CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: MARÍA ISMENIA PULIDO CORREA Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia por inexistencia de carga argumentativa / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores Juan Pablo Rodríguez Córdoba y María Ismenia Pulido Correa, quien actúa en representación de los menores Nicol y Jarol Enrique Rodríguez Pulido, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): 1.

Solicitamos se nos ampare en acción de tutela, nuestros derechos Constitucionales fundamentales al debido proceso, y el derecho al acceso a la administración de justicia.  1 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2.

Que, conforme a lo anterior, se disponga a dejar sin valor y efecto la providencia calendada el (16) de septiembre de dos mil veintiuno 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ‘A’, la cual confirmó la sentencia de primera instancia de fecha cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá,  3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se concedan las pretensiones de la demanda y se proceda a condenar. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, los ahora tutelantes, entre otros, demandaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores Provincia de San José1, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de “la presunta falla para realizar un diagnóstico oportuno y acertado, así como la indebida atención médica especializada prestada cuando el joven Yeinson Gabriel se encontraba en calidad de menor infractor interno en la Escuela Trabajo El Redendor de la ciudad de Bogotá, entidad adscrita a la congregación demandada”.

Mediante sentencia de 4 de septiembre de 2020, el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el que, por fallo de 16 de septiembre de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó a dicha parte al pago de agencias en derecho a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3.

Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 10 de julio de 2013, radicado 1 Al proceso fueron llamadas en garantía las sociedades Seguros Generales Suramericana S.A., Emermédica S.A. y Chubb Seguros de Colombia S.A. 2 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 52001-23-31-000-2002-01619-01(27913), porque ‘no le otorga valor indiciario a los hechos’.

Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el Tribunal accionado efectúa un análisis restrictivo de la responsabilidad de la administración, apartándose de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el cual el fallador debe dar un valor probatorio a los indicios. (…) El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ‘A’ confirmando la sentencia de primera instancia no le da valor probatorio a los indicios que se configuraron cuando a todas luces se configuró como nexo causal la falla en la prestación del servicio de salud integral, efectivo y oportuno como lo establece la LEY 1388 DE 2010 ‘POR EL DERECHO A LA VIDA DE LOS NIÑOS CON CÁNCER EN COLOMBIA’ MODIFICADA POR LA LEY 2026 DE 2020”.

De otra parte, trascribió apartes de la sentencia de 11 de abril de 2019, expediente no. 11001-03-15-000-2019-00037-01, en la que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado estableció que el defecto fáctico, en la dimensión negativa, se configura “cuando el operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su consideración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”.

Finalmente, adujo que no se efectuó un pronunciamiento sobre los artículos 3, 8 y 9 de la Ley 1388 de 2010, modificada por la Ley 2026 de 2020. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 27 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a los señores Gabriel Rodríguez Obando, José Germán Rojas Córdoba, Caro Nivia Córdoba, Liliana Jacqueline Córdoba Ciro, Ramón Antonio Córdoba, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores Provincia de San José, a Suramericana S.A., a Emermédica S.A., a Servicios de Ambulancia, a Chubb Seguros Colombia S.A. y al Juzgado 38 Administrativo de Bogotá. 3 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque los argumentos de los tutelantes no están encaminados a demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales, sino a que el juez de tutela se constituya en una tercera instancia del proceso ordinario en el que se negaron sus pretensiones indemnizatorias -tanto en primera como en segunda instancia- y porque no se manifiesta o propone una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

No obstante lo anterior, la autoridad judicial accionada aclaró que adoptó su decisión en observancia del artículo 187 del CPACA, pues efectuó la valoración probatoria correspondiente y analizó los argumentos de la parte apelante –ahora accionante– y los fundamentos de la decisión de primera instancia. Cuestión diferente es que se considerara que no se demostró la falla del servicio alegada en el proceso de reparación directa, lo que no se traduce en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 4.3.

La Sociedad Chubb Seguros Colombia S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que lo que pretenden los tutelantes es reabrir una etapa concluida para presentar nuevos argumentos. Aclaró que “desde el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia se indicó que había una falta de valoración probatoria; sin embargo, no se indicó de forma clara y precisa cuales pruebas no fueron valoradas, ello a que dio lugar y haberlas valorado que habría permitido concluir”.

Dijo que no se expusieron las razones por las que se consideró que la supuesta irregularidad en que habría incurrido la autoridad judicial accionada tendría incidencia en la decisión de segunda instancia y en los derechos fundamentales de los tutelantes, sino que estos “se limitaron a realizar varias citas jurisprudenciales, que no conectan con la argumentación realizada, que indica que no se dio valor probatorio a varios indicios (respecto de los que no hay claridad de cuales son) que se presentaron en el proceso judicial…”.

Planteó que en la demanda de tutela no se expuso cómo se habría configurado una valoración probatoria arbitraria, irracional y caprichosa, pues simplemente se 4 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) indicó que se incurrió en un defecto fáctico, en dimensión negativa, por la ausencia de valoración de algunos indicios, pero no se explicó cuáles.

De otra parte, indicó que, aunque se citan varias normas como desconocidas, lo cierto es que no se presentó “una argumentación completa y coherente de cómo se omitió aplicar tales normas, como ello tuvo incidencia en la sentencia y por qué debieron tenerse en cuenta”. Sin perjuicio de lo anterior, afirmó que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de los tutelantes, dado que la sentencia de segunda instancia constituye una decisión razonable y con suficiente sustento probatorio. 4.4.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adujo que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tuvo injerencia en las decisiones adoptadas en el proceso de reparación directa. Con todo, sostuvo que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque no se explicaron las razones por las que se considera que la decisión judicial habría vulnerado los derechos fundamentales de los tutelantes.

Afirmó que la parte accionante tampoco expuso “las presuntas irregularidades en las que incurrió el fallador, además que no señaló las razones que fueron esbozadas dentro de la instancia para llegar a tal conclusión”. Por lo anterior, concluyó que el mecanismo constitucional es improcedente porque no se cumplen los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.5.

Emermédica S.A. indicó que la parte tutelante “no especifica cuáles fueron los aspectos relevantes indiciarios que dejó de valorar el Tribunal y sobre qué pruebas de las practicadas en ambas instancias hizo un análisis restrictivo” y, por ende, no es posible efectuar una debida oposición a la solicitud de amparo. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que los juzgadores, tanto de primera como de segunda instancia, valoraron todas las pruebas obrantes en el proceso de 5 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) reparación directa y otra cosa es que no se hubiese acreditado la falla atribuida a las entidades accionadas.

Planteó que resulta (trascripción literal con posibles errores incluidos): … injustificable que la parte actora – apelante y ahora accionante, insista en una antitécnica actividad procesal e inespecífica replica sobre las sentencias emitidas en legal forma, pretendiendo basar sus escasos argumentos sin aportación de pruebas ni concreción de hechos y pruebas sobre la presunta valoración inadecuada, en su decir, a título indiciario, sobre unas pruebas que ni siquiera concreta ni determina; sumado a lo cual tendría que necesariamente considerarse que los demandantes NO se presentarían a la práctica de sus interrogatorios de parte.

Por lo anterior, pidió que se declarara improcedente el amparo solicitado o, en su defecto, se negara por no existir la vulneración de los derechos fundamentales alegada. 4.6. Suramericana S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, tras considerar que no puede imputarse una vulneración de derechos fundamentales al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Expuso que esa autoridad judicial efectuó una valoración probatoria completa de los medios probatorios allegados al expediente ordinario y que, en ese sentido, la afirmación general de los accionantes, según la cual no hubo una valoración probatoria adecuada, resulta infundada.

De otra parte, adujo que la acción de tutela es improcedente porque la parte tutelante no señaló “cuál es el hecho indicador concreto que se dejó de valorar, cuál fue la regla de la experiencia que se dejó de aplicar y cuál inferencia mental evidente, y que habría derivado en la condena de las demandadas, que fue pasada por alto por el TAC” y, además, pretenden sortear su ausencia de argumentación a la cita de algunos apartes de los artículos 3, 8, y 9 de la Ley 1388 de 2010, lo cual tampoco es de recibo. 6 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 5.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo de 23 de noviembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, bajo los siguientes argumentos: En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará la acción de tutela por no encontrarse configurado ninguno de los defectos invocados por la parte actora por las razones que procederán a exponerse: 1) En primer lugar, la Sala advierte que la parte actora indicó que se configuró un defecto fáctico por cuanto no tuvo en cuenta que la atención médica brindada al menor fue insuficiente, situación que no le permitió advertir que no se le efectuó un buen diagnóstico, lo que demuestra la falla del servicio invocada. 2) Al respecto, se evidenció que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta la atención médica y la actuación de las demandadas el día que el menor se lesionó; sin embargo, ese elemento no fue suficiente para atribuirle responsabilidad a las demandadas puesto que el diagnóstico médico impartido fue el adecuado.

