Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de febrero de 2022 Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Temas: Cumplimiento fallo de tutela - Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad - Ley 600 de 2000 – Legalidad de la medida de aseguramiento – Daño especial Síntesis del caso: El demandante fue capturado por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía General de la Nación. En la etapa de juicio, el juzgado de primera instancia dictó sentencia condenatoria en su contra, la cual fue revocada en segunda instancia, al considerar que se configuró un error de tipo, dado que el procesado creyó que sostenía relaciones sexuales con una mujer mayor de 14 años Procede esta Sala de Subsección a dictar Sentencia de reemplazo, en cumplimiento del fallo de 2 de diciembre de 2021 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07245-00, que dejó sin efectos la providencia dictada dentro del proceso de la referencia. En consecuencia, conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 13 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 2 de 33 Contenido: 1.

Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Fallo de tutela 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 23 de mayo de 2012, Porfirio Castro Escobar, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva y Administrativa2, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad3.

La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión (se trascribe): “Que se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación, Fiscalía General y Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva y Administrativa, por los daños y perjuicios materiales e inmateriales producidos a los demandantes Señores PORFIRIO CASTRO ESCOBAR, su menor hijo HEIMAR SANTIAGO CASTRO COY y sus hijos mayores, NELLY CASTRO HUERTAS, LUZ MERY CASTRO GARCÍA, SANDRA ISABEL CASTRO SALINAS, JOSE FERNANDO CASTRO HUERTAS, LEONOR CASTRO, JHON ALEXANDER CASTRO HUERTAS Y NERY CECILIA HUERTAS VELASQUEZ ”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, se solicitó que se condenara al pago de perjuicios inmateriales y materiales, así: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Porfirio Castro Escobar Víctima directa 100 SMLMV Nelly Castro Huertas Hija de la víctima directa 100 SMLMV Luz Mery Castro García Hija de la víctima directa 100 SMLMV Sandra Isabel Castro Salinas Hija de la víctima directa 100 SMLMV 2 En el auto admisorio de la demanda proferido el 3 de octubre de 2012 se admitió la demanda de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Asimismo, se ordenó notificar personalmente de esta decisión al director ejecutivo de la Administración Judicial y al Fiscal General de la Nación. Folios 383 al 386 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 3 Folios 1 al 42 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 3 de 33 José Fernando Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Leomar Castro García Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Jhon Alexander Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Nery Cecilia Huertas Velásquez Ex Compañera 100 SMLMV Perjuicios por “daño a la vida de la relación” Porfirio Castro Escobar Víctima directa 100 SMLMV Nelly Castro Huertas Hija de la víctima directa 100 SMLMV Luz Mery Castro García Hija de la víctima directa 100 SMLMV Sandra Isabel Castro Salinas Hija de la víctima directa 100 SMLMV José Fernando Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Leomar Castro García Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Jhon Alexander Castro Huertas Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Nery Cecilia Huertas Velásquez Ex Compañera 100 SMLMV Daño Emergente Porfirio Castro Escobar Víctima directa $10.000.000 (falta de pago de servicios públicos, impuestos, costos de abogados para su defensa) Lucro cesante Porfirio Castro Escobar Víctima directa $27.967.500 por lo dejado de percibir, más $6.991.875 por concepto del 25% de prestaciones sociales Jeimar Santiago Castro Coy4 Hijo de la víctima 100 SMLMV en razón a que con la injusta privación de la libertad de su padre no pudo recibir los ingresos 4.

Adicionalmente, se solicitó que, al momento de proferirse sentencia, se indexaran las sumas reconocidas y se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A. 5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 6. 1) El 10 de noviembre de 2008, la Fiscalía 4 Seccional de Funza dictó orden de captura en contra de Porfirio Castro Escobar, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años.

Dicha orden se dictó con base en la denuncia penal formulada por AKCR5, debido a que “el padre [la] oblig[ó] a ello (…) cuando (…) se enteró del embarazo”. 7. 2) La captura se materializó el 4 de febrero de 2009. Al practicarse la diligencia de indagatoria, Porfirio Castro aceptó que había sostenido relaciones sexuales con AKCR, sin embargo, señaló que desconocía el 4 Se trascribe su nombre como aparece en su registro civil de nacimiento. 5 Con el fin de proteger la intimidad de la víctima, quien, para la época de los hechos, era menor de edad, la Sala se abstendrá de indicar sus nombres completos, así como el de sus familiares.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 4 de 33 hecho de que fuera menor de 14 años, dado que siempre le manifestó que tenía 16 años y, además, aparentaba esa edad. 8. 3) El 6 de febrero de 2009, la Fiscalía 4 Seccional de Funza definió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Esta decisión se mantuvo, a pesar de las solicitudes presentadas por la defensa para que se dispusiera su revocatoria o la sustitución de la medida por detención domiciliaria. 9. 4) El 14 de abril de 2009, la fiscalía dictó resolución de acusación en contra del sindicado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo. 10. 5) En la etapa de juicio, el 24 de junio de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Funza dictó sentencia condenatoria en su contra y le impuso 76 meses de prisión, como autor de la conducta investigada.

Esta decisión fue revocada el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, razón por la cual se ordenó su libertad inmediata, la cual se cumplió ese mismo día. 11. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 10 de noviembre de 2008, la fiscalía dictó orden de captura en contra de Porfirio Castro Escobar, por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años, que se materializó el 4 de febrero de 2009; 2) el 6 de febrero de 2009 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; 3) el 14 de abril de 2009 se dictó resolución de acusación en su contra; 4) el 24 de junio de 2010, el juzgado de primera instancia dictó sentencia condenatoria y 5) el 25 de noviembre de 2010 se revocó el fallo anterior, por lo que se dispuso su absolución y se ordenó su libertad inmediata. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El 4 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas6. Al respecto, explicó que esta entidad actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales, que le exigían adelantar la respectiva investigación penal frente a aquellos hechos que pudieran constituir un delito, así como asegurar la comparecencia de los autores de esos comportamientos.

Además, la medida de detención preventiva se impuso en consideración a los 6 Folios 350 al 358 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 5 de 33 indicios graves de responsabilidad que existían en este caso, en particular, los relatos realizados por la víctima y su padre en la denuncia penal.

Si bien es cierto, en segunda instancia, se dictó sentencia absolutoria, esto no desvirtuaba la conducta del procesado y tampoco generaba la ilegalidad de las actuaciones judiciales anteriores. Por otra parte, señaló que las pretensiones se encontraban “totalmente desfasada[s]”. Finalmente, alegó la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa. 13.

La Rama Judicial no contestó la demanda. En sus alegatos de conclusión indicó que la decisión absolutoria no se fundó en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por lo que no existía “presunción por detención injusta”7. Por el contrario, en la jurisdicción penal se constató la materialidad de la conducta y la participación del sindicado en los hechos investigados, lo cual no varió con la sentencia de segunda instancia. Además, la parte demandante no probó que la medida de aseguramiento se hubiera impuesto con total ausencia de elementos de prueba que la respaldaran o por el inadecuado análisis de las pruebas acopiadas durante el trámite del proceso.

