42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez.
Dictamen pericial rendido por médico particular. Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.
Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Carlos Edilberto Rodríguez Arias solicitó la anulación del acto administrativo ficto que negó la petición radicada el 26 de noviembre de 2018. 2.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a la entidad demandada reconocer la pensión de invalidez, en cuantía del 50% de lo equivalente al salario devengado por un cabo primero. Igualmente, reajustar la indemnización ya reconocida, de acuerdo con la disminución de la capacidad 1 En adelante CPACA. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias médico laboral dictaminada que daba derecho a la pensión, en los términos de la Ley 923 de 2004. 3.
Adicionalmente, se pagaran los perjuicios causados, esto es el equivalente a 100 smlmv. 1.1.2. Fundamentos fácticos 4. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 4.1. Se vinculó al Ejército Nacional como cabo primero en buenas condiciones de salud, «lo cual se presume, porque de lo contrario, no hubiese sido declarado apto para el servicio». 4.2.
En la prestación del servicio, sufrió diferentes lesiones que afectaron su salud y desmejoraron progresivamente su calidad de vida. 4.3. Se retiró de la institución el 24 de noviembre de 2006. 4.4. Después de ese momento, no recibió el tratamiento y asistencia médica adecuada, lo cual propició el decaimiento de sus condiciones de salud, «al punto de padecer [ ] un alto grado de discapacidad laboral que lo [hacía] acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez». 4.5.
Desde el momento de desacuartelamiento no tuvo recuperación alguna y ha dependido de sus familiares. 4.6. De conformidad con el «informe o documento técnico» suscrito por el médico Manuel Alejandro Viveros Cortés, especialista en salud ocupacional, presentaba una disminución de la capacidad laboral del 51.29%. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5.
Como tales se citaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014; y 32 del Decreto 4433 de 2004. 6. En el concepto de violación se argumentó que, en el acta de la Junta Médico Laboral realizada, no fueron consignadas en su totalidad las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado su salud, prueba de ello era que se declaró «no apto» para el servicio.
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 1.2. Auto de rechazo parcial de la demanda 7. En proveído del 23 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Caquetá rechazó la demanda respecto de las pretensiones de reajuste de la indemnización y pago de perjuicios, por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 1.3.
Contestación de la demanda 8. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 9. El acto demandado gozaba de la presunción de legalidad y, de cualquier manera, las pruebas aportadas no eran suficientes ni contundentes para que se accediera a las pretensiones; ello, por cuanto no se allegó alguna que acreditara el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, sino que se trató de una «proyección de calificación» suscrita por el doctor Manuel Alejandro Viveros Cortés, en el que se relacionaron afecciones físicas que no fueron padecidas durante la prestación del servicio militar.
Tampoco era procedente aplicar el principio de favorabilidad, comoquiera que los miembros de la Fuerza Pública estaban cobijados por un régimen especial. 10. Adicionalmente, propuso la excepción de «prescripción de las mesadas pensionales» porque «el demandante dejo pasar el tiempo que tenía por ley para hacer el respectivo reclamo» [sic]. 1.4.
La sentencia apelada 11. Mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Caquetá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 12. Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo aplicable y, a continuación, resolvió el caso concreto en los siguientes términos: 13.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, no existía tarifa legal para acreditar la pérdida de la capacidad laboral de un miembro de la fuerza pública, por lo tanto, los dictámenes expedidos por especialistas en salud ocupacional podían soportar la pensión de invalidez cuando el porcentaje determinado fuera el requerido por la ley, siempre que cumpliera con los requisitos previstos en los artículos 226 a 228 del Código General del Proceso. 14.
La controversia se limitaba a la valoración de la disminución de la capacidad laboral en lo relacionado con la lesión diagnosticada como «pinzamiento de cadera izquierda», pues mientras la autoridad médico militar estableció que estaba Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias «actualmente controlado» y no le asignó valor a efectos de la evaluación, el dictamen aportado con la demanda, sí se lo asignó por encima del 50%. 15.
Las razones expuestas por el perito no tenían la fuerza suficiente para demeritar el valor probatorio de la Junta Médico Laboral, pues se trató de hipótesis que no resultaban aceptables, por cuanto, sostuvo «el perito que [esta] se equivocó en la valoración, pues no aplicó el manual respectivo, lo que resulta[ba] difícilmente plausible, dado que [era] esa, precisamente, la experticia de la Junta: la aplicación de ese manual de valoración. Siendo que, efectivamente, la autoridad médico militar trabaja[ba] rutinariamente en este tipo de cuestiones y en concreto en la asignación de los puntajes y valores respectivos, no resulta[ba] probable que se haya equivocado en tal materia». 16.
Además, el perito dejó de lado que la junta consideró que ese pinzamiento estaba controlado, según la valoración por ortopedia, lo cual explicaba que, a diferencia de los otros ítems, se dejara sin asignación de índice la patología. 17. Por lo anterior, la «no asignación» de índice no era atribuible a error, sino a una decisión valorativa de la autoridad competente, sin que se demostrara que estaba viciada, «pues todo lo que plante[ó] [eran] hipótesis que, como se señaló resulta[ban] contrarias a la evidencia procesal». 18.
No se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo ficto negativo porque no se satisficieron los presupuestos legalmente exigidos para que se accediera a la prestación reclamada. 1.5. El recurso de apelación 19. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 20.
El dictamen pericial rendido por el médico Alejandro Viveros Cortés el 30 de junio de 2018 estaba legalmente habilitado por los artículos 48, 165, 226 y 227 del Código General del Proceso. La competencia valorativa corría indistinta e indiscriminadamente en cualquiera de los cuerpos colegiados, así como en profesionales o médicos, singularmente considerados, pues bastaba que fueran idóneos, expertos y capacitados. 21.
Contrario a lo sostenido por el a quo, no existía pronunciamiento alguno que discriminara o excluyera a los médicos particulares para actuar como peritos en los procesos judiciales, pues las disposiciones habilitaban a las instituciones, imponer «inopinadamente que sea solamente uno de este que regente exclusivamente dicha función», lo cual constituiría una «crasa y manifiesta» contravención a los derechos al debido proceso e igualdad. 22.
Cuando se trataba de reconocimientos médicos laborales, no solamente estaban habilitados los médicos militares y de policía, sino, además, las juntas Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias regionales de invalidez y los médicos particulares de reconocida experiencia y trayectoria especializados en responsabilidad médica ocupacional como lo habían aceptado la doctrina y la jurisprudencia. 23.
El a quo entró en discrepancia con el dictamen pericial «para sobreponer en ella, como medio de prueba preeminente, el acto médico laboral militar No. 79130 del 12/06/2015, no obstante su visible deficiencia y restricción de otras patologías bajo la égida de no afectar el desempeño o actividad del servicio militar, amén de desconocer o menor aunque reconocida su existencia [trajo] al menos la presencia de la denominada “4) pinzamiento femoroacetabular cadera izquierda valorado por ortopedia actualmente controlado” – “4) no hay lugar a fijar índices de lesión”». 24.
El acta médico laboral militar, en un evidente contrasentido, luego de reconocer su existencia, se abstuvo de otorgarle índice, a pesar de que estaba clasificado y reconocido en las tablas del artículo 87 del Decreto 094 de 1989. 25. Si existía la patología de pinzamiento femoroacetabular cadera izquierda, necesariamente debía reconocerse el quantum en los rangos de «mínimo, medio y máximo» y, para el caso, «remitido a la circunstancia de mínima entidad, naturalmente que no podía ser menor a ese mínimo de índice lesional clasificado en la tabla 5, DL Tabla 12 y DT% 8.76%, lo cual evidentemente [era] lo que así se esta[ba] certificando, como patología concurrente con las demás allí descritas, pero dentro de tal antinomia, pues si no existi[era], en sentido lógico y coherente tampoco habría de resultar materialmente latente en tales condiciones así descrita, más aún si su entendimiento se consolid[ó] así cuando acudiendo a dicha patología esto [lo] anot[ó] con singular contundencia». 26.
Ciertamente, la patología se respaldó en la historia clínica, concretamente, el concepto rendido el 19 de agosto de 2014 por Héctor Manuel Orjuela Pérez, médico especialista en ortopedia y traumatología, quien la caracterizó como «leve»; de ese modo, se debía asignar el mínimo, «pues traerlo a menos, no dándole un porcentaje discapacitante, equivaldría igualmente a negar su existencia material», lo cual resultaba «absurdo y paradójico». 27.
Ningún dictamen controvirtió o desvirtuó el que fue rendido por el médico, quien dio cuenta de la existencia de la lesión en el extremo izquierdo de la cadera. De esa manera, a la luz del principio de integralidad, se comprobó que la pérdida de la capacidad laboral aumentaba al 51.29%, sin dejar de lado la progresividad de la patología, pues desde la primera valoración médico-administrativa realizada el 12 de junio de 2015 pasaron 3 años y 18 días y, para la fecha de interposición del recurso, 7 años, 3 meses y 21 días, tiempo suficiente para que se considerara válidamente su «eventual acentuación», máxime si se tenía en cuenta que la entidad debió prestar el servicio médico, inclusive, a partir de su retiro de la institución. 28.
La evaluación médico laboral se realizó el 12 de junio de 2015, esto es «8 años, 9 meses y 11 días» [sic] después del retiro, periodo en el cual no se garantizó la asistencia, control, seguimiento y continuidad en el tratamiento médico; por esta Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias razón, el Estado debía responder por la omisión y el desacato en realizar los exámenes médicos de retiro ordenados por el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. 29.
Lo anterior, conllevó a que se aumentara levemente el porcentaje que demuestra la discapacidad y la desatención médica que la pudo haber incrementado, «lo cual de todas maneras lo haría potencial acreedor a ese justo reconocimiento de prestación periódica». Incluso, si se dejaran de lado los dictámenes periciales y se analizaran los demás documentos que fueron allegados, la conclusión sería la misma, esto es que el quantum era superior al 50%. 30.
En la regla general en materia de dictámenes periciales, con ajuste a las reglas de la sana crítica, se encuentran en igualdad de condiciones, tanto los cuerpos colegiados como los médicos, «sin discriminación o exclusión alguna, no obstante, saberse que casi la totalidad de los peritos en distintos procesos judiciales, nombrados y reconocidos como auxiliares de la justicia recaen justamente en médicos particulares idóneos y de reconocida experiencia; por eso no ha de traerse a menos la autoría de quien emitiese en este caso el dictamen médico pericial so pena de atentarse contra el principio de igualdad y debido proceso». 1.6.
Trámite de la segunda instancia 31. En auto del 6 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en los términos de la Ley 2080 de 2021. II. Consideraciones 2.1. Competencia 32. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.
Problema jurídico 33. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Carlos Edilberto Rodríguez Arias tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en razón a que el dictamen pericial rendido por el médico Manuel Alejandro Viveros Cortés estableció que la pérdida de la capacidad laboral era del 51.29%? Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 34.
Para resolver el anterior problema jurídico, se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se abordará el marco normativo de la pensión de invalidez de los miembros de las fuerzas militares; y segundo, se resolverá el caso concreto. 2.3. La pensión de invalidez de los miembros de las fuerzas militares 35. El artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado.
De acuerdo con el artículo 209 ibidem, al legislador le corresponde su desarrollo legal con observancia de los principios de la función administrativa. 36. En relación con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, los Decretos 2728 de 19682, 1836 de 19793, 94 de 19894, 1796 de 20005 y 4433 de 20046 han precisado los procedimientos médico-científicos a través de los cuales se verifica la capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de su pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente se deben reconocer. 37.
El Decreto 94 de 1989 estableció que (i) sería calificado «no apto» quien presentara alguna alteración psicofísica que no le permitiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones [artículo 3]; y (ii) era obligación de la entidad realizar el examen de capacidad psicofísica, el cual tenía «carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radicaba en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública. 38.
La disminución de aquella, la capacidad laboral, ha dado lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez 2 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldado y grumetes de las Fuerzas Militares». 3 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional». 4 « Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 5 « Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» 6 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias prevista en el artículo 89 ibidem, conforme con el cual, se debía acreditar una pérdida igual o superior al 75%. 39. Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 40, dispuso que, «[c]uando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa o razón del mismo, el personal [oficiales y suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la Policía Nacional], tendr[ía] derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto [ ]».
La liquidación de la pensión sería así: (i) el 75% de los salarios básicos cuando la disminución fuera del 75% y no alcanzara el 95%; y (ii) el 100% de los salarios básicos, cuando fuera igual o superior al 95%. 40. Posteriormente, la Ley 923 de 2004 estableció que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijaría el régimen de la pensión de invalidez [entre otras], correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. 41.
En el artículo 3 ibidem, se estableció que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, sería fijado de acuerdo con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, «determinado por los Organismos Médico- Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales [ ] vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que [originaran] la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso, no se [podía] establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso [sería] menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro». 42. En cumplimiento de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 2004.
En el artículo 30, estableció que cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión mensual. 43. No obstante, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 20137, esta Sección declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» al considerar que este parámetro era distinto al ordenado por la Ley 923 de 2004.
Expuso al respecto: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-2007). Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.» 44.
En razón de dicha declaratoria de nulidad, se expidió el Decreto 1157 de 20148, el cual dispuso lo siguiente: «Artículo 2°. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 8 «[P]or el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.
El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).» [se resalta] 45.
Acorde con lo anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: (i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder a la pensión de invalidez; y (ii) la pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas durante el servicio, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir progresando y es posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 46.
En suma, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas durante el servicio, con independencia de su origen9, es decir, que las patologías deben ocurrir durante el servicio activo, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar10. 2.4.
Hechos probados 47. En el expediente se encuentran los siguientes: 47.1. Carlos Edilberto Rodríguez Arias se desempeñó en el Ejército Nacional 9 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001- 23-31-000-2010-00461-01(6256-19), entre otras. 10 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18).
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias como (i) alumno suboficial DIPER desde el 3 de marzo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006; y (ii) suboficial DIPER desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 24 de noviembre de 2012, para un total de 7 años, 8 meses y 21 días11. Con la Resolución 2244 del 7 de noviembre de 2012 fue retirado del servicio «por solicitud propia». 47.2.
En noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad y el reajuste de la indemnización12; sin embargo, la entidad no dio respuesta a la petición. 48. Al plenario se aportaron: (i) el acta 79130 del 12 de junio de 2015 suscrita por la Junta Médica Laboral en la que se determinó que la pérdida de la capacidad laboral era del 44.65%; y (ii) el dictamen pericial realizado el 30 de junio de 2018 por el médico Manuel Alejandro Viveros Cortés, especialista en salud ocupacional, quien estimó que la disminución era del 51.29%; este fue objeto de contradicción en la audiencia de pruebas realizada el 4 de diciembre de 2020. 2.5.
Caso concreto 49. A pesar de que el a quo valoró el dictamen pericial aportado, en el recurso de apelación, la parte demandante manifestó que, en virtud de la libertad probatoria, los dictámenes suscritos por médicos particulares podían desvirtuar el contenido del acta de la Junta Médico Laboral y, por consiguiente, determinar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral. 50.
Pues bien, en el régimen general, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, estableció que correspondía a Colpensiones, a las administradoras de riesgos profesionales, a las compañías de seguros que asumieran el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud [EPS] determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
En caso de desacuerdo con la calificación, el interesado debía manifestarlo a la entidad, la cual debía remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, cuya decisión sería apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez [artículo 41]. 51. Igualmente, señaló que las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez eran organismos del sistema de la seguridad social, de carácter interdisciplinario [artículo 42]. 11 Samai, índice 2, carpeta zip., archivo 01, pág. 55. 12 Samai, índice 2, carpeta zip., archivo 01, pág. 23.
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 52. A su turno, el Decreto 1346 de 199413 estableció la competencia, en primera instancia, a las juntas regionales y, en segunda, a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; asimismo, que las decisiones se emitirían con base en el manual único para la calificación. Este fue derogado por el Decreto 2463 de 200114, el cual también mantuvo la competencia en estas para determinar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.
Lo mismo ocurrió con el Decreto 1352 de 201315. 53. Por su parte, en lo que respecta al personal uniformado del Ejército o Policía Nacional, el Decreto 94 de 1989 estableció que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía estaría integrada por 3 médicos que podían ser oficiales de sanidad o al servicio de la unidad o guarnición; además, tendrían como finalidad «llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar». 54.
Del mismo modo, la Ley 923 de 2004 ordenó que, para acceder a la pensión de invalidez, debía tenerse en cuenta la calificación determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía. 55. Esta, la calificación por la disminución de la capacidad psicofísica se constituye en un derecho fundamental de quienes, en ejercicio de sus labores militares, ven menguado su estado de salud, pues es esta la que les permite acceder a las prestaciones previstas por el ordenamiento jurídico para garantizar una vida digna. 56.
Ciertamente, la Corte Constitucional ha señalado que aquella «detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital»16. 57.
Es por ello que si bien esta Sección ha señalado que los documentos «aptos para calificar la pérdida de la capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico-Militares y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión»17, también ha aceptado que, a través de las juntas regionales o nacional de calificación de invalidez se pueda establecer el porcentaje de disminución. Por ejemplo, en la sentencia dictada el 1 de junio de 13 «Por el cual se reglamenta la integración, la financiación y el funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez». 14 «Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez». 15 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones». 16 Sentencia T-530 de 2014. 17 Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2023, radicación 05001-23-33-000-2016-01864-01 (1678-2022).
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 202318, esta Subsección sostuvo lo que se transcribe a continuación: «No obstante, lo anterior, esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.» 58.
Ciertamente, ello obedece a la libertad probatoria del interesado para demostrar que es beneficiario de las prestaciones reconocidas por el ordenamiento jurídico para proteger su condición de discapacidad. 59. A más de lo anterior, es menester precisar que si bien esos conceptos científicos que determinan el porcentaje de disminución de la capacidad laboral deben realizarse por los órganos colegiados creados por la norma, ello no impide que el juez pueda confrontar y valorar objetivamente si existieron irregularidades, imprecisiones o errores a través de otro dictamen19 que puede ser rendido por un médico particular; sin embargo, en este último caso, la experticia no tiene el alcance para sustituir a aquel que sirve de fundamento para el reconocimiento pensional. 60.
En otros términos, aunque un profesional de la medicina pueda rendir un concepto sobre las consideraciones de la junta médico laboral, no puede reemplazar la calificación, en razón a que la norma exige que la decisión sea adoptada por la autoridad médica competente, pues esta «es la pieza necesaria para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la pensión, propiamente dicho»20.
Sobre tal asunto, esta Sección ha sostenido lo siguiente: «Es claro que las normas mencionadas no establecieron la posibilidad de que un médico particular actuara como perito para estos efectos, pues la modificación del grado de invalidez quedó debidamente concentrada en entidades calificadas para ello.» [se resalta] 61. Por lo anterior, la Sala procede a examinar si con el dictamen aportado en el escrito introductorio se demostraron falencias o errores en la calificación adoptada por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional. 62.
Entonces, en el acta de la Junta Médico Laboral suscrita el 12 de junio de 2015, se consignó lo que sigue: 18 Radicación 25000-23-42-000-2019-01234-01 (4065-2021). 19 Siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos por la ley y se surta su contradicción. 20 Corte Constitucional, sentencia C-1002 de 2004. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias «IV.
CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS [ ] Fecha: 23/09/2013 Servicio: DERMATOLOGÍA FECHA DE INICIO: REFIERE ANTECEDENTE DE LEISHMANIASIS CUTÁNEA 2 EPISODIOS, PRIMERO EN PIE DERECHO TRATADO CON GLUCANTIME 1 CICLO, REFIERE ERITEMA Y PRURITO OCASIONAL EN CICATRICES EN CLIMA CALIENTE, SIGNOS Y SÍNTOMAS: 2 PLACAS CICATRIZALES OVALADAS ATRÓFICAS DