril de 1994, «a la Rama Judicial». En la sentencia de unificación del 12 de septiembre de 2014, para la aplicación del mismo régimen, no exigió como requisito sine qua non, que, a 1 de abril de 1994, el interesado estuviera «vinculado a la Rama Judicial»30. 77.

Recientemente, esta Sección en sentencia del 10 de diciembre de 2020 realizó un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional31, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, y llegó a la siguiente conclusión «[i]ndependientemente de las diferentes posiciones a las que se ha hecho mención, en esta oportunidad considera la Sala que para beneficiarse de un régimen pensional al amparo de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requiere necesariamente que la persona interesada hubiere estado afiliada al mismo con anterioridad al 1 de abril de 1994, 27 Acción de nulidad con radicado IJ-008. 28 Expediente 25000-23-25-000-2007-00953-01(2334-10).

MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. 29 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 16717. Sentencia de 31 de agosto de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. 30 Radicado 5000-23-42-000-2013-00632-01 (1434-2014) y 11001-03-15-000-2017-02163-01 31 C-596-97, T-483-09, T-353-12, C-596-97, C-258-13, SU-023 de 2018, T-080-13 y T- 370- 16. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata aun cuando no se encontrara laboralmente activa para esa fecha.

Ello es así, si se tiene en cuenta que la ley no exigió que la persona tuviere vínculo laboral vigente.32» (Se resalta) 78. En línea con lo anterior, esta Sección en sentencia del 25 de agosto de 202233 dispuso lo siguiente: «Bajo los términos expuestos, para la Sala es evidente que la señora Luz Mery Jaramillo Sánchez sí se hizo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la mentada disposición para empleados del orden territorial como es su caso, aquella contaba con 35 años de edad y más de 15 años de servicio, es decir, que satisfizo ambas exigencias contempladas por la ley para adquirir el derecho a su pensión de jubilación en observancia del régimen anterior existente a la promulgación del Sistema General de Pensiones.

Ahora bien, aduce Colpensiones que al momento de entrar a regir la Ley 100 ejusdem, la libelista no se encontraba afiliada a alguna caja o fondo de previsión social como cotizante, por lo que, en su concepto, perdió los beneficios de la aludida transición. Empero, esta Sección Segunda ha discurrido al respecto en el sentido de sostener que no se hace obligatoria la vinculación laboral del trabajador al 1.º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en aras de mantener el régimen de transición, pues la intención del legislador fue requerir exclusivamente que contaran con la edad o tiempo de servicios necesarios para lo propio.» 79.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que, la expresión «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» se refiere a la necesidad de que la persona interesada hubiese estado afiliada a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de ser acreedora del beneficio derivado del régimen de transición, por lo que el hecho de que aquella estuviera desempleada no implicaba el desconocimiento o pérdida de su derecho a la pensión. 80.

Por lo tanto, exigir como requisito que la persona tenga un vínculo laboral vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para poder ser beneficiaria del régimen de transición, iría en contra de la finalidad de ese mecanismo que consiste en proteger las expectativas de los afiliados a un sistema de pensiones frente a los cambios normativos que se presenten y del principio de favorabilidad, que busca aplicar el régimen que le resulte más beneficioso para su derecho a la pensión. 81.

Así las cosas, esta Sala precisa que el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que para ser beneficiario del régimen de transición el trabajador que al 1 de abril de 1994 o para el 30 de junio de 1995, según fuera del caso, contara con alguno de los siguientes requisitos: i) 35 años de edad o más si es mujer, 40 años o más si es hombre o ii) 15 años o más de servicios cotizados, es decir, es suficiente 32 Sentencia del 10 de diciembre de 2020.

Expediente 05001-23-33-000-2013-01032-01(0532-16). MP Rafael Francisco Suárez Vargas. 33 Expediente 66001-23-33-000-2017-00682-01 (0713-2020). 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata reunir uno solo de estos para gozar del derecho pretendido. 82.

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento de la entidad demandada consistente en que por no haber tenido Joaquín Emilio Rivera Zapata un vínculo laboral vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no podía ser beneficiario del régimen de transición de esa normativa, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, toda vez que esta Sala considera que esa exigencia no fue dispuesta por el legislador, pues su intención fue que se contara con la edad o tiempo de servicio necesario para lo propio. 83.

En el caso bajo examen se encuentra acreditado no solo que el demandante nació el 14 de agosto de 1948, es decir, que contaba con 46 años para la entrada en vigencia en el orden territorial de la Ley 100 de 1993, sino también que tenía más de 20 años de servicios públicos, cumpliendo así con el requisito dispuesto en el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición. 84.

Por último, esta Sala precisa que en la sentencia del 28 de agosto de 201834 proferida por la Sala Plena de esta Corporación se fijaron las reglas relacionadas con el IBL para quienes son beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se definió requisito alguno para ser beneficiario de ese régimen, comoquiera que aquellos fueron establecidos por el legislador en la norma en mención. 2.6.

Conclusión 85. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que debe confirmarse la decisión de primera instancia, por cuanto para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se requiere tener la edad o el tiempo de servicio establecido en la norma, sin que se pueda exigir requisitos adicionales de aquellos.

Exigencia que acreditó el demandante, pues superaba los 40 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia en el orden territorial de la normativa en mención, razón por la cual sí era beneficiario del régimen anterior existente a la promulgación del Sistema General de Pensiones. 2.7. Costas 86. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 34 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 87.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 88. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35. 89.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 90. En el caso concreto, como no se evidenció que, la parte demandada actuara con temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de noviembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Joaquín Emilio Rivera Zapata, contra el departamento de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones 35 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00994-01 (1069-2024) Demandante: Joaquín Emilio Rivera Zapata en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KBV