Por esa razón en la providencia se realizó el siguiente análisis: (…) 3) En esa medida, es evidente que la autoridad judicial sí se pronunció sobre la atención médica brindada al menor el día de la lesión, distinto es que el juez de la causa determinó que esa circunstancia no resultaba suficiente para condenar a las entidades demandadas, toda vez que si bien el menor sufrió una lesión lo cierto es que no presentaba sintomatología de la que se pudiera advertir que ocurría algo más grave. 4) En segundo lugar, la parte refirió como desconocidas las providencias dictadas i) el 10 de julio de 2013 por la Sección Tercera Subsección A de esta Corporación expediente no. 52001-23-31-000-2002-01619-01(27913) Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano y ii) el 11 de abril de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado expediente no. 11001-03-15-000-2019-00037-01 Magistrado Ponente Nicolás Yepes Corrales. 5) No obstante, la Sala no comparte el argumento de la parte tutelante toda vez que i) las providencias mencionadas no constituyen un precedente de obligatorio cumplimiento puesto que no contienen reglas de unificación vinculantes y ii) se trata de discusiones distintas que fueron falladas con base en las pruebas que se recaudaron en cada proceso y que llevaron a conclusiones igualmente diferentes, como pasará a explicarse detenidamente: 6) En el primer caso (2002-01619-01) se resolvió una demanda en la que se declaró la responsabilidad de la Nación Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la muerte de una menor de edad como consecuencia de envenenamiento, asunto en el que conforme con las pruebas aportadas se logró concluir que la menor resultó envenenada con algún elemento o sustancia dañina mientras se encontraba en custodia del Instituto y por ello se encontró demostrada una falla en la prestación del servicio por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la señora Zoila María Tapie. 7) En el segundo caso (2019-00037-01) se trató de una acción de tutela contra una sentencia de segunda instancia dictada por la Subsección A de la 7 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de un proceso de reparación directa iniciado contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la presunta falla en que incurrió la autoridad como consecuencia de las lesiones que sufrió el señor Yeferson Mejía Muñoz quién fue impactado con arma de dotación oficial activada por uno de sus compañeros cuando prestaban el servicio militar obligatorio, asunto en el que se exoneró a las demandadas por culpa exclusiva de la víctima. 8) En este caso se accedió al amparo pues se encontró que no se tuvieron en cuenta la totalidad de las circunstancias acreditadas en el plenario que pudieron incidir como causa determinante del hecho dañino y que, probablemente, permitirían vislumbrar la existencia de una posible falla en el servicio. 9) En concreto la parte tutelante logró demostrar que no se tuvo en cuenta las deficiencias psiquiátricas padecidas por el señor Yeferson Mejía Muñoz, las cuales dieron lugar a que el mencionado soldado presentara el comportamiento interpretado por el tribunal como causal exonerativa de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, situación cuya valoración resultaba relevante para la decisión toda vez que desvirtuaba la causal aludida. 10) Así las cosas, se concluye que las circunstancias y las pruebas analizadas en cada caso fueron distintas, pues en el asunto de la referencia las pruebas no demostraban el incumplimiento de los deberes de vigilancia y cuidado por parte de las demandadas que tenían a su cuidado al menor Yeinson Rodríguez, por el contrario, el juez ordinario concluyó que la conducta de las autoridades estuvo acorde con los acontecimientos y que no era posible para las demandadas obtener un diagnóstico oportuno de la enfermedad que padecía el menor. 11) En conclusión, no queda duda para la Sala que no se demostró la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 12) Por otro lado, la demandante indicó que no se tuvieron en cuenta los artículos 3,8 y 9 de la Ley 2026 de 2021 ‘Por medio de la cual se modifica la ley 1388 de 2010, se establecen medidas para garantizar la prestación de servicios de salud oncopediátrica y se declara la atención integral como prioritaria a los menores con cáncer y se dictan otras disposiciones’. 13) Para esta instancia la Ley 2026 de 2021 se promulgó con el objeto de garantizar el servicio de salud para menores de edad que padezcan cáncer; sin embargo, dicha normatividad no fue desconocida pues del fallo de segunda instancia se logró corroborar que al menor Yeinson Rodríguez se le brindó una atención adecuada y debida una vez se diagnosticó el cáncer, por lo que no fue desconocida por el tribunal, máxime cuando se trata de una norma que no estaba vigente para la época de los hechos. 6.

La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión e indicó que no se ajustó a los hechos que motivaron las demandas de tutela ni al derecho reclamado; se negó a garantizar el derecho de los menores tutelantes, pese a que son sujetos de 8 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) especial protección y se fundó en consideraciones inexactas.

Explicó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … de forma equivoca, aducen para negar la protección de derechos constitucionales de mis menores hijos, que no es posible condenar a las entidades demandadas por cuanto aquellas prestaron atención médica el día que el menor se lesiono, atención que de ser adecuada no hubiese desencadenado en un cáncer con metástasis, pero para la sala no resultaba suficiente para condenar a las entidades demandadas, toda vez que si bien, el menor sufrió una lesión, lo cierto es que no presentaba sintomatología de la que se pudiera advertir que ocurría algo más grave, según la sala prestar la atención en salud adecuada al menor de edad, cuando ya tenia un cáncer con metástasis fue lo correcto.

Teniendo en cuenta que la sala se aparta de la lógica y del razonamiento al momento de analizar los hechos e historia clínica del caso en concreto, que si bien se prestó una atención médica, esta no fue suficiente para salvar la vida del menor de edad al cual le realizaron un diagnostico tardío, que si hubiese sido acertado no hubiese hecho metástasis máxime cuando es un menor de edad de bajos recursos con especial protección constitucional, que estaba en cuidado de ICBF para garantizar sus derechos de forma integral.

La sala no vislumbra más allá de lo estipulado en la historia clínica, que no se trataba solo de prestar una atención médica, era necesario hacer un seguimiento a la fractura en la cual se pudiese advertir o prevenir una afectación o daño más grave, no es necesario ser médico para tener esos pequeños detalles en cuenta, que cuando un niño o adolescente tiene alguna fractura se debe hacer un seguimiento para evitar un perjuicio irremediable, cosa que no sucedió y desencadeno en el fallecimiento del menor de edad, pues fue tan grave el cáncer que padeció el niño que le produjo una metástasis, la cual termino con su vida.

Adicionalmente el daño moral producido a mis menores hijos Nicol Rodríguez Pulido y Jarol Enrique Rodríguez Pulido, por la muerte de su hermano quien debía estar bajo la protección de una entidad reconocida como lo es el ICBF y fallece a causa de un cáncer que tuvo una evolución tan grave hasta el punto de hacer metástasis y terminar con su corta vida. 7.

Intervenciones La sociedad Chubb Seguros de Colombia S.A. solicitó se desestimara la impugnación, pues aunque la autoridad judicial accionada dictó una sentencia contraria a los intereses de los tutelantes, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. II. C O N S I D E R A C I O N E S 9 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 10 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 11 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Análisis de la Sala  La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos11: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 T–422 de 2018 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 13 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) En primer lugar, la Sala advierte que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que sería razón suficiente para declarar improcedente la demanda de tutela.

En efecto, revisada la demanda de tutela, se observa que no se edificó ni se desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales, sino que la parte actora se limitó a afirmar que la autoridad judicial accionada ‘no le otorga valor indiciario a los hechos’ y que no efectuó un pronunciamiento frente a los artículos 3, 8 y 9 de la Ley 1388 de 2010, modificada por la Ley 2026 de 2020, sin tener en cuenta que esta Corporación ha establecido que “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”12. En línea con lo anterior, se ha sostenido: … que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela13.

En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.

La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u 13 Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 110010315000201903205 00, M.P. María Adriana Marín. 14 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales14.

En ese sentido, considera la Subsección que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de reparación directa promovido contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores Provincia de San José15 por “la presunta falla para realizar un diagnóstico oportuno y acertado, así como la indebida atención médica especializada prestada cuando el joven Yeinson Gabriel se encontraba en calidad de menor infractor interno en la Escuela Trabajo El Redendor de la ciudad de Bogotá”, cuando lo cierto es que ese mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional del proceso ordinario.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que –como se indicó– no se plantea la configuración de un solo defecto que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se alega la vulneración de sus derechos fundamentales porque se negaron sus pretensiones indemnizatorias e incluso se reiteran los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 4 de septiembre de 2020, en el que el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá concluyó que no se acreditó que las demandadas hubieran causado un daño antijurídico.

Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que en ese recurso –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (trascripción literal): El apoderado judicial de la parte demandante, interpuso el recurso de alzada con fundamento en los siguientes términos (fl. 462 c. apelación): • La sentencia de primera instancia adolece de graves defectos facticos, 15 En el que actuaron como llamadas en garantía las sociedades Seguros Generales Suramericana S.A., Emermédica S.A. y Chubb Seguros de Colombia S.A. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 110010315000201903205 00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 110010315000201903701 00. 15 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) teniendo en cuenta que hubo una errónea e indebida valoración probatoria, sumada a la flagrante violación y desconocimiento total del precedente jurisprudencial, como quiera que las pruebas son claras, y con las cuales se demuestra la responsabilidad objetiva de las demandadas, al encontrarse el menor bajo custodia de la Escuela de Trabajo El Redendor, a quien no se le prestó un servicio médico en forma eficiente, pues el cáncer fue detectado mucho tiempo después, cuando ya se había agravado y no había nada que hacer, al haber hecho metástasis.

A su vez, la apoderada judicial de la parte demandante en virtud de sucesión procesal del señor Gabriel Rodríguez Obando16, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando (fls. 456 y 457 c. apelación): ▪Incurre el Juez en una falta de valoración probatoria, por cuanto el joven Yeinson Rodríguez Córdoba ingresó en EXCELENTES condiciones de salud a la Escuela de Trabajo El Redendor, por lo cual se infiere la negligencia y descuido por parte de las demandadas respecto de la atención que debían tener el menor, quien presentaba una grave deficiencia de salud que fue tratada ambulatoriamente hasta que desencadenó en el cáncer que terminó con su vida. ▪Se evidencia entonces un daño antijurídico a causa de la falta de tratamiento médico adecuado, configurando como nexo causal la falla en la prestación del servicio de salud integral, efectivo y oportuno como lo indica la legislación interna. ▪El juez no le otorgó el valor indiciario a los hechos de la demanda, apartándose de la jurisprudencia del Consejo de Estado. ▪Finalmente resalta la responsabilidad de los menores que están bajo la tutela de las entidades públicas, lo cual comporta un análisis de responsabilidad objetivo, más aun, en virtud de la protección constitucional especial y reforzada que cobija a los niños, niñas y adolescentes.

Aspectos que fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de fallo de 16 de septiembre de 2021, que confirmó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: En el presente asunto, la demanda se orienta a exigir la responsabilidad de la administración por no haberse efectuado un diagnóstico oportuno por parte del servicio médico asistencial al menor (f) Yeinson Gabriel Rodríguez Córdoba, quien sufrió de cáncer en rodilla con metástasis en el pulmón, la cual produjo su fallecimiento.

En ese sentido, contrario a lo indicado por el a quo, considera esta Corporación que si está demostrado el daño antijurídico alegado, en el sentido de estar debidamente probado que el joven Yeinson Gabriel Rodríguez 16 Original de la cita: “Reconocida su personería en la sentencia de primera instancia, para actuar en representación de los menores Nicol Rodríguez Pulido y Jarol Enrique Rodríguez Pulido, y negándose la vinculación de la señora María Ismenia Pulido Correa al no haberse demostrado su calidad de compañera permanente del señor Gabriel Rodríguez Obando (fl. 445 c. apelación)”. 16 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Córdoba, falleció el día 12 de octubre de 2013, mientras se encontraba en tratamiento de quimioterapia.

De conformidad con lo anterior, entra la Sala a establecer si está demostrado o no el nexo entre el fallecimiento del menor – específicamente por la presunta tardanza y negligencia en el diagnóstico de su afección- y la actuación de las demandadas. B. Del nexo de imputación en el caso concreto En primer lugar, la Sala precisa que, contrario a lo afirmado por la apelante, en este caso, la carga de la prueba recae sobre la parte interesada, por lo que a la parte demandante le corresponde acreditar los elementos de juicio para probar responsabilidad imputada a las demandadas, pues tal y como se indicó anteriormente, este caso debe ser analizado bajo el régimen subjetivo de falla en el servicio, sin que sea suficiente demostrar que el menor se encontraba bajo la custodia y cuidado de las entidades para la época en que se le diagnostico con cáncer, para establecerse de esta forma el nexo de imputación que se pretende.

Es claro para la Sala que se alega una falla de las demandadas, al no haberse realizado de manera oportuna, la atención médica especializada en su rodilla derecha, con la cual, se hubiese diagnosticado con antelación el cáncer que padecía el menor, y el mismo no hubiera hecho metástasis en sus pulmones. Una vez revisados los medios de prueba aportados al plenario, se advierte que no se acreditó la responsabilidad administrativa de las entidades que tenían el cuidado y custodia del menor Yeinson Gabriel Rodríguez Córdoba; lo anterior por cuanto: (i)  Conforme a lo registrado en la historia clínica aportada, la atención medica brindada al menor Yeinson Gabriel, específicamente la de su rodilla derecha, aconteció como consecuencia de haberse lesionado jugando futbol, sin que con anterioridad a este episodio, se hubiese demostrado que al menor lo aquejaba dolor en su articulación. (ii)  En esos términos, la atención médica recibida se fundamentó en los hechos que rodearon el origen de su dolor, registrando que se flexionaba de manera adecuada la rodilla, no presentaba zona irritada o más caliente de lo habitual, o cambios visuales, tal como lo indicó la médica que lo trató en esa oportunidad, sin que medicamente fuera exigible realizarle examen de imágenes diagnosticas al menor, al no tenerse un fundamento en su requerimiento desde el punto de vista médico.

(iii)Con todo lo anterior, para la Sala la parte demandante no acreditó el reparo de la apelación relacionado con que no se prestó la atención médica al menor de edad en debida forma y no practicó los exámenes pertinentes para determinar que la enfermedad que él padecía era un cáncer y no una tendinitis o una ruptura de meniscos. (iv) No obra prueba en el plenario que demuestre que, entre la atención recibida el 30 de julio de 2012 y el 29 de enero de 2013, el menor continuara con cuadro clínico de dolor y que así lo hubiese manifestado a los funcionarios de las entidades demandadas o que visualmente su rodilla presentara una alteración que permitiese sospechar que su lesión era mas grave de lo previsto por los galenos que atendieron la urgencia médica. 17 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) (v)En este sentido, el Consejo de Estado ha determinado que para declarar la responsabilidad estatal por un error de diagnóstico, se debe acreditar: (…) (vi) Así las cosas, la Sala reitera que no obra prueba de que la atención médica prestada al menor Yeinson Gabriel mientras se encontraba en las instalaciones del Centro Educativo Amigoniano Cea - Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos Provincia San José, hubiese sido insuficiente o negligente, como tampoco alguna omisión en la utilización de los medios disponibles para tratar y diagnosticar su enfermedad.

En consecuencia, concluye la Sala que se brindó la asistencia médica necesaria y de manera oportuna, teniendo en cuenta que, los procedimientos realizados se ordenaron con ocasión de la sintomatología que presentaba el paciente… En definitiva, la Sala concluye que, además de no cumplir con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es que se realice un nuevo estudio respecto de la responsabilidad del Estado por la muerte del familiar de los ahora tutelantes, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional17.

De conformidad con lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo solicitado, por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 23 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia. 17 Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 15 de noviembre de 2018 (exp. 11001-03-15-000-2018-03400-00). 18 Radicación número: 110010315000202106474 01 Accionante: María Ismenia Pulido Correa y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación)

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 19