Por último, destacó que la denuncia penal formulada por el padre de la víctima sustentó la medida de detención preventiva, por lo que se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 1.3. Sentencia de primera instancia 14. El 13 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia de primera instancia, que declaró la falta de legitimación activa en la causa de Luz Castro y Nery Huertas, así como encontró probada la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, por lo que negó las pretensiones de la demanda8.

Al respecto, señaló que la conducta del demandante contribuyó de manera determinante en la producción del daño, toda vez que, en consideración al nivel de madurez que debía tener para el momento de los hechos (contaba con 57 años), la notoria diferencia de edad que existía con la menor, así como el conocimiento que tenía de que AKCR aún estudiaba en el colegio -lo que permitía presumir que no superaba la mayoría de edad-, “se hubiera percatado por indagar y averiguar la edad de la persona 7 Folios 383 al 387 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 8 Folios 399 al 412 del Cuaderno del Consejo de Estado En la sentencia también se precisó que “el caso bajo estudio se estudiará atendiendo únicamente al título de imputación formulado en las pretensiones de la demanda, tal como lo es la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Porfirio Castro Escobar”.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 6 de 33 con la cual según él mantenía una relación afectiva”.

Además, tampoco se encontraban configurados los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado, dado que, el hecho si existió y estaba tipificado en el ordenamiento penal. 1.4. Recurso de apelación 15. El 5 de julio de 2013, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia9.

Como argumentos de fondo indicó que, el demandante principal no fue el culpable del daño alegado, dado que, como se reconoció en el proceso penal, “actuó con el convencimiento invencible que mantenía relaciones sexuales con una mujer mayor de 16 años y, por tanto, en un marco de legalidad”. Además, “si bien es cierto la orden de captura y la medida de aseguramiento fueron legales (…)”, el error de tipo reconocido en la sentencia penal absolutoria encuadra en “una de las alternativas de responsabilidad objetiva”, como quiera que su conducta no constituyó delito. 1.5.

Fallo de tutela 16. El 2 de diciembre de 2021, la Sección Quinta de esta Corporación profirió fallo de tutela, en el que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, defensa y contradicción invocados por la Rama Judicial, “al no haber atendido los postulados jurisprudenciales para determinar la responsabilidad del Estado y la consecuente condena en el presente asunto [así como] en lo relativo a la condena impuesta por la afectación de los bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, ya que no se acreditaron los presupuestos para su procedencia”.

En consecuencia, dejó sin efectos la Sentencia dictada el 5 de marzo de 2021 en el presente asunto y ordenó que se profiriera una nueva sentencia, en la que se debería tener en cuenta “los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativos a los presupuestos que se deben cumplir para condenar al Estado en los casos de privación injusta de la libertad”. 17.

En la aludida providencia de 5 de marzo de 2021, la Sala concluyó que la medida de aseguramiento impuesta al demandante principal fue legal, dado que se cumplieron los requisitos exigidos en la Ley 600 de 200010, es decir, el monto de la pena de prisión del delito imputado, la existencia de los indicios graves de responsabilidad en 9 Folios 414 al 418 del Cuaderno del Consejo de Estado. 10 Norma procesal penal vigente para el momento de los hechos.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 7 de 33 contra de Porfirio Castro, así como la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida. 18.

Sin embargo, ante la ausencia de una falla del servicio, la Subsección -en el mismo fallo cuestionado- procedió a analizar la posible existencia de un daño especial. En este sentido, advirtió que, si bien la medida que privó de la libertad al demandante principal fue impuesta conforme a derecho, le había generado un daño especial, anormal y grave que no estaba en el deber jurídico de soportar, el cual debía ser reparado. 19.

A pesar de lo anterior, el juez de tutela consideró que con dicha decisión se desconocieron los mencionados precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En su criterio, de un lado, “la decisión enjuiciada aplicó una tesis conforme a la cual, el simple hecho de que el señor Porfirio Castro Escobar haya sido privado de la libertad, se tornaba suficiente ordenar la condena a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, a pesar de que en la misma providencia hizo claridad al precisar que la medida de aseguramiento fue necesaria, en vista de que se trataba de un caso en el que estaba involucrado una niña de trece años y en ese orden de ideas, la privación a la que se vio sometido el mencionado señor era adecuada para salvaguardar los derechos de la presunta víctima”. 20.

De otro, en la sentencia de tutela se sostuvo que “en la sentencia censurada no se analizaron los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer la afectación al buen nombre del señor Porfirio Castro Escobar, toda vez que no se establece la ‘relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional (…) Aunado a que tampoco se explicó, ni se determinó que la afectación al bien o derecho constitucional o convencional fuese de tal magnitud, que no fuera procedente ordenar la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos y que, por tal motivo, la medida fuese correlativa, oportuna, pertinente y adecuada al daño generado”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad; 2.3. Identificación del daño; 2.4. Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; 2.5. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.6. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.7.

Liquidación de perjuicios; 2.8. Costas Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 8 de 33 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 21. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Porfirio Castro Escobar, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra. Por su parte, las entidades demandadas argumentaron que no era posible declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que actuaron de conformidad con la ley. 22.

Dentro del expediente se encuentra probado que, Porfirio Castro Escobar estuvo privado de la libertad, desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2010, como se constata con el Oficio No. 118 de 28 de septiembre de 2012 suscrito por el director y asesor jurídico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Facatativá11. 23.

Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 24 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, dispuso su absolución, al considerar que era “aceptable que incurrió en error de tipo, es decir, en creer firmemente que estaba relacionado con una mujer de edad superior a la real -13 años-, luego, su conducta deviene en inculpable y se impone absolverlo”12. 24.

En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, la Sentencia absolutoria proferida el 24 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2011, como consta en la certificación expedida por la Secretaría de la Sala Penal de esa corporación13.

Por tanto, habida cuenta de que se suspendió el término por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial14, así como la fecha de presentación de la demanda -23 de mayo de 201215-, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A 11 Folio 361 del Cuaderno No. 1.

Debe destacarse que la numeración de este cuaderno no es continua. 12 Folios 251 al 262 del Cuaderno No. 1. 13 Folio 269 del Cuaderno No. 1. 14 La procuraduría 55 Judicial II Administrativa de Bogotá informó que, el 16 de febrero de 2012, fue admitida la solicitud de conciliación y que, el 14 de mayo del mismo año, se declaró “cumplido el requisito de procedibilidad (…)”.

Constancia de 14 de mayo de 2012. Folio 58 del Cuaderno No. 1. 15 Folio 1 del Cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 9 de 33 25.

De acuerdo con lo anterior, esta Subsección dará cumplimiento al fallo de tutela, por lo que realizará un estudio del caso, con fundamento en los criterios planteados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018 y, en particular, del artículo 90 de la Constitución Política. Además, como lo ha definido la Sala en procesos similares, en el evento de que la medida de aseguramiento se hubiere impuesto con observancia de la ley procesal penal vigente, así como de los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, el estudio del caso deberá abordarse desde la responsabilidad objetiva por daño especial.

Por tanto, en observancia del principio de igualdad, deberá seguirse la misma metodología aplicada en otros casos a este proceso, con independencia de la naturaleza del delito investigado por la jurisdicción ordinaria16. 26. En este asunto, como se explicará más adelante, la aludida medida cautelar personal cumplió integralmente con las exigencias legales, sin embargo, después de agotarse las distintas fases del proceso penal, no fue posible establecer la responsabilidad penal del sindicado en la conducta investigada, por lo que, al no existir un título jurídico que justificara de manera definitiva su privación provisional de la libertad, se le causó un daño anormal y grave que debe ser reparado.

En consecuencia, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de las entidades demandadas, en la proporción que le resulta atribuible a cada una de ellas. Además, no se pronunciará respecto de la falta de legitimación activa en la causa de Luz Castro y Nery Huertas, dado que la parte demandante no cuestionó esta determinación contenida en la sentencia de primera instancia en su recurso de apelación. 27.

Con ese fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, se referirá a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Después, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, estudiará el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la imposición de la medida de aseguramiento y revisará si aquella cumplió con los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Ante la legalidad de la medida, es decir, al advertir la inexistencia de una falla del servicio, analizará el presente asunto bajo 16 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por esta Subsección, en las que se concluyó que si bien el Estado actuó conforme a derecho, la víctima sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar: Sentencia de 12 de marzo de 2021, Exp: 46.856;

Sentencia de 5 de marzo de 2021, Exp: 51.079; Sentencia de 5 de marzo de 2021, Exp: 48.461; Sentencia de 4 de diciembre de 2020, Exp: 41.399, entre otras. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 10 de 33 la óptica del daño especial.

Además, al no configurarse la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación, así como a la Rama Judicial. y liquidará la indemnización de los perjuicios. Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad 28.

Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201817, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente.

Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada, así: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia18, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. 29.

La Corte Constitucional también señaló que, en dos eventos de aquellos considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, es decir, inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta punible investigada, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

Además, sostuvo que en todos los casos debía analizarse la culpa exclusiva de la víctima. 17 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 18 Cita original del texto: “El juez conoce el derecho. En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 11 de 33 30. Por otra parte, afirmó que “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. 31.

A partir de estas consideraciones, la Sala advierte que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad.

Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización. 32. Dicha metodología ha sido aplicada por esta Subsección cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad19, interpretación que, se reitera, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018.

De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio del caso concreto, por lo que analizará la existencia de los elementos de la responsabilidad con el fin de establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. 2.3. Identificación del daño 33. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Porfirio Castro Escobar, por el lapso de 21 meses y 21 días. 19 Al respecto, consultar las siguientes providencias proferidas por esta Subsección: Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049;

Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 12 de 33 2.4.

Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento 34. Por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; si el delito imputado aparece dentro del listado indicado por el artículo 357, numeral 2, de la Ley 600 de 2000 o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Además, si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso y si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines20. 18.

Por su parte, la Ley 1098 de 2006 definió varias reglas que se deben tener en cuenta en aquellos procesos penales en los que la víctima sea un menor de edad. Para tal efecto, sus artículos 192 y 193 advierten que, en el trámite de dichas actuaciones, el funcionario judicial deberá tener en cuenta “los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley” y, para ello, deberá dar “prioridad a las (…) actuaciones y decisiones que se han de tomar”, así como prestar “especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados”. 19.

Además, en los procesos en los que se investiguen delitos cometidos en contra de la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad no es posible otorgar algún beneficio o mecanismo sustitutivo de la pena, como lo sería la detención o prisión domiciliaria21, y la única medida de aseguramiento posible es la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario22. 20 Ley 600 de 2000, Artículo 355. 21 Ley 600 de 2000, Artículo 357 “(…) Parágrafo.

La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria”. 22 Para este caso, debe tenerse en cuenta lo previsto por las siguientes disposiciones: Artículo 199 “(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional.

Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 13 de 33 20.

En el caso concreto, la Sala advierte que, la fiscalía contaba con algunos medios de prueba que le permitieron inferir la responsabilidad del sindicado en el comportamiento ilícito investigado. Además, debido a la naturaleza del delito investigado, y en coherencia con los principios constitucionales involucrados en este tipo de casos, se consideraba necesario imponer la medida de aseguramiento. 21.

Inicialmente, la Fiscalía 4 Seccional de Funza verificó la materialidad de la conducta investigada, con base en el registro civil del menor JSCC, en el que consta que sus padres son AKCR y Porfirio Castro Escobar, así como la tarjeta de identidad de la víctima que revelaba que, para el momento de los hechos (2006), tenía 13 años de edad. 22.

En relación con la presunta responsabilidad del sindicado en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (cuando se produjere el embarazo) y acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, ambas conductas imputadas en concurso homogéneo y sucesivo, la fiscalía indicó inicialmente que, con base en la denuncia, se tenía conocimiento que, “desde mayo de 2006 [AKCR] fue sometida a acoso por parte de Porfirio Castro a quien conoció en la miscelánea que éste atendía cerca al Colegio donde ella estudiaba, que llegó a amenazarla con contar cosas de sus padres, hasta que finalmente accedió a tener relaciones sexuales repetidamente con aquél hombre, quedó embarazada y tuvo un hijo el 14 de abril de 2007” (se trascribe). 23.

En relación con la diligencia de indagatoria, la fiscalía indicó que el procesado había admitido “sin ningún pudor que en efecto sostuvo relaciones sexuales con la niña en su residencia, reconoce igualmente que ella quedó en embarazo y dio a luz un niño que él reconoció como su hijo, a quien suministra alimentos y suple sus necesidades.

Niega eso si que haya amenazado a la menor con contar intimidades de sus padres, aduciendo que era la joven quien lo buscaba y provocaba. Sostiene además que la joven lo engañó diciéndole que tenía 16 años de edad y que solo se enteró de la verdad edad de la niña cuando fue a registrar al hijo de ésta” (se trascribe). 24. Al analizar las anteriores afirmaciones, la fiscalía concluyó que “las exculpaciones del encartado no pasan de ser un medio defensivo sin sustento probatorio alguno, máxime cuando examinadas detenidamente las sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva” y Artículo 216: “El artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley”.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 14 de 33 diligencias allegadas al proceso, aparece la entrevista que la joven (…) realizó [con] la investigadora del C.T.I. de Funza, en julio de 2007, reportada en el informe No. 1494, en la cual la niña señala que formuló la denuncia por presión de su padre cuando se enteró que se hallaba en embarazo, pero que ‘no quiere que lo metan a la cárcel’ pues responde por las necesidades del bebé. Estas manifestaciones de la niña demuestran que lejos de ser una mujer provocadora, mentirosa, se conforma con lograr algún bienestar para su hijo, sin pedir castigo para un hombre de más de 55 años que se dedica a asediar a una menor hasta llevarla al embarazo (…)”. 25.

En relación con la necesidad de la medida de aseguramiento, la fiscalía destacó que se trataba de “un hecho de mayor gravedad”, que exigía garantizar su comparecencia al proceso, “pero principalmente para evitar que continúe su actividad delincuencial y proteger a la víctima, toda vez que ella se encuentra en peligro como quiera que el agresor esgrimiendo su calidad de padre del hijo común tenga acceso y cercanía a la ofendida”. 26.

De lo anterior, la Sala inicialmente observa que, según lo dispuesto en los artículos 208 y 211 del Código Penal, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años tenía una pena de prisión superior a los 4 años, por lo que se cumplía con el primer requisito exigido por la norma procesal penal para la procedencia de la detención preventiva.

Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que la fiscalía indicó que también definía la situación jurídica por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, la fiscalía no presentó ninguna argumentación específica frente a este tipo penal. Además, si bien la pena mínima de esta última conducta, con la circunstancia de agravación imputada -se produjere embarazo-, permitía cumplir con el primer requisito objetivo -pena que sea o exceda de 4 años-, dicho agravante parecía predicarse más de la conducta de acceso carnal, que de aquella de actos sexuales.

Por ello, en la resolución que calificó el mérito del sumario, se dictó acusación solo por el primer delito y se precluyó la investigación por el segundo23. 27. Respecto a la materialidad de la conducta investigada, con base en la edad de la víctima y la fecha de nacimiento de su hijo, era posible establecer que AKCR sostuvo efectivamente relaciones sexuales con Porfirio Escobar cuando tenía 13 años de edad.

Además, 23 Así lo explicó la fiscalía: “En lo que si no está de acuerdo esta delegada en la calificación jurídica provisional que se dio al resolver la situación jurídica del acusado cuando se señala que este incurrió además de los accesos carnales abusivos con menor de catorce años, agravados, en actos sexuales con menor de catorce años, ya que ni la víctima ni el acusado dio cuenta de ellos, sino que desde un comienzo se ha narrado la ejecución de accesos carnales, en los que se incurrió en la circunstancia agravante que trata el numeral 6 del artículo 206, por el embarazo de la menor”.

Folio 108 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 15 de 33 así lo había reconocido el sindicado, por lo que se había demostrado la descripción típica descrita por la ley penal. 28.

En relación con la responsabilidad penal, la fiscalía tuvo en cuenta la denuncia penal24, la diligencia de indagatoria del sindicado y el Informe No. 1494 de 2007 que recogía el relato de la menor víctima. En la resolución de situación jurídica no se precisaron en qué consistían los dos indicios graves de responsabilidad, sin embargo, a partir de los anteriores elementos de conocimiento, la fiscalía señaló que el relato de la menor era veraz acerca del autor y características de los comportamientos sexuales denunciados y que, por la edad del sindicado, no resultaba creíble su explicación acerca de su desconocimiento de que se había involucrado con una menor de 14 años. 29.

Si bien es cierto, la fiscalía no encontró ninguna evidencia que demostrara “una posible violencia moral por parte del agresor, consistente en amenazas con divulgar secretos de su familia”, no restó credibilidad a las afirmaciones realizadas en la denuncia y, por el contrario, indicó que se ahondaría durante la investigación sobre esta situación. 30.

Los anteriores elementos de juicio le permitieron a la fiscalía advertir la materialidad de las conductas investigadas y la presunta responsabilidad del procesado, dado que, resultaba claro la ejecución de esos comportamientos de naturaleza sexual, así como la edad corta de la víctima para el momento en que se consumaron los hechos. Adicionalmente, en razón a lo dispuesto en la legislación procesal penal y en el Código de Infancia y Adolescencia, en este caso resultaba imperativa la detención preventiva.

Esto último, en consideración a la entidad del comportamiento investigado y las circunstancias previamente valoradas por el legislador que permitían prever una afectación relevante de las garantías fundamentales de la víctima –menor de edad- y la comunidad, así como la consiguiente necesidad de protegerlas cabalmente, con la imposición de la medida más restrictiva del derecho a la libertad del procesado. 24 Sobre la denuncia o declaración de la víctima de delitos sexuales, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que se convierte en un medio de prueba de trascendental importancia “en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública”, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de mayo de 2011, proceso No. 35080.

También la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este asunto y ha planteado que “cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores de 18 años, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima”, al respecto ver Sentencia T-554 de 2003, T-843 de 2011, entre otras.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 16 de 33 31. En consecuencia, al cumplirse los requisitos exigidos por la normativa procesal penal vigente, así como las restantes previsiones legales para los procesos penales en los que se investiga la comisión de un delito sexual en contra de un menor de edad, la Sala concluye que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso y se extendió de manera legal durante las etapas de investigación y juicio. 2.5.

Análisis de la existencia de un daño especial 32. Como se explicó anteriormente, habida cuenta de que los títulos de responsabilidad objetiva podrán aplicarse en aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada, y en atención a la metodología seguida en procesos similares, se analizará la posible existencia de un daño especial en el presente caso. 33.

En este asunto, si bien está acreditada la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala observa que, Porfirio Castro sufrió un daño especial y grave como consecuencia de su privación de la libertad, desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2010. En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicas- y de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso se predica respecto del demandante principal. 34.

Por lo tanto, si se prueba que el daño consistente en la privación de la libertad -principio y valor supremo reconocido en normas constitucionales25 y supranacionales26, que solo puede restringirse por 25 Constitución Política. Artículo 2. “(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Asimismo, el artículo 28 dispone: “Toda persona es libre.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.// La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.// En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 26 Desde el mismo preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se reconoce que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.

El artículo 3 de la misma declaración refiere: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Así mismo, los instrumentos supranacionales incorporados a la legislación colombiana, como la Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la libertad personal en su artículo 7, respecto del cual la CIDH ha sostenido lo siguiente: “el artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica.

La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la especifica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 17 de 33 orden de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley- fue especial, anormal y, por ello, adquirió la característica de antijurídico, debe procederse a su reparación, toda vez que la privación de la libertad no es una carga que, por generalidad, deban soportar los ciudadanos. 35.

En este caso, la decisión que restringió la libertad del demandante principal se sustentó en la denuncia y en la entrevista realizada por la víctima. No obstante, al momento de resolverse el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, el Tribunal Superior de Cundinamarca consideró que si existía “soporte probatorio de que la precitada menor que la época de los hechos tenía 13 años cumplidos, por sus rasgos físicos, modo de vestir, maquillaje, comportamiento social, específicamente en preferir vestir ropa de diario que no el uniforme del colegio, trato preferencial con personas mayores y no con muchachos de su misma edad, para cualquier persona en la situación del procesado – 59 años al momento de la indagatoria, comerciante, quinto de primaria, casado pero separado de hace años, padre de hijos todos mayores de edad-, estimar que la joven con la cual trata a tal punto de recibir sus visitas en su propio domicilio e iniciar un romance con encuentros sexuales sin evitar posible embarazo -como efectivamente ocurrió-, con la finalidad de conformar pareja -situación consentida por la madre de la menor-, es aceptable que incurrió en error de tipo, es decir, en creer firmemente que estaba relacionado con una mujer de edad superior a la real -13 años-, luego, su conducta deviene en inculpable y se impone absolverlo”27. 36.

En efecto, después de que se definió la situación jurídica del procesado, se practicaron varias pruebas y se allegaron otros oficios por parte del padre de la menor y de la propia víctima, que aludían, de manera uniforme, acerca del desconocimiento que tenía Porfirio Castro acerca de la edad de la víctima. Así, se tienen las siguientes pruebas 37. 1) Declaración de Paola Andrea Méndez Urueña en la que informó que a AKCR “la veía como una mujer hecha y derecha pero en ese tiempo uno que se iba a imaginar que ella era menor de edad”.

De hecho, indicó que AKCR y Porfirio Castro “jugaban, como si fueran una pareja”28. judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7)”. (Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007.) 27 Folios 260 y 261 del Cuaderno del Tribunal. 28 Folios 69 al 72 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 18 de 33 38. 2) Testimonio de Edwar Oswaldo Vargas Calderon quien señaló que le preguntó a AKCR “la edad que tenía ella y me dijo que tenía 16 años (…) que se quería salir del colegio porque en el colegio le exigían mucho y ella en la semana capaba 2 a 3 veces a la semana (…) yo le decía o molestaba mucho con Fernando, porque ella me parecía una muchacha para tener 16 años, el cuerpo aparentaba más”29. 39. 3) Escrito firmado por AKCR en el que manifestó que “el hijo que engendramos con Porfirio Castro fue producto del amor y no de fuerza o violación alguna por parte de mi amigo Porfirio.

Hoy que está detenido en una cárcel me arrepiento de haberle obedecido a mi papá, fue por él que yo lo denuncié, fue por mi papá que yo inventé esa historia de las amenazas y del abuso (…) él no es un abusador, él fue mi compañero permanente al que yo le hice creer que yo tenía edad suficiente para tener una relación, yo tuve una bonita relación con el padre de mi hijo (…)”30.

Debe precisarse que en la etapa de juicio, en el curso de la audiencia preparatoria, el Juzgado Penal del Circuito de Funza dispuso que, antes de practicar el testimonio de la víctima, debía ser evaluada por medicina legal con el fin de determinar si era procedente escucharla en el proceso, no obstante, de las piezas procesales se advierte que dicho estudio no fue realizado y, mediante Auto de 5 de marzo de 2010, el juzgado indicó que no recaudaría su testimonio, debido a que su versión ya había sido obtenida durante la etapa instructiva. 40. 4) Asimismo, el padre de la menor, como denunciante del proceso penal, presentó un memorial en el que modificaba y aclaraba la denuncia “en el sentido que no es cierto que el Señor, Porfirio Castro Escobar, haya abusado de mi hija AKCR.// Para la fecha en que ocurrieron los hechos, notamos que mi hija AKCR estaba embarazada, esto lo advertí por los cambios que presentó su cuerpo, pues el vientre le empezó a crecer.

Cosa que se probó con el examen médico. Al preguntarle del por qué de su embarazo ella me dijo que era de un señor que vivía en el barrio planadas y que ella llevaba varios meses frecuentándolo y que a raíz de esa relación ella había quedado embarazada, que el amigo o el señor con quien estaba teniendo esa relación se llamaba Porfirio Castro, que era un señor mayor que ella, bajo la gravedad del juramento declaro que ella nunca me dijo que Porfirio Castro, la violó, ni la forzó a tener relaciones; ella me dijo que ellos llevaban con esa relación varios meses que ella lo visitaba, al negocio de él y que fue allí donde lo conoció, pero que las relaciones sexuales fueron por 29 Folios 74 al 77 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 30 Folios 100 y 101 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

Con un contenido similar, presentó una declaración extrajuicio el 11 de marzo de 2009, en la que, entre otros apartes, señaló que “el padre de mi hijo Porfirio Castro Escobar, me preguntó mi edad algunas veces le cambiaba el tema y otras le dije que yo tenía 16 años, una vez me dijo que lo dejara ver la tarjeta de identidad y yo le dije que no tenía ese documento”.

Cfr. Folio 80 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Asimismo, presentó otro escrito el 16 de septiembre de 2010 con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal. Cfr. Folios 242 y 243 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 19 de 33 voluntad de ella, es decir de AK, y que nunca el hoy aquí investigado y privado de la libertad, Porfirio Castro Escobar, la obligó o la forzó a tener relaciones sexuales todo fue por voluntad propia.// En igual manera yo como padre, fue quien la llevé a esta Fiscalía a que instaurara el denuncio, yo lo hice porque tenía dolor de padre, pues era mi única hija mujer”31. 41. 5) En la etapa de juicio, la madre de la menor, ERS, rindió declaración y al preguntársele por la relación entre su hija y Porfirio Castro señaló lo siguiente (se trascribe): “Ellos tenían su relación normal de novios desde el 2005 hasta que hubo el bebé el 14 de abril de 2006, él tiene dos años (…) Ella me comentaba que estaba con una persona mayor (…) Ella iba a la casa de él en Mosquera varias veces salimos los tres con ella y él. PREGUNTADO POR LA DEFENSA Estuvo usted de acuerdo o no de la relación que sostenía su hija con el señor Porfirio CONTESTO Si estaba de acuerdo por[que] la niña me comentaba todo y yo la distinguía a él. PREGUNTADO POR LA DEFENSA recuerda usted sabe o tiene conocimiento de acuerdo a lo manifestado en esta audiencia que ellos se encontraban en la casa de él recuerda usted si fue lo que percibió como iba vestida CONTESTO iba de particular ella era una niña vanidosa (…) Si ella se maquillaba le gusta ser vanidosa (…) Ellos eran novios empezaron a ser amigos y novios hasta llegar donde llegaron (…) él se la pensaba a llevar en la casa de él en el tercer piso iba a ser un apartamento él. PREGUNTADO POR LA DEFENSA sabe usted o tiene conocimiento cuáles fueron los motivos para que esa relación entre Porfirio Castro y AKCR se acabara CONTESTO Por culpa de mi esposo (…) ella demostraba 16 años y ella siempre decía que tenía 16 años y no le gustaba decir cuanto tenía (…) A ella le gustaba tener amigos mayores que ella, ella decía que no le gustaban los niños”32. 42.

En consecuencia, a pesar de que el relato contenido en la denuncia y en la entrevista plasmada en el informe de policía judicial constituyeron elementos de juicio que permitieron imponer la medida de aseguramiento, lo cierto es que después de la actividad probatoria practicada durante todo el proceso penal se concluyó que no se podía proferir sentencia condenatoria, dado que se había configurado un error de tipo que “recaía sobre uno de los elementos que conforman el tipo penal de acceso carnal abusivo -edad del sujeto pasivo, persona mayor de catorce años-”. 43.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y 31 Asimismo, presentó un escrito similar el 17 de septiembre de 2010 con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal.

Cfr. Folios 244 al 246 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 32 Folios 136 al 138 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 20 de 33 la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa».

Así, en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción”33. 44. Es decir, no obstante que al inicio de la investigación penal se consideró que las manifestaciones de la menor y de su padre constituían una prueba veraz y seria sobre los presuntos comportamientos abusivos realizados por el sindicado, lo cierto es que las distintas pruebas recopiladas posteriormente, por personas que conocían tanto a Porfirio Castro, como a AKCR, permitieron concluir que no se había configurado un delito en este caso -atipicidad de la conducta-, al haberse presentado una causal de ausencia de responsabilidad que excluía la tipicidad subjetiva del comportamiento punible imputado. 45.

Por lo tanto, a pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, al cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal penal y, además, por resultar necesaria, proporcional y razonable, no es menos cierto que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano. Es decir, se le generó al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, dado que, al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia, debido a que se concluyó que había obrado con error en el sentido de que no concurría en su conducta el hecho constitutivo de la descripción típica de acceso carnal con menor de 14 años, no existe ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad. 46.

En efecto, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse la comisión de un determinado comportamiento punible. En consecuencia, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, al tratarse de un atributo propio de la persona, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción durante el tiempo que finalmente se 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 30 de junio de 2021.

Exp. 49686. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 21 de 33 prolongó. Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado, como así se ordenará. 2.6.

Entidad a la que se le imputa el daño 47. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado.

Precisamente, desde su diligencia de indagatoria, Porfirio Castro, si bien reconoció que había sostenido relaciones sexuales con la menor, siempre indicó que actuó con la convicción firme de que se trataba de una mujer de 16 años. 48. Es importante precisar que los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo entre la decisión que pudo generar el daño -providencia que afectó la libertad del demandante principal- y el daño, deben suceder en el marco del mismo proceso penal, no antes de él. De acuerdo con lo previsto por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, se debe valorar, exclusivamente, si la decisión de imponer la medida restrictiva de la libertad fue causada por la actuación procesal de quien demandó, lo que excluye el estudio de aquellas conductas preprocesales que ya fueron objeto de valoración por parte del juez penal y que le permitió concluir que la persona era inocente o no podía ser declarada responsable de los delitos investigados.

Como en este caso, no se advirtió ningún comportamiento del sindicado, en el contexto del mismo trámite penal, que hubiera incidido en la adopción de la medida de aseguramiento, no resultaba procedente declarar dicha causal de exoneración de responsabilidad. 49. En consecuencia, la Sala imputará el daño a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial.

De acuerdo con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el demandante principal estuvo detenido, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, desde el momento de su captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, momento Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 22 de 33 a partir del cual adquieren competencia los “jueces encargados del juzgamiento”34. 50.

Dado que en el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la resolución de acusación, la Sala delimitará este periodo según la fecha en que, de conformidad con las normas procesales penales, dicha providencia debió adquirir firmeza. Por tanto, se fijará el período a cargo de la Fiscalía General de la Nación, desde el 5 de febrero de 2009, fecha en que se certificó el inicio de la privación de su libertad, hasta el 24 de abril del mismo año, fecha probable de ejecutoria de la resolución de acusación35.

Asimismo, desde el 25 de abril de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2010, Porfirio Castro estuvo a cargo de la Rama Judicial. 2.7. Liquidación de perjuicios 2.7.1. Perjuicios inmateriales 51. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales son presumibles respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 52.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202136, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Asimismo, para las demás víctimas indirectas, aunque la 34 Artículo 400, Ley 600 de 2000.

Apertura a juicio. “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal (…)”. 35 Dentro del expediente, no obra ningún documento que informe la fecha exacta en la cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación proferida el 14 de abril de 2009.

No obstante lo anterior, si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 24 de abril de 2009. En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso, 15, 16 y 17 de abril-.

Si los sujetos procesales no concurren, se notificará por estado tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -15 de abril-. Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 21 de abril y, después, correría el término de ejecutoria, es decir, 22, 23 y 24 de abril de 2009.

Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la resolución de acusación, por lo que al día siguiente la fiscalía perdió competencia para continuar con la instrucción del caso seguido en contra del entonces procesado. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 23 de 33 prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 53.

Además, en la misma providencia, se establecieron unos criterios para el calculo de la indemnización según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, se refirió que, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV, de ahí en adelante por cada mes adicional transcurrido se suma un monto de 5 SMLMV y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la providencia contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa. 54.

Asimismo, se adujo que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares. Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el tope de indemnización es del 50% de lo que le corresponda a la víctima directa.

Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 55. Por último, la Sección Tercera estableció la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según la cual, esta Sala de Subsección interpreta que en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

En las demandas presentadas, desde el 28 de agosto de 201337 hasta la 37 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 24 de 33 fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de las víctimas indirectas sobre quienes no existe una presunción, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento, el juez puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Finalmente, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 56.

Según lo anterior, en este caso deberán aplicarse las reglas de unificación definidas recientemente por la Sección Tercera por tratarse de una demanda presentada el 23 de mayo de 2012. Así, a Porfirio Castro Escobar, por permanecer privado de la libertad durante 21 meses y 21 días, le corresponde una indemnización por el valor máximo establecido en la tabla indemnizatoria definida en la Sentencia de unificación, es decir, 100 SMLMV. 57.

Por otra parte, acreditado el interés que les asiste a los demás demandantes, la Sala reconocerá una indemnización por: 40 SMLMV a favor de Jhon Alexander Castro Huertas38 -hijo-, y una suma igual para José Fernando Castro Huertas39 -hijo- debido a que, dentro del proceso penal, la testigo Paola Andrea Méndez Urueña manifestó que había arrendado una habitación en la casa de Porfirio Castro y tenía conocimiento que en su residencia vivía “Jhon Alexander, un hijo de 17 años y Fernando Castro de 20 años de edad”40.

Por tanto, se advierte la relación estrecha que existía entre la víctima directa y sus hijos Alexander y Fernando, al tener su domicilio en el mismo lugar y recibir el apoyo y protección de su padre, razón por la cual se infiere el dolor que debieron experimentar a causa de la privación de la libertad de Porfirio Castro. 38 Folio 53 del Cuaderno No. 1.

Registro civil de nacimiento. 39 Folio 54 del Cuaderno No. 1. Registro civil de nacimiento. 40 Folio 71 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Asimismo, el testigo Edwar Oswaldo Vargas Calderón, que rindió su declaración dentro del proceso penal, indicó que en la casa de Porfirio vivía José Fernando, con quien trabajaba, razón por la cual visitaba su domicilio.

Cfr. Folio 71 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 25 de 33 58.

Asimismo, se reconocerá 35 SMLMV a favor de Nelly Castro Huertas41 -Hija-, Sandra Castro Salinas42 -Hija- y Leomar Castro García43 -Hijo-, para cada uno de ellos, dado que se encuentran en el primer grado de parentesco, conforme se constató con los respectivos registros civiles de nacimiento. Si bien es cierto, Rodrigo Miranda Bonilla, quien rindió testimonio dentro de este proceso, señaló que Porfirio Castro “es un jefe de hogar muy responsable con los hijos, hay unión familiar en todos los aspectos tanto con la esposa como con los hijos”44, no precisó si esa cercanía se predicaba de todos sus hijos o, en particular, de quienes convivían con él. 59.

Adicionalmente, dado que el demandante estuvo a cargo, tanto de la Fiscalía General de la Nación -2 meses y 19 días- como de la Rama Judicial -19 meses y 2 días-, la condena será repartida entre ambas entidades, como se muestra a continuación: Demandante Indemnización a cargo de la Fiscalía Indemnización a cargo de la Rama Judicial Total Porfirio Castro Escobar (Víctima directa) 12,14 SMLMV 87,86 SMLMV 100 SMLMV Jhon Castro Huertas (Hijo de la víctima) 1,94 SMLMV 38,06 SMLMV 40 SMLMV José Castro Huertas (Hijo de la víctima) 1,94 SMLMV 38,06 SMLMV 40 SMLMV Sandra Castro Salinas (Hija de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV Leomar Castro García (Hijo de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV Nelly Castro Huertas (Hija de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV 60.

En relación con la pretensión formulada a favor de Nery Cecilia Castro Velásquez, quien se presentó en la demanda como “ex compañera del demandante”45, no se le reconocerán perjuicios morales, dado que, según lo demostrado en el proceso, no tenía ninguna relación de convivencia con el demandante principal para el momento de la privación de su libertad, por lo que no se infiere su afectación moral46.

Además, de las pruebas practicadas en el proceso, tampoco se advierte que hubiere experimentado alguna aflicción o dolor, con ocasión de la privación de la libertad de su antiguo compañero. 41 Folio 56 del Cuaderno. No. 1 del Tribunal. Registro civil de nacimiento. 42 Folio 51 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Registro civil de nacimiento. 43 Folio 52 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

Registro civil de nacimiento. 44 Folio 375Vto del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 45 Folio 3 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 46 En varias piezas del proceso penal, como en las resoluciones de definición de situación jurídica y de acusación, así como en las declaraciones de Paola Andrea Méndez Urueña y Edwar Oswaldo Vargas Calderón, se indicó que Porfirio Castro era “separado” (folio 40 del Cno. No. 1), “soltero” (folio 104 del Cno. No. 1), vivía en su casa “con JHON ALEXANDER, un hijo de 17 años, y FERNANDO CASTRO de 20 años de edad” (folio 71 del Cno. No. 1) y estaba “separado de la esposa, ella vivía en Soacha” (folio 75 del Cno. No. 1).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 26 de 33 61. Respecto de Luz Mery Castro García, si bien se aportó su registro civil de nacimiento, de este documento no es posible establecer su relación de parentesco con Porfirio Castro Escobar47.

De igual forma, ninguna de las pruebas hizo referencia a algún padecimiento de la demandante por la privación de la libertad de este último. 62. Adicionalmente, en la demanda se solicitó el reconocimiento y pago, para la mayoría de los demandantes, de la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida de relación. Al respecto, la Sala precisa que esta categoría ya no se reconoce en esta jurisdicción, sin embargo, se tendrá en cuenta la tipología vigente en la jurisprudencia, para indemnizar los perjuicios que resulten acreditados en el expediente y hayan sido alegados. 63.

Esta corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos. En el presente caso, no se demostró la afectación de las condiciones psicofísicas de los demandantes.

Sin embargo, de lo alegado en la demanda acerca de su “absurda y exagerada alteración de su vida familiar, y el reproche social al cual se extendió hasta la segregación y aislamiento de su entorno al ser considerado exconvicto”, la Sala evidencia una vulneración del derecho al buen nombre de Porfirio Castro. 64. En efecto, en el expediente obra el testimonio de Rodrigo Miranda Bonilla, persona que lo conoce “hace aproximadamente 22 años como peluquero (…)”, manifestó que “a Porfirio Castro él después de salir a la cárcel él ya muchas personas que eran allegadas a él, que compartían en ir a comprarle algo ellos dicen que este es un violador o que es una persona no útil a la comunidad, entonces pienso que en ese caso el compañero Porfirio ha sido perjudicado con lo que le pasó”. 65.

Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL) 47 Folio 55 del Cno. No. 1.

En su registro civil de nacimiento se señaló como datos del padre a “CASTRO PORFIDIO” y en la casilla de documento de identificación se registró “SIN DATOS”. Como se advierte, el nombre no es exacto y, al no aparecer el número de identificación, no es posible verificar si se trata de la misma persona. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 27 de 33 sino de un perjuicio derivado de ella.

En consecuencia, si la PIL resulta imputable a la entidad demandada, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico. La afectación al buen nombre -se repite- no es un daño autónomo sino un perjuicio derivado del daño ya declarado. 66.

Una vez acreditados el nexo de causalidad, la imputabilidad y por tanto la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, todos los perjuicios que de ella se deriven deben ser declarados por el juez siempre que estén acreditados y hayan sido solicitados. La excepción a este último requisito ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación pacífica y repetidamente desde la Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por esta Sección48: si uno de los perjuicios probados encaja en la categoría de perjuicios a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debe ser declarado de oficio por el juez, es decir, aunque no haya sido solicitado en la demanda49.

Sin embargo, en este caso se solicitó por el reproche social, segregación y aislamiento sufrido con ocasión de la privación de la libertad. 67. Según lo previsto por el sistema constitucional colombiano, los jueces deben valorar las pruebas siguiendo las reglas del sistema de la sana crítica. Este sistema habilitó al juez para recurrir a criterios auxiliares como las reglas de la experiencia o la equidad, para valorar los medios probatorios.

Bajo esas mismas pautas, lo habilitó también para hacer ejercicios indiciarios. Es decir, para valorar y entender las pruebas indirectas que le permitan inferir con certeza un hecho que no esté acreditado por ningún medio de prueba de forma directa. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988 49 Así se ha explicado: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.// ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000- 1999-01063-01, Exp. 32988. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 28 de 33 68.

A la luz de las reglas de la sana crítica, el acto jurídico que impuso la medida de privación de la libertad no solo fue prueba de la existencia de la decisión y permitió valorar su legalidad, sino que funcionó también como prueba indirecta del perjuicio. Las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, las personas modifican su percepción respecto de él. El ejercicio del ius puniendi del Estado, en efecto, se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la imposición de una medida privativa de la libertad en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad.

En el expediente obra el testimonio de una persona conocida que advirtió sobre la estigmatización que Porfirio Castro padeció cuando recobró su libertad. 69. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos necesariamente se deriva un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás50, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad51.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad52. 70. En consecuencia, la Sala encuentra acreditado que la imposición de la medida de aseguramiento contra Porfirio Castro, en ausencia de un título jurídico que justificara la restricción de su derecho a la libertad, conllevó necesariamente un perjuicio a derechos constitucionalmente protegidos consistentes en un grave menoscabo en su reputación. En consecuencia, ese perjuicio debe ser reparado. 71.

Por tal motivo, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que adelantaron un proceso penal en el que nunca se desvirtuó su presunción de inocencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a las entidades, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en 50 Corte Constitucional.

Sentencia C-489 de 2002. 51 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 52 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 29 de 33 sus plataformas de comunicación y difusión, por lo que así procederán las demandadas una vez tengan conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que las entidades procederán a cumplir esta orden de manera inmediata. 2.7.2.

Perjuicios materiales 72. En la demanda se solicitó el reconocimiento de las sumas pagadas por concepto de honorarios profesionales, para el ejercicio de la defensa técnica en el respectivo procesal penal. La Sala negará el reconocimiento de este perjuicio, dado que al proceso no se aportó la factura o documento equivalente, en los términos dispuestos en el Estatuto Tributario, que demuestre la causación de dicha suma y su pago53. 73.

En relación con la falta de pago de impuestos y de servicios públicos, se aportaron con la demanda algunos documentos que informaban la situación de mora presentada en dichas obligaciones. No obstante, al expediente también se allegaron las declaraciones de impuesto de industria y comercio54 que demuestran que, durante el período de restricción de la libertad aquí alegado, Porfirio Castro continuó percibiendo ingresos por la actividad económica que ejercía en el inmueble que generó las aludidas erogaciones –“Venta al por menor de artículos misceláneos”55-.

Si lo anterior es así, y dichos gastos hacían parte del giro normal de la operación de su negocio, la Sala no advierte ninguna relación de causalidad entre esas sumas de dinero y la privación de la libertad aquí alegada. 74. Por otra parte, en la demanda se solicitó, por concepto de lucro cesante, “lo dejado de percibir (…) en razón a 2.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) en su actividad como sastre, peluquero y comerciante”.

Al proceso se allegó el dictamen elaborado por el contador José Gerardo Ortiz56, en el que se informó el valor de los ingresos mensuales netos que debió percibir Porfirio Castro durante los años 2008 al 2010. Al respecto, se observa que los soportes de dicho 53 El Consejo de Estado ha precisado que, para el reconocimiento de este perjuicio, se deberá aportar “i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago(…)”.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 44.572. 54 Folios 362 al 365 del Cno. No. 1. 55 Folio 367 del Cno. No. 1. Certificado de matrícula mercantil de Porfirio Castro Escobar. 56 Folios 271 al 367 del Cno. No. 1. Además, su contenido fue explicado en el testimonio rendido por José Gerardo Ortiz Rojas el 24 de abril de 2013 (Folios 377 al 381 del Cno. No. 1).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 30 de 33 estudio consisten en el registro de ventas diarias presentadas, desde el 6 de enero de 2007 hasta el 3 de febrero de 2009, pero no se acreditaron los gastos propios de la operación durante ese ejercicio, por lo que la conclusión acerca de los ingresos obtenidos durante los años siguientes -respecto del cual tampoco se muestra el cálculo del promedio o proyección para ese período siguiente-, no tiene un sustento adecuado, por lo que no se tendrá en cuenta. 75.

Asimismo, se aportaron las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentadas por Porfirio Castro durante los años gravables de 2009 a 2012, en las que se reportaron los ingresos netos percibidos para esos periodos57. Lo anterior permite advertir que, a pesar de no haberse demostrado un monto específico, el demandante principal afrontó una pérdida efectiva en su patrimonio, al no poder ejercer las labores económicas que desarrollaba de manera previa a su captura. 76.

Dentro del proceso penal y de esta actuación se aportaron varios elementos de juicio en los que se informó que Porfirio Castro se desempeñaba como comerciante y trabajaba en una miscelánea, que era de su propiedad, en la que, además, ejercía las actividades de sastre y peluquero58. Igualmente, se advierte que el demandante principal no tenía la condición de empleado al momento de la detención, por lo que no se cumpliría con uno de los requisitos exigidos por esta Corporación para acceder al incremento del 25% por prestaciones sociales59. 77.

Con fundamento en lo anterior, la liquidación se realizará con base en el salario mínimo legal vigente y por el tiempo de efectiva privación de la libertad (80 días a cargo de la fiscalía y 571 días a cargo de la rama). La respectiva operación matemática arroja como resultado las 57 Folios 362 al 365 del Cno. No. 1. 58 En las resoluciones de situación jurídica y de acusación, así como en la sentencia condenatoria de primera instancia se indicó que la ocupación de Porfirio Castro era la de “comerciante” (Folios 40, 104 y 220 del Cno. No. 1).

Asimismo, en esta actuación se practicó el testimonio de Rodrigo Miranda Bonilla quien afirmó que conoce al demandante principal “hace aproximadamente 22 años como peluquero y además de eso arregla pantalones, arreglos de ropa y tiene una tiendita de calzado, esa es la actividad comercial” (Folio 375 del Cno. No. 1). En el mismo sentido, obra el certificado de matricula mercantil, cuyo registro data desde el 7 de mayo de 2003, así como las declaraciones del impuesto de industria y comercio, referidos anteriormente. 59 En la Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2019, Rad. 44.572, se indicó que, para el reconocimiento del incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, debían cumplirse dos requisitos, estos son, que hubiere sido solicitado en la demanda y que el afectado con la medida tuviera para el momento de la detención una relación laboral subordinada.

El suscrito magistrado ponente aclaró el voto, entre otros, con base en los siguientes argumentos: “Según el fallo, sólo se reconocerá la indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir por un trabajador que haya sido privado injustamente de la libertad, si en su demanda lo solicita expresamente. Con esa regla, construida en abstracto, la Sala condicionó la garantía de un derecho constitucionalmente protegido de los trabajadores, al cumplimiento de una formalidad procesal”.

No obstante lo anterior, dado que la aludida decisión mayoritaria exigió la concurrencia de dichos requisitos, no es posible reconocer lo aquí solicitado al no encontrarse acreditados dentro del proceso. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 31 de 33 sumas de $2.680.862,52, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y de $20.147.985,69, a cargo de la Rama Judicial, que serán reconocidas a favor de Porfirio Castro Escobar, por concepto de lucro cesante60. 78.

Por último, en relación con Jeimar Santiago Coy Rodríguez, se solicitó el reconocimiento del “daño material ocasionado al menor en razón a que con la injusta privación de la libertad de su padre Porfirio Castro Escobar, el menor no pudo recibir los ingresos en una cantidad de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, que se deben tazar el día 4 de febrero de 2000 y hasta el día 25 de noviembre de 2010” (se trascribe).

Si bien en el expediente se indicó que, la respectiva autoridad de familia fijó su cuota alimentaria, no se tiene conocimiento de su valor o de los pagos que en algún momento realizó el demandante a su favor. De todas maneras, constituían erogaciones que debía asumir en razón de la relación de parentesco, sin que se advierta su relación de causalidad con la privación de la libertad aquí alegada, por lo que la Sala negará este perjuicio. 2.8.

Costas 79. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de 13 de junio de 2013, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación – Fiscalía General de la 60 Se aplicó la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 S = $1.000.000 x (1+ 0.004867)21,70 – 1 S = $22.828.848,21 i 0.004867 La suma anterior se distribuyó proporcionalmente entre las entidades demandadas, en función del tiempo de privación que el entonces procesado estuvo a su cargo.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 32 de 33 Nación y a la Nación - Rama Judicial por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Porfirio Castro Escobar, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2009 y el 25 de noviembre de 2010.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes valores expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia:

CUARTO: ORDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial que emitan un comunicado en el cual pidan perdón por la afectación al buen nombre de Porfirio Castro Escobar, en los términos expuestos en esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial al pago de las sumas de $2.680.862,52, y de $20.147.985,69, respectivamente, a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas.

OCTAVO: EJECUTAR esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá las previsiones del artículo 362 del C.P.C. Demandante Indemnización a cargo de la Fiscalía Indemnización a cargo de la Rama Judicial Total Porfirio Castro Escobar (Víctima directa) 12,14 SMLMV 87,86 SMLMV 100 SMLMV Jhon Castro Huertas (Hijo de la víctima) 1,94 SMLMV 38,06 SMLMV 40 SMLMV José Castro Huertas (Hijo de la víctima) 1,94 SMLMV 38,06 SMLMV 40 SMLMV Sandra Castro Salinas (Hija de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV Leomar Castro García (Hijo de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV Nelly Castro Huertas (Hija de la víctima) 1,49 SMLMV 33,51 SMLMV 35 SMLMV Radicación: 25000-23-26-000-2012-01051-01 (48.461) Actor: Porfirio Castro Escobar y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, condena __________________________________________________________________________________ 33 de 33 DÉCIMO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY MARTÍNEZ IBARRA Magistrado Con aclaración de voto