REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de septiembre dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: ADOLFO GUTIÉRREZ MALAVER Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - LEY 600 DE 2000 Síntesis del caso: el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión de los delitos de terrorismo, homicidio, lesiones personales y daño en bien ajeno. En sentencias de primera y segunda instancia fue condenado a la pena principal de 340 meses de prisión, no obstante, la Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto dichas providencias de modo que se profirió sentencia de reemplazo mediante la cual fue absuelto porque no cometió el delito.

La Sala modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y la parte actora (fls. 365 a 376, 391 a 421 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (fls. 323 a 358 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Diana Patricia Teherán, José Fernando Castillo, José Luis Rincón López y Yuri Amparo Caballero conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial del daño antijurídico ocasionado a los accionantes, con ocasión a la privación de la libertad de Adolfo Gutiérrez Malaver entre el 26 de octubre de 2002 y 18 de julio de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales las sumas de la siguiente manera aclarando que debe realizarse conforme al salario mínimo legal vigente a la ejecutoria de la presente providencia: Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Adolfo Gutiérrez Malaver (víctima) 100 SMMLV Amparo Castañeda Pacheco (cónyuge) 100 SMMLV Gustavo Andrés Gutiérrez (hijo) 100 SMMLV Juan David Gutiérrez (hijo) 100 SMMLV María Adela Malaver (madre) 50 SMMLV Gonzalo Malaver (hermano) 50 SMMLV Calixto Vásquez Malaver (hermano) 50 SMMLV Fernando Gutiérrez Malaver (hermano) 50 SMMLV José Manuel Gutiérrez Malaver (hermano) 50 SMMLV Víctor Alfonso Gutiérrez Malaver (hermano) 50 SMMLV María Carmenza Malaver (hermana) 50 SMMLV CUARTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Adolfo Medina Gutiérrez, la suma de $160.629.255.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con el análisis realizado en la presente providencia (…).” (fl. 358 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de septiembre de 2017 (fl. 147 cdno. 1) el señor Adolfo Gutiérrez Malaver junto con su grupo familiar por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA presentaron demanda contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (fls. 29 a 145 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1.

Que se DECLARE EXTRACONTRACTUAL Y ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL ESTADO COLOMBIANO en cabeza de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y de la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a título de falla en el servicio por la privación injusta de la libertad como consecuencia del daño antijurídico que le causaron las demandadas a los demandantes con ocasión de la aprehensión ilegal, la desaparición forzada temporal, los actos crueles inhumanos y degradantes, la tortura, la orden de captura, la captura, la investigación, la acusación, el juzgamiento, la condena y en general por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Adolfo Gutiérrez Malaver conforme las terribles y probadas acciones y omisiones de las autoridades y los fundamentos jurídicos expuestos en el acápite respectivo de la presente demanda. 2.

Que se DECLARE la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 ESTADO COLOMBIANO, en cabeza de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a título de falla en el servicio por la privación injusta de la libertad como consecuencia del daño antijurídico que se le causó a los demandantes ya individualizados y debidamente representados con ocasión de las terribles acciones y omisiones de las autoridades, relacionados con la aprehensión ilegal, desaparición forzada temporal, tortura, los actos crueles inhumanos y degradantes, la orden de captura, captura, investigación, acusación, juzgamiento, condena y en general por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Adolfo Gutiérrez Malaver.

3. QUE SE ORDENE A FAVOR DE CADA UNO DE LOS DEMANDANTES DEBIDAMENTE INDIVIDUALIZADOS Y REPRESENTADOS POR EL SUSCRITO EN ESTE DOCUMENTO, LA REPARACIÓN PATRIMONIAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO A MIS PODERDANTES A TÍTULO DE FALLA EN EL SERVICIO QUE SERÁ DECLARADA, (…) producida por la acción y la omisión de las autoridades representadas en la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, conforme los hechos narrados y probados.

4. QUE SE CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a título de falla en el servicio por la privación injusta de la libertad, a pagar a los demandantes los perjuicios materiales e inmateriales presentes y futuros (…), en una cuantía total que para todos los poderdantes que asciende a la suma de $6.136.780.666 acreencia a la cual se le deberá hacer la corrección monetaria (indexación) y reconocerle los intereses comerciales y moratorios al momento del respectivo pago, para la fecha exacta en que se desembolsen los recursos.

5. COMO PRIMERA Y ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, le solicito respetuosamente al honorable fallador, que en el evento de considerar que la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN- RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL no son responsables a título de falla en el servicio, sino como consecuencia del título de imputación del daño especial por rompimiento del equilibrio y del principio de igualdad frente a las cargas públicas, así lo declare con base en el principio IURA NOVIT CURIA, fundamentado para ello además, en la responsabilidad objetiva por cuanto básicamente, quedó evidenciado que el señor Adolfo Gutiérrez Malaver no cometió los atroces delitos que se le imputaron tal y como lo demuestra la sentencia ejecutoriada que se aporta como prueba (…).

6. QUÉ SE CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a pagar las costas y las agencias en derecho conforme la máxima tarifa que haya autorizado la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, como consecuencia de no haber conciliado un proceso que no tiene argumento jurídico para defenderse en los estrados judiciales por parte de las demandadas, y muy por el contrario, si victimizar a los demandantes, generándose una actuación temeraria y de mala fe por parte de las accionadas, hechos que a todas luces se prueban con los precarios argumentos expuestos para no conciliar por parte de las demandadas en las actas de conciliación Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 suscritas ante la Procuraduría General de la Nación las cuales anexo.

7. QUE LA CONDENA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO, se tenga en cuenta como una indemnización del daño emergente futuro según se explica más adelante, por cuanto hay una cifra legítima que van a descontar los abogados que actuaron en una cuota litis tanto en un juicio penal exitoso como en un proceso contencioso administrativo, conforme se probará con el contrato de prestación de servicios que así lo acredita.

1. PARA ADOLFO GUTIÉRREZ MALAVER-VÍCTIMA DIRECTA. PERJUICIO MORAL (…) por habérsele privado injustamente de la libertad durante 11 largos años y vinculado un proceso penal durante 13 largos años, sufriendo una mayor intensidad de gravedad del daño moral ocasionado por parte del de las demandadas, la suma de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

POR LA MUERTE DE SU TERCER HIJO (…) concebido en prisión, pero a quien posteriormente perdió su cónyuge señora AMPARO CASTAÑEDA PACHECO al cuarto mes de gestación debido al estrés, la depresión y la mala alimentación que llevaba a causa de la privación injusta de la libertad de su esposo, en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

PERJUICIOS POR DAÑOS A BIENES CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES (…) por haber sido desaparecido forzadamente y torturado durante cinco días, el equivalente a la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). PERJUICIO POR DAÑO A LA SALUD (…) por habérsele causado un envejecimiento prematuro a sus órganos como consecuencia de la mala alimentación, las condiciones climáticas, la prisión y la inadecuada prestación de servicios médicos durante los 11 largos años que estuvo privado injustamente de su libertad, además de la perturbación psicológica con la que cuenta mi poderdante con ocasión de los maltratos físicos y psíquicos que soportó durante este largo proceso, el equivalente a la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

LUCRO CESANTE CONSOLIDO (…) toda vez que al habérsele privado injustamente de su libertad, su fuente económica cesó, dejando de producir los recursos que venía persiguiendo al momento del hecho generador del daño. Esta liquidación tendrá como base la remuneración que recibía mi poderdante en el momento en que fue detenido: la suma de $1.200.000, dineros que deberán ser indexados al valor presente (…).

El valor total a pagar por concepto de lucro cesante consolidado durante 11 largos años de privación injusta de la libertad más el proceso penal para un total de 13 años, es el equivalente a la suma de $543.081.983. LUCRO CESANTE FUTURO (…) entendido como la suma del salario que devengaba el momento de su captura pero que dejará de percibir el resto de su vida probable por la estigmatización que padece después de permanecer en la prisión en calidad de supuesto terrorista y homicida durante más de 11 años (…).

La suma total a pagar por concepto de lucro cesante futuro para Adolfo Gutiérrez mal a ver es de $413.275.048 (…).

2. PARA AMPARO CASTAÑEDA PACHECO-EN CALIDAD DE CÓNYUGE DE LA VÍCTIMA DIRECTA. Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 PERJUICIO MORAL (…) la suma ya explicada y justificada en cuantía de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA MUERTE DE SU TERCER HIJO quien fue concebido en prisión con su esposo, pero que perdió al cuarto mes de gestación (…) la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

DAÑO A LA SALUD (…) por habérsele causado un deterioro de su salud, ya que como consecuencia de las múltiples y extensas filas que debía realizar para poder entrar a los centros penitenciarios a visitar a su esposo, mi poderdante tuvo que ser operada de las piernas (venas várices), hoy en día ya no soporta estar de pie por mucho tiempo lo cual le impide realizar varias actividades del diario vivir y desempeñarse con una actividad física en propiedad, el equivalente a la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO (…) para este caso la señora Amparo Castañeda Pacheco tuvo que sufragar: Gastos por honorarios a los abogados que realizaron la defensa de su cónyuge ($2.000.000). Gastos (transporte, hospedaje y alimentación de ella y sus dos hijos menores) para realizar las visitas mientras su esposo estuvo privado de la libertad injustamente.

Hay una clara estimación de la cuantía en la suma promedio de: a. Hospedaje de ella y sus dos hijos $80.000 mensuales durante 11 años (cárceles fuera de Bogotá que era su domicilio). b. Transporte de ella y sus dos menores hijos $80.000 mensuales durante 11 años (cárceles fuera de Bogotá que era su domicilio cierra paréntesis. c. Alimentación de ella y sus dos menores hijos durante las visitas a los centros penitenciarios donde se encontraba recluido el señor Adolfo Gutiérrez Malaver $50.000 mensuales durante 11 años (cárceles fuera de Bogotá que era su domicilio). d. Las consignaciones que realizaba la señora Amparo Castañeda Pacheco a nombre del señor Adolfo Gutiérrez Malaver en los centros penitenciarios que estuvo recluido durante 11 años por un valor semanal de $50.000 para un total por mes de $200.000. e. Gastos de los utensilios de aseo mensualmente para su esposo además de las consignaciones semanales que le realizaba para su manutención dentro de los centros penitenciarios en donde estuvo recluido para un total por mes de $100.000 f. Gastos de ropa y calzado para su esposo privado injustamente de su libertad semestralmente para un aproximado anual de $300.000 (…).

El valor total a pagar por el daño emergente consolidado (…) es de $159.450.638 LUCRO CESANTE CONSOLIDADO (…) toda vez que al habérsele privada injustamente de la libertad a su esposo, su fuente económica cambió dejando de producir los recursos que venía percibiendo como docente al momento del hecho generador del daño. Esta liquidación Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 tendrá como base el salario que recibía la señora Castañeda Pacheco en el momento en que fue detenido su cónyuge, con la debida indexación (…).

El valor total a pagar a favor de la señora Amparo Castañeda Pacheco por concepto de lucro cesante consolidado durante los 13 largos años de privación injusta de la libertad de su cónyuge hasta la fecha en que se profirió la sentencia absolutoria, es de $215.585.272. LUCRO CESANTE FUTURO (…) derivado de la suma del salario que devengaba pero que dejara de percibir el resto de su vida probable por la estigmatización que le generó la prisión de su señor esposo en calidad de supuesta homicida y terrorista.

Para ello, se tendrá en cuenta la remuneración que devengaba la señora Amparo Castañeda Pacheco para la época de la captura de su cónyuge, pero que seguramente jamás volverá a percibir, motivo por el cual deberá ser una suma indemnizada por los años venideros promediados hasta la vida probable de la víctima indirecta (…). La suma total a pagar a favor de la señora Amparo Castañeda Pacheco por lucro cesante futuro es de $150.639.941.

3. PARA GUSTAVO ANDRÉS GUTIÉRREZ CASTAÑEDA-EN CALIDAD DE HIJO DE LA VÍCTIMA DIRECTA. POR PERJUICIO MORAL (…) 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA PÉRDIDA DE UN HERMANO (…) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES (…) siendo tan sólo un niño perdió la compañía de su padre para que lo acompañara durante toda su infancia conforme lo ordena y lo programa la Constitución (…) 100 salarios mínimos legales mensual.

DAÑO A LA SALUD (…) como consecuencia de la depresión que sufrió por el hecho de haber visto a su padre en prisión durante 11 largos años injustamente, hoy en día es un joven que tiene problemas muy serios con el alcohol que le impiden trabajar y llevar su vida normalmente, generándole un daño irreversible, el cual debe ser reparado en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

4. PARA JUAN DAVID GUTIÉRREZ CASTAÑEDA-EN CALIDAD DE HIJO DE LA VÍCTIMA DIRECTA. POR PERJUICIO MORAL (…) 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA PÉRDIDA DE UN HERMANO (…) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES (…) siendo tan sólo un niño perdió la compañía de su padre para que lo acompañara durante toda su infancia conforme lo ordena y lo programa la Constitución (…) 100 salarios mínimos legales mensual.

5. PARA MARÍA ADELA MALAVER-EN CALIDAD DE MADRE DE LA VÍCTIMA DIRECTA Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 POR PERJUICIO MORAL (…) 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA PÉRDIDA DE UN NIETO QUE IBA A NACER (…) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

6. PARA LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA MAYORGA-EN CALIDAD DE SUEGRO DE LA VÍCTIMA DIRECTA POR PERJUICIO MORAL (…) 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). POR LA PÉRDIDA DE UN NIETO QUE IBA A NACER (…) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

7. PARA GONZALO MALAVER, CALIXTO VÁZQUEZ MALAVER, FERNANDO GUTIÉRREZ MALAVER, JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ MALAVER, VÍCTOR ALFONSO GUTIÉRREZ MALAVER, MARÍA CARMENZA MALAVER-EN CALIDAD DE HERMANOS DE LA VÍCTIMA DIRECTA. POR PERJUICIO MORAL (…) 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (…). POR LA MUERTE DE SU SOBRINO (…) 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (…).

8. PARA SONIA RODRÍGUEZ MALAVER, VIVIANA TORRES MALAVER, LUZ AÍDA MALAVER RODRÍGUEZ - EN CALIDAD DE SOBRINAS DE LA VÍCTIMA DIRECTA. POR PERJUICIO MORAL (…) 105 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (…). POR LA PÉRDIDA DE UN PRIMO (…) 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (…).

9. PARA OLGA ROCÍO ORLAS FRANCO, JESSICA PAOLA BUSTAMANTE GONZÁLEZ, MARGOTH CORRALES LÓPEZ, DIANA PATRICIA TEHERÁN ESPITIA, JOSÉ FERNANDO CASTILLO CORRALES, JOSÉ LUIS RINCÓN LÓPEZ, YURY AMPARO CABALLERO CADENA - EN CALIDAD DE AMIGOS ÍNTIMOS DE LA VÍCTIMA DIRECTA. POR PERJUICIO MORAL (…) 105 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (…). 10.

Por el daño emergente futuro en este caso, mis poderdantes deberán pagar por la representación jurídica técnica realizada por el suscrito, una suma equivalente al 30% de la totalidad de las pretensiones planteadas en esta demanda conforme se prueba con el contrato anexo al capítulo de pruebas, recursos de donde además, se deberá extraer la mitad del porcentaje para el pago del abogado penalista que defendió los derechos de la víctima directa en el segundo juicio criminal que curso en la jurisdicción ordinaria (…) así las cosas, por el daño emergente futuro que deberán pagar los poderdantes se ha determinado la suma de $1.416.180 (…).” (fls. 39 a 43 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original).

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de octubre de 2002, el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue retenido por espacio de cinco días por unos individuos que se identificaron como miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, los cuales lo torturaron “con electricidad en sus testículos y uñas, le introdujeron la cabeza en bolsas plásticas con un líquido desconocido; su cabeza fue metida en un balde lleno de agua en repetidas ocasiones; fue golpeado incesantemente” y lo amenazaron de muerte. 2) En la misma fecha la Fiscalía General de la Nación profirió orden de captura en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, sin embargo, a pesar de que en la boleta de encarcelación aparece como fecha de su detención el 26 de octubre de 2002 y en la sentencia condenatoria de primera instancia se adujo que lo fue el 27 de octubre de dicho año, lo cierto es que su familia supo de su paradero solo hasta el 29 de octubre de 2002, circunstancia que demuestra que fue irregularmente capturado y torturado por las entidades demandadas.

El ente investigador se abstuvo de investigar la desaparición y tratos crueles inhumanos y degradantes a los que fue sometido el señor Gutiérrez Malaver pese a que fueron puestos en su conocimiento. 3) El 29 de octubre de 2002, el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue trasladado a las instalaciones de la SIJIN-MEBOG donde “apareció capturado” y fue puesto a disposición de la Fiscalía Quinta Antiterrorismo como supuesto autor de un atentado terrorista. 4) El 7 de noviembre de 2002, se definió la situación jurídica del señor Gutiérrez Malaver con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y, el 11 de abril de 2003 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio, terrorismo y daño en bien ajeno. 5) El 20 de abril de 2005, el Juzgado Cuarto Penal Especializado de Bogotá declaró Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 la responsabilidad penal del señor Gutiérrez Malaver y lo condenó a la pena principal de 340 meses de prisión, decisión que fue confirmada el 21 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto. 6) El 17 de julio de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó que se surtiera nuevamente la etapa del juicio pues, se acreditaron diversas irregularidades cometidas a lo largo del proceso penal seguido en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata. 7) El 2 de septiembre de 2015, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo absolvió de los delitos imputados. 8) La privación injusta de la libertad a que estuvo sometido el señor Gutiérrez Malaver, precedida por los delitos de tortura y desaparición forzada, junto con la omisión en investigar dichos punibles les ocasionó a todos los demandantes perjuicios inmateriales, materiales y daño a su buen nombre los cuales deben ser indemnizados (fls. 29 a 145 cdno. 2). 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 17 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Director Ejecutivo de Administración Judicial y del Fiscal General de la Nación (fls. 149 a 150 cdno. 1). 1) Mediante escrito radicado el 8 de febrero de 2018, la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Las actuaciones de las autoridades judiciales atendieron los principios constitucionales y legales consagrados en el ordenamiento jurídico de modo que no hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 b) Fue la actuación de un tercero lo que ocasionó la privación de la libertad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver de suerte que no se le puede atribuir el daño endilgado a la parte demandada (fls. 166 a 169 cdno. 1). 2) Mediante escrito radicado el 9 de febrero de 2018, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por tanto, no hay lugar a predicar la existencia de una privación injusta de la libertad. b) La medida de aseguramiento decretada en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver estuvo conforme al Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos porque en su contra existieron indicios graves de responsabilidad (fls. 170 a 178 cdno. 1). 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B en providencia del 3 de abril de 2019 declaró la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la privación de la libertad que soportó el señor Adolfo Gutiérrez Malaver entre el 26 de octubre de 2002 y el 18 de julio de 2013 fue injusta porque las entidades demandadas no adelantaron las acciones para procurar su identificación e individualización, así como su real participación de los delitos imputados En cuanto al daño causado por la supuesta tortura a la que estuvo sometido el señor Gutiérrez Malaver, el tribunal señaló que la misma no fue acreditada y, en lo que respecta a la desaparición forzada y la omisión de las autoridades judiciales en investigar los tratos crueles e inhumanos el a quo no hizo alguna mención respecto que estos fueron demostrados (fls. 638 a 649 cdno. apelación).

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 5. Recursos de apelación 1) El 8 de abril de 2019, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) La detención preventiva resultaba necesaria para garantizar el conocimiento de la verdad, la comparecencia del indiciado al proceso penal, evitar la continuación de la actividad delictual y las labores que pueden emprenderse para ocultar, destruir o deformar elementos materiales probatorios. b) No siempre que una persona sea privada de la libertad como consecuencia de la una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria se configura una falla en la prestación del servicio. c) La medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver tuvo como fundamento los elementos materiales probatorios allegados a la investigación, por ende, su detención era una carga que debía soportar. d) Debe declararse la culpa exclusiva de la víctima porque el sumario adelantado en su contra se justificó en las pruebas que evidenciaban la participación del actor en una organización ilegal (fls. 365 a 376 cdno. apelación). 2) El 23 de abril de 2019, la parte actora interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) La indemnización por concepto de perjuicios morales reconocida para la víctima directa, su progenitora, cónyuge e hijos debe aumentarse en la suma de 300 smlmv1 para cada uno de ellos pues: i) el privado de la libertad sufrió graves violaciones a sus derechos humanos como desaparición forzada, tortura y tratos crueles y degradantes; además, las entidades demandadas incurrieron en una omisión porque tales hechos fueron puestos en conocimiento de la autoridad judicial competente a través de un recurso de apelación sin que se hiciera nada para esclarecerlos, ii) resulta injusto reconocer 100 smlmv por concepto de perjuicios 1 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 morales cuando el señor Adolfo Gutiérrez Malaver estuvo privado de la libertad por espacio de once años, en este caso se debe aplicar las reglas de excepción de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y, iii) se debe aumentar la indemnización reconocida a los menores Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda porque se vulneraron sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella. b) Se debe aumentar la indemnización reconocida a los hermanos por concepto de perjuicios morales y, además, se debe reconocer dicha indemnización a los sobrinos, suegros y amigos del señor Adolfo Gutiérrez Malaver en los términos solicitados en la demanda. c) El daño emergente futuro solicitado consistente en el pago, por cuota litis, de los honorarios de los abogados que estuvieron al frente del proceso penal debe ser reconocido. d) Hay lugar a reconocer integralmente las pretensiones de la demanda, especialmente lo pedido por concepto de perjuicios inmateriales respecto de los demandantes, los cuales todos se encuentra legitimados (fls. 391 a 412 cdno. apelación). 3) El 24 de abril de 2019, la Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) La privación de la libertad es injusta cuando es abiertamente transgresora de las normas convencionales, constitucionales y legales, lo que no ocurrió en el caso concreto. b) Fue la actuación dolosa de un tercero lo que conllevó a la privación de la libertad del actor.

La detención del demandante fue producto de una falsa incriminación en un atentado de modo que no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad. c) El actor no interpuso los recursos que procedían contra las sentencias condenatorias lo que prolongó la privación de su libertad (fls. 413 a 421 cdno. apelación). Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 8 de julio de 2019 (fl. 546 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 12 de agosto de 2019 (fl. 549 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Nación-Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la parte actora señalaron los mismos argumentos expuestos durante el proceso (fls. 551 a 606 cdno. apelación), mientras que el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) prelación de fallo, 2) objeto de la controversia, 3) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 4) análisis de la impugnación, 5) conclusión y, 6) condena en costas. 1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación de la libertad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, tema respecto del cual la Sección Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 20132, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Adolfo Gutiérrez Malaver es pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 3. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia la parte actora, la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación formularon recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior la apelación en principio se entiende interpuesta en lo desfavorable a los apelantes y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la decisión proferida el 2 de septiembre de 2015 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá que absolvió al señor Adolfo Gutiérrez Malaver de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio, terrorismo y daño en bien ajeno quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2015 (constancia de ejecutoria, fl. 320 cdno. pruebas), mientras que la conciliación extrajudicial fue solicitada el 28 de octubre de 2016 (fl. 356 cdno. pruebas) y la demanda fue interpuesta el 5 de septiembre de 2017 (fl. 147 cdno. 1), en ese sentido se satisface el ejercicio del medio de control dentro del término previsto por el literal 2 Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 i numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 2) Revocará la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación de los señores Diana Patricia Teherán, José Fernando Castillo, José Luis Rincón López y Yuri Amparo Caballero quienes acudieron al proceso en calidad de suegro y sobrinas de quien sufrió la detención de la libertad, cosa diferente es que demuestren los perjuicios que alegan les fueron causados. 3) Modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por lo cual se: i) modificará los perjuicios morales reconocidos en primera instancia, ii) revocará la indemnización reconocida por perjuicio material por concepto de lucro cesante, iii) reconocerá una medida no pecuniaria por vulneración al derecho al buen nombre y, iv) negará las demás pretensiones. 4.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 4.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, la misma se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 4.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Adolfo Gutiérrez Malaver estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario entre el 26 de octubre de 2002 al 18 de julio de 20134.

Sobre esto último, la parte actora adujo que en realidad el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue aprehendido el 25 de octubre de 2002 y, desde dicha fecha hasta el 29 de octubre del mismo año fue objeto de desaparición forzada “temporal”, al igual que fue sometido a tratos crueles inhumanos y degradantes por parte de las accionadas, no obstante, ello no fue acreditado.

En efecto, para probar lo anterior tan solo reposa la declaración de parte rendida al interior del proceso por la señora Amparo Castañeda Pacheco, cuyo dicho no puede ser tenido en cuenta porque no tiene respaldo probatorio que ampare sus afirmaciones. En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones con relación a la supuesta desaparición y tortura a la que fue sometido el señor Gutiérrez Malaver.

De igual forma, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones relacionadas por la no investigación de los hechos que el señor Adolfo Gutiérrez Malaver puso en conocimiento de las autoridades judiciales pues, el daño alegado, no se encuentra demostrado. Al respecto, se observa que el Tribunal Superior de San Juan de Pasto en la sentencia de segunda instancia dictada el 21 de julio de 2008 dentro del proceso penal seguido contra el aquí actor señaló que, frente a las afirmaciones señaladas 4 De conformidad con la boleta de libertad y el certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fls. 43, 294 y 465 cdno. pruebas).

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 por el señor Gutiérrez Malaver de haber sido objeto de tortura y desaparición forzada, se había ordenado una investigación penal por los hechos denunciados por aquel, sin embargo, resaltó que la misma comenzó en forma tardía de manera que remitió copias para que se investigara la actitud pasiva de los funcionarios de la fiscalía5.

Así las cosas, se tiene que los hechos señalados por el actor sí fueron objeto de investigación y, aunque en el presente proceso no se conocen las resultas de la misma, el daño alegado por los actores no se encuentra demostrado en la medida que no existió una omisión en investigar lo denunciado por el accionante. Es de resaltar que los demandantes accionan por la omisión en la investigación, más no por la tardanza de la misma. 4.1.2 Análisis del caso concreto Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 26 de octubre de 2002, el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue capturado en virtud de la orden expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá (fl. 43 cdno. pruebas). 2) El 7 de noviembre de 2002, el ente investigador resolvió la situación jurídica del aquí actor con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de terrorismo, homicidio, lesiones personales y daño en bien ajeno. Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: 5 El Tribunal Superior de San Juan de Pasto en la sentencia penal de segunda instancia señaló “Llama la atención de esta colegiatura, la impávida y vergonzosa actitud de la fiscalía investigadora quien en su función de administradora de justicia y garante de los derechos fundamentales, no adoptó de forma inmediata, como se requería, las medidas necesarias tendientes a verificar la gravedad de los hechos informados a ella, por varios sindicados en este asunto (…) Comoquiera que no desconoce la Sala que finalmente y de manera posiblemente tardía el representante del Ministerio Público, al finalizar su intervención oral en la audiencia pública, solicitó al juez de la causa compulsar copias para que se investigaran las reiteradas denuncias enunciadas; se deberá, en esta instancia, ordenar que se compulsen las copias pertinentes, acabadas de registrar, para ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Fiscalía General de la Nación con el propósito que se investigue la grave conducta omisiva y displicente de la fiscal delegada ante la SIJIN Bogotá” (fls. 197 a 239 cdno. pruebas).

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 a) El señor Aldemar Daza Cortés confesó ser miembro de las FARC y manifestó que junto con el señor Adolfo Gutiérrez Malaver prepararon un carro bomba que fue detonado el 22 de octubre de 2002 en la ciudad de Bogotá, lo que causó la muerte de dos ciudadanos, la lesión de 39 personas y el daño de 31 vehículos. b) El señor Adolfo Gutiérrez Malaver en diligencia de indagatoria no negó conocer a Aldemar Daza Cortés (fls. 44 a 56 cdno. pruebas). 3) El 11 de abril de 2003, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los punibles de homicidio con fines terroristas, tentativa de homicidio, terrorismo y daño en bien ajeno (fls. 57 a 83 cdno. pruebas), esta decisión fue aclarada y adicionada respecto de otro procesado en resolución del 23 de abril de 2003 (fls. 84 a 88 cdno. pruebas). 4) El 20 de abril de 2005, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá declaró la responsabilidad penal del señor Adolfo Gutiérrez Malaver y lo condenó a la pena principal de 340 meses de prisión como autor de los punibles por los que fue acusado, esta decisión fue confirmada el 21 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto (fls. 89 a 166, 197 a 239 cdno. pruebas). 5) El 17 de julio de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró fundada la causal de revisión invocada por el Ministerio Público pues, con fundamento en pruebas recaudadas al amparo del proceso de justicia y paz, se evidenció la inocencia del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, en consecuencia, dejó sin valor las sentencias condenatorias y las actuaciones surtidas a partir de la audiencia preparatoria, en consecuencia, dispuso la libertad inmediata del aquí actor (fls. 256 a 293 cdno. pruebas) para lo cual el 18 de julio de 2013 expidió la correspondiente orden de libertad (fl. 294 cdno. pruebas). 6) El 2 de septiembre de 2015, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia de reemplazo mediante la cual absolvió al señor Adolfo Gutiérrez Malaver de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y tentativa de homicidio, terrorismo y daño en bien agravado toda vez que se demostró que el actor no cometió los punibles investigados.

Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 a) De la declaración del reinsertado Adolfo Toledo Medina rendida ante Justicia y Paz se evidenciaba que el señor Gutiérrez Malaver no tuvo ninguna participación en el atentado del carro bomba que se detonó el 22 de octubre de 2002 en Bogotá. b) El reinsertado José Santos Montañez en declaración rendida ante Justicia y Paz señaló que el señor Gutiérrez Malaver no era integrante de las FARC y, por el contrario, era un objetivo militar por ser informante del Ejército Nacional, aspecto que coincidía con lo expuesto por el reinsertado José Santos Montañez quien, señaló que nunca había visto al aquí actor en algún campamento de las FARC. c) El ente investigador no realizó ninguna labor para desvirtuar los dichos del procesado consistentes en que días previos al atentado del 22 de octubre de 2002 se encontraba en actividades propias de su vida familiar (fls. 295 a 318 cdno. pruebas).

Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Por su parte, el artículo 355 autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria.

Los artículos 356 y 357 establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en la resolución del 7 de noviembre de 2002 se tiene que la fiscalía dictó medida de aseguramiento en contra del aquí actor con fundamento en las siguientes consideraciones, las que señaló constituían indicios graves de responsabilidad, a saber: i) la confesión del señor Aldemar Daza Cortés, miembro de las FARC, quien señaló que junto con Adolfo Gutiérrez Malaver participaron en la preparación de un carro bomba que fue detonado el 22 de octubre de 2002 en la ciudad de Bogotá y, ii) el hecho de que el procesado en diligencia de indagatoria aceptó conocer al señor Daza Cortés. Frente a los anteriores elementos, la Sala observa que no podían tenerse como indicios graves de responsabilidad.

En primera medida cabe advertir que la confesión por sí sola no constituye indicio y mucho menos plena prueba del hecho punible, pues no se practicó las diligencias pertinentes para determinar su veracidad e investigar las circunstancias del delito tal como lo prevé el artículo 281 de la Ley 600 de 2000. Por otra parte, el que el aquí actor en su indagatoria afirmara que conocía al señor Aldemar Daza Cortés no conllevaba a la existencia de un indicio en contra del actor pues, el demandante señaló que no sabía de las actividades ilícitas de este y el solo hecho de que lo conociera no era una circunstancia que por sí sola lo comprometiera con los delitos endilgados.

La fiscalía debió adelantar labores de investigación integral dirigidas a demostrar la culpabilidad o no del aquí actor, así como investigar las afirmaciones del sindicado consistentes en que no tuvo ninguna participación en el atentado efectuado el 22 de octubre de 2002 en la ciudad de Bogotá para que los señalamientos efectuados en su contra no se quedaran en el campo de meras suposiciones o conjeturas.

Esto último fue resaltado por el juez penal en el momento de dictar la sentencia absolutoria pues, refirió que el ente investigador no realizó ninguna investigación que demostrara las actividades realizadas por el demandante previo a los hechos del 22 de octubre de 2022, aspecto que debía realizarse, máxime cuando el aquí demandante desde un principio señaló que era imposible su participación en la Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 comisión de los hechos investigados pues se encontraba realizando actividades familiares las cuales detalló. De igual forma, además de que la medida de aseguramiento no cumplía con los dos indicios graves de responsabilidad, se tiene que tampoco se justificó su necesidad de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 del 2000, el cual establece lo siguiente: “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.

Lo anterior pues, la fiscalía no señaló porque se imponía la medida ni cuáles eran las circunstancias particulares que la hacían necesaria. En virtud de lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver toda vez que no existieron dos indicios graves de responsabilidad en su contra de conformidad al artículo 356 del Código de Procedimiento Penal ni se evidenció que se haya justificado su imposición según lo establecido en el artículo 3 ibidem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad.

Sobre esto último, es de destacar que durante la etapa de juzgamiento de un proceso penal seguido por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, la autoridad judicial tiene la facultad de revocar la medida de aseguramiento impuesta contra el imputado si se advierten elementos materiales probatorios que desvirtúen su necesidad o cuando la misma no cumple con los fines para los cuales fue prevista.

El artículo 363 del Código de Procedimiento Penal estableció que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. La citada normativa fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-774 bajo el entendido que la revocatoria de la detención preventiva resulta procedente, “no sólo cuando exista prueba que Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores”.

La Corte Suprema de Justicia ha entendido que la revocatoria de la medida de aseguramiento se extiende también a la etapa de juzgamiento una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores, esto es, cuando haya seguridad de que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba6.

A juicio de la Sala está demostrado que tampoco se cumplieron los requisitos legales exigidos para mantener vigente la medida de aseguramiento en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver toda vez que, como se dijo en párrafos precedentes, no se justificó su necesidad. 4.2 Entidad a quien se le imputa el daño Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del 2000, el daño causado por la privación de la libertad le es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Nación-Rama Judicial.

A la Fiscalía General de la Nación le es imputable desde el momento de la captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación pues de conformidad con el artículo 400 ibidem es a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía7.

A la Nación-Rama Judicial le es imputable desde el día siguiente de la ejecutoria de la resolución de acusación instante en el que adquiere competencia para revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de 6 Corte Suprema de Justicia, auto del 2 de octubre de 2003, expediente 21.348. En el mismo sentido se puede consultar el auto del 23 de noviembre de 2016, expediente 35.691. 7 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.

Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 necesidad para mantenerla vigente hasta el momento en que el actor recuperó su libertad8. Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación debe responder desde el 26 de octubre de 20029 hasta el 6 de mayo de 200310, mientras que la Nación-Rama Judicial debe responder desde el 7 de mayo de 200311 hasta el 18 de julio de 201312. 4.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201813 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Adolfo Gutiérrez Malaver digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.

La Nación-Rama Judicial solicitó declarar probada la culpa exclusiva de la víctima porque el actor no interpuso los recursos que procedían contra las sentencias condenatorias. Al respecto, la Sala considera que ello no es de recibo por cuanto en virtud de los artículos 67 y 68 ibidem no le es exigible a la persona privada de la libertad formular recursos contra las decisiones que imponen o mantienen su detención. Por otro lado, se precisa que si bien la fiscalía señaló que había lugar a declarar la culpa de la víctima porque las pruebas evidenciaban que el demandante pertenecía a una organización ilegal, lo cierto es que ello se trata de una supuesta conducta 8 En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.

Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, bajo el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. 9 Fecha en que el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue capturado. 10 Aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de la resolución acusatoria proferida el 11 de abril de 2003 que fue aclarada y adicionada el 23 de abril de 2003, lo cierto es que puede determinarse con base en los artículos 187, 178 y 179 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-.

En el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación de la resolución que aclaró y adicionó la decisión de acusación y, por lo tanto, con base en las reglas de notificación se infiere que quedó ejecutoriada el 6 de mayo de 2003. 11 Momento en que el juzgado de conocimiento debió avocar el conocimiento del proceso. 12 Momento en que el señor Adolfo Gutiérrez Malaver recuperó su libertad. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 previa del aquí demandante al inicio de la investigación penal, esto es, la conducta pre procesal, la que no puede ser tomada como fundamento para tener acreditada la culpa exclusiva de la víctima de conformidad con la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional14; además, se advierte que el juez de conocimiento logró desvirtuar su presunción de inocencia. 4.4 Hecho de un tercero La Nación-Rama Judicial invocó como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero en cuanto considera que fue la declaración de un reinsertado lo que llevó a que el aquí actor fuera detenido; sobre el particular, la Sala advierte que las declaraciones efectuadas en contra del actor en el marco del proceso penal no eran actuaciones irresistibles para las entidades demandadas quienes podían realizar una investigación exhaustiva o solicitar pruebas para hacer confrontaciones previo a tomar una decisión relacionada con la detención del señor Adolfo Gutiérrez. 4.5 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas en relación con la privación injusta de la libertad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 4.5.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202115 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre 14 Al momento de proferirse esta providencia la sentencia de la Corte Constitucional no ha sido publicada y, en su lugar, se encuentra el Comunicado No. 39 de 22 de octubre de 2021 de la Corte Constitucional por el cual se señala los términos en que se debe analizar la culpa de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad.

El magistrado ponente considera que la culpa de la víctima puede incluir las denominadas conductas pre procesales; sin embargo, por tratarse de una decisión de unificación de la Corte Constitucional con efectos erga omnes la acata. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente16.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el 16 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, con todo ello se debe seguir la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad17. Asimismo, en la sentencia se estableció que en principio el máximo tope indemnizatorio sería el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la privación de la libertad fuera superior a 20 meses18 y que dicho límite podía ser superado en casos excepcionales -hasta por un monto máximo de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes-, evento en el cual correspondía al juez contencioso motivar detalladamente tal decisión. En el presente caso la Sala encuentra que el periodo de privación de la libertad afrontado por el señor Adolfo Gutiérrez Malaver sobrepasó un decenio y, que la misma fue producto de una deficiente investigación. El actor tuvo que soportar un periodo de privación excesivamente prolongado que llevó a una condena en primera y segunda instancia, luego a una revisión de dichas providencias que fueron dejadas sin efecto para finalmente a iniciar una nueva etapa de juicio en la que se dispuso su absolución por no haberse cometido los punibles investigados.

La Sala considera que las circunstancias excepcionales que rodearon la detención del señor Adolfo Gutiérrez Malaver ameritan el reconocimiento de una indemnización mayor al tope inicialmente definido en materia de privación injusta de la libertad, en consecuencia, se reconocerá una indemnización equivalente a 260 smlmv19 para el afectado directo de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de doce punto setenta y nueve (12.79) smlmv, mientras que a la Nación-Rama Judicial le corresponde pagar la suma de doscientos 17 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 18 En sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 la Sala Plena de la Sección Tercera precisó los topes indemnizatorios allí establecidos podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, en cuyo caso la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente. 19 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 cuarenta y siete punto veintiuno (247.21) smlmv, en atención al tiempo tan prolongado de detención injusta de la que aquel fue objeto20. Por su parte, Amparo Castañeda Pacheco, Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda, en su calidad de cónyuge e hijos21, por haber acreditado el grave sufrimiento moral que padecieron con la privación de su familiar22 la Sala les reconocerá el 50% de lo reconocido a la víctima directa, esto es el valor de ciento treinta (130) smlmv, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de seis punto treinta y nueve (6.39) smlmv, mientras que a la Nación-Rama Judicial le concierne pagar la suma de ciento veintitrés punto sesenta y uno (123.61) smlmv.

A la señora María Adela Malaver, en su calidad progenitora de la víctima directa23, por haber acreditado únicamente su parentesco la Sala le reconocerá la suma del 35% de lo reconocido a la víctima directa, esto es el valor de noventa y un (91) smlmv, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de cuatro punto cuarenta y ocho (4.48) smlmv, mientras que a la Nación-Rama 20 Al respecto, se puede consultar la sentencia de la subsección del 18 de febrero de 2022, expediente 53.501, MP Fredy Ibarra Martínez en la que, en un asunto similar, dado el tiempo de detención, se dio una mayor indemnización. 21 Amparo Castañeda Pacheco es la cónyuge de la víctima directa (registro civil de matrimonio, fl. 3 cdno. pruebas);

Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda son hijos de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 7 y 9 cdno. pruebas). 22 En el proceso reposa la declaración de parte -art. 198 Código General del Proceso- de la señora Amparo Castañeda Pacheco quien es la cónyuge de la víctima directa y quien refirió que tanto ella como sus hijos Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda sufrieron por la privación de la liberad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, así: “nosotros no hemos tenido ayuda psicológica donde podamos superar los miedos, el temor (…) nosotros hemos sufrido, mis hijos están un poquito más grandes, pero a nosotros nos ha tocado duro y si soy víctima porque él estuvo en una cárcel por una mentira por una calumnia (…) hay que ver la tortura que sufrieron mis hijos (…) el daño psicológico, social y moral que le hicieron a mis hijos no lo repara nadie (…).” Por su parte, las señoras Olga Rocío Orlas Franco, Jessica Paola Bustamante y Margoth Corrales López refirieron que conocían a la señora Amparo Castañeda Pacheco y a sus hijos y que estos sufrieron por la detención de Gutiérrez Malaver.

La primera adujo “ellos estaban afectados moralmente y de igual manera él no era culpable y los estaba afectando”. La segunda mencionó que “para ellos fue muy difícil, no podían ir mucho a visitarlo, el afecto de ellos siempre ha sido siempre cariñoso”. La tercera señaló que “a la señora Amparo emocionalmente fue muy difícil (…)” (fl. 266 cdno. 1). 23 María Adela Malaver es la madre de la víctima directa, al respecto Se advierte que si bien en el registro civil de nacimiento del señor Adolfo Gutiérrez Malaver aparece como progenitora del mismo la señora Ana Adelina Malaver -sin número de identificación- (fl. 4 cdno. pruebas), nombre que no coincide con el de la demandante María Adela Malaver quien aduce ser su madre, lo cierto es que en algunos de los registros civiles de nacimiento de los hermanos de la víctima directa se refiere como su progenitora a la señora Ana Adelina Malaver identificada con cédula de ciudadanía número 21.116.704 (fl. 17 cdno. pruebas) el cual coincide con el número de la cédula de ciudadanía allegada al proceso de la referencia por la señora María Adela Malaver (fl. 12 cdno. pruebas) de modo que se infiere se trata de la misma persona.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 Judicial le concierne pagar la suma de ochenta y seis punto cincuenta y dos (86.52) smlmv. En relación con los señores Gonzalo Malaver, Calixto Vásquez Malaver, Fernando Gutiérrez Malaver, José Manuel Gutiérrez Malaver, Víctor Alfonso Gutiérrez Malaver y María Carmenza Malaver quienes acreditaron ser hermanos de la víctima directa24 la Sala encuentra que no hay lugar a reconocer una indemnización por perjuicio moral porque este no fue demostrado.

Es preciso advertir que la sentencia de unificación referida estableció que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso”; no obstante, en el presente proceso, no se observa un elemento de juicio que lleve a la Sala a hacer uso de dicha facultad probatoria pues los demandantes solicitaron la práctica de las declaraciones de parte de las señoras Amparo Castañeda Pacheco, Olga Rocío Orlas Franco, Jesica Paola Bustamante y Margoth Corrales López (fl. 266 cdno. 1) quienes no manifestaron que los señores Gonzalo Malaver, Calixto Vásquez Malaver, Fernando Gutiérrez Malaver, José Manuel Gutiérrez Malaver, Víctor Alfonso Gutiérrez Malaver y María Carmenza Malaver sufrieron con ocasión de la privación de la libertad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver.

Ordenar una prueba para acreditar los perjuicios de los hermanos de la víctima directa llevaría a quebrantar el principio de imparcialidad y el debido proceso de las entidades demandadas, pues se beneficiaría a la parte actora. En lo que tiene que ver con Luis Enrique Castañeda Mayorga, Sonia Rodríguez Malaver, Viviana Torres Malaver y Luz Aida Malaver Rodríguez quienes demostraron ser, respectivamente, suegro25 y sobrinas de la víctima directa26 no hay lugar a reconocer una indemnización por perjuicio moral pues, no se demostró 24 Registros civiles de nacimiento (fls. 15, 17, 19, 21, 23 y 31 cdno. pruebas). 25 En el registro civil de matrimonio aparece como padre de la cónyuge de la víctima directa el señor Luis Enrique Castañeda Mayorga (fl. 3 cdno. pruebas). 26 Registros civiles de nacimiento (fls. 25, 27 y 29 cdno. pruebas).

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 que estos actores tuvieron algún tipo de dolor o sufrimiento con la detención del señor Adolfo Gutiérrez Malaver. Finalmente, en relación con Olga Rocío Orlas Franco, Yesica Paola Bustamante González, Margoth Corrales López, Diana Patricia Teherán Espitia, José Fernando Castillo Corrales, José Luís Rincón López y Yury Amparo Caballero Cadena, quienes acudieron al proceso de la referencia en calidad de amigos de la víctima directa, la Sala tampoco les reconocerá una indemnización porque no se acreditó que tuvieran algún perjuicio moral con la detención del actor. 4.5.2 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.

El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron27.

En el asunto objeto de estudio, por evidenciarse la afectación al buen nombre del señor Adolfo Gutiérrez Malaver es procedente reconocer la afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación expresen disculpas al señor Adolfo Gutiérrez Malaver por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, mediante una misiva que le será dirigida.

Se ordenará, en consecuencia, a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que él no era responsable de los delitos endilgados. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante les informará a las demandadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de las entidades, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de manera que así se cumplirá de manera seguida. 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007. En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos.

La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte dispuso que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 4.5.3 Lucro cesante La parte actora solicitó reconocer a favor del señor Adolfo Gutiérrez Malaver una indemnización por concepto de los ingresos dejados de percibir, no obstante, la Sala no accederá al perjuicio reclamado por el actor porque no demostró que al momento de su detención desempeñara una actividad productiva lícita, aspecto que incumbía acreditar de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de junio de 2019, expediente número 44.572.

Se advierte que si bien se allegó una certificación suscrita por el titular de la zona 848 de Postobón SA en la que se puso de presente que el demandante trabajó como auxiliar de zona, lo cierto es que en la misma se determinó que su vinculación fue a través de un contrato laboral verbal a término indefinido desde el 6 de marzo de 2001 hasta el 18 de septiembre de 2002 (fl. 324 cdno. pruebas), esto es, previamente a que se iniciara en su contra el proceso penal por los delitos de terrorismo, homicidio, lesiones personales y daño en bien ajeno. Es de destacar que en el proceso en el acta de captura se dejó consignado que en el momento de su aprehensión el demandante se encontraba desempleado (fl. 43 cdno. pruebas).

De otra parte, se solicitó reconocer una indemnización por este perjuicio a favor de la señora Amparo Castañeda Pacheco porque con ocasión de la privación de la libertad de su esposo aquella dejó de recibir los recursos como docente. Al respecto, se aportó una certificación suscrita por la rectora del Liceo Psicopedagógico El Teorema de Aprender en el que aseveró que aquella laboró como docente de planta hasta el 30 de noviembre de 2000, esto es, previamente a que se iniciara en contra de su cónyuge el proceso penal, de modo que no hay lugar a reconocer una indemnización por este aspecto.

Por otro lado, la parte actora solicitó reconocer una indemnización por concepto de lucro cesante futuro a favor del señor Adolfo Gutiérrez Malaver y Amparo Castañeda Pacheco porque, a su juicio, la detención de la víctima directa les ocasionó que por el resto de su vida probable dejaran de percibir una remuneración; no obstante, este argumento no es de recibo en la medida que no se acreditó que con ocasión de la Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 privación de la libertad hayan quedado imposibilitados para ejercer su oficio u profesión. 4.5.4 Daño a la salud En la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 201428, se adoptó el criterio que ya se venía aplicando desde el año 2011, para referir, exclusivamente, el concepto de daño a la salud, cuando se causan daños psicofísicos a la persona, el cual cubre no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual y el psicológico entre otros.

En la demanda se señaló que: i) el señor Adolfo Gutiérrez Malaver padeció un detrimento en su salud con ocasión de su detención consistente en el envejecimiento prematuro de sus órganos y la perturbación psicológica, ii) la señora Amparo Castañeda Pacheco con ocasión de las múltiples y extensas filas que hizo para visitar a su esposo en el establecimiento carcelario fue diagnosticada con varices, que incluso actualmente le impiden realizar diversas actividades cotidianas, y, iii) Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda fue diagnosticado con depresión como consecuencia de la detención de su progenitor; sin embargo, dichas patologías no fueron acreditadas porque no se allegaron sus historias clínicas u otro medio de prueba con la cual estas se aprecien, ni mucho menos, en el hipotético que se tuvieran por probadas, tampoco se demostró que fueran consecuencia directa de la privación de la libertad o que se ocasionaron como consecuencia del estrés sufrido por dicha aprehensión. En consecuencia, se procederá a negar las pretensiones de los demandantes.

Por otro lado, se solicita una indemnización a favor de los actores por la muerte del bebé en gestación de los señores Gutiérrez Malaver y Castañeda Pacheco, los demandantes refieren que con ocasión del estrés y depresión que padeció la gestante al ver a su esposo privado injustamente de la libertad, perdió el feto. Al respecto, se observa que no se allegó el elemento material probatorio que dé cuenta 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31.170, MP Enrique Gil Botero.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 de la pérdida del feto ni tampoco que demuestre que, en caso de que haya ocurrido, fue como consecuencia del estrés por la privación del aquí actor29. 4.5.5 Daño emergente La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización por concepto de daño emergente al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales del abogado que asumió la defensa en la investigación penal seguida en contra del señor Adolfo Gutiérrez Malaver, lo que alega se demostró con el contrato de prestación de servicios allegado al proceso (fls. 339 a 341 cdno. 3).

Sobre el particular, es preciso advertir que, de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera30, no se acreditó en debida forma este perjuicio material pues, no se aportaron las facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó su reconocimiento.

En igual sentido se negará lo solicitado por los gastos que supuestamente la señora Amparo Castañeda Pacheco sufragó por trasporte, hospedaje, alimentación y consignaciones que realizaba a nombre de su cónyuge en los centros penitenciarios en los que estuvo recluido para su manutención, toda vez que no se allegó las facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago.

De otra parte, los accionantes solicitaron el valor de los honorarios profesionales del abogado que se encargó de formular la presente demanda de reparación directa; sin embargo, es improcedente reconocerlos pues este asunto forma parte de las costas procesales. Finalmente, se advierte que en relación a la pretensión a favor de Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda consistente en que se 29 Se advierte que al proceso de la referencia únicamente se allegó la historia clínica de la señora Amparo Castañeda Pacheco del 10 de julio de 2004 en la que se pone de presente que para la época presentaba un embarazo de alto riesgo (fl. 342 cdno. pruebas), no obstante, ello no es suficiente para acreditar el perjuicio reclamado. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 44.572.

En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 34 otorgue una indemnización por concepto de violación de derechos constitucionales y convencionales en la medida que perdieron la compañía de su progenitor mientras eran niños, así como su cuidado y amor, la Sala encuentra que dicha afectación aparece inmersa dentro de la denominación genérica de daño moral frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. 5.

Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Adolfo Gutiérrez Malaver conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 6. Costas El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, mientras que el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso, costas que de conformidad con el artículo 361 ibidem están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero y sexto del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que señalan que tratándose de asuntos de segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este caso se estima razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas, cuya suma actualizada asciende a setecientos cuarenta y un millones de pesos ($741.000.000). En consecuencia, se Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 35 fijan las agencias en derecho en la suma de siete millones cuatrocientos diez mil pesos ($7.410.000) dividido en partes iguales entre las entidades condenadas.

Por su parte, la liquidación de los gastos procesales se realizará por la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B la cual queda así:

PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Adolfo Gutiérrez Malaver.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Adolfo Gutiérrez Malaver la suma equivalente a doscientos sesenta (260) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de doce punto setenta y nueve (12.79) smlmv, mientras que a la Nación- Rama Judicial le concierne pagar la suma de doscientos cuarenta y siete punto veintiuno (247.21) smlmv. b) Para cada uno de los actores Amparo Castañeda Pacheco, Gustavo Andrés Gutiérrez Castañeda y Juan David Gutiérrez Castañeda la suma equivalente a ciento treinta (130) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de seis punto treinta y nueve (6.39) smlmv, mientras que a la Nación-Rama Judicial le concierne pagar la suma de ciento veintitrés punto sesenta y uno (123.61) smlmv. c) Para la actora María Adela Malaver la suma equivalente a noventa y un (91) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de cuatro punto cuarenta y ocho (4.48) smlmv, mientras que a la Nación-Rama Judicial le concierne pagar la suma de ochenta y seis punto cincuenta y dos (86.52) smlmv.

Expediente 25000-23-36-000-2017-01667-01 (64.049) Actor: Adolfo Gutiérrez Malaver y otros Reparación directa Apelación sentencia 36 TERCERO: La Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación remitirán con destino al señor Adolfo Gutiérrez Malaver una misiva en la que expresen disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozcan que él no era responsable de los delitos por el que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.

CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas a la Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama Judicial. Fíjase por concepto de agencias en derecho la suma de siete millones cuatrocientos diez mil pesos ($7.410.000). Por Secretaría liquídense los gastos procesales. 3º) En firme este fallo, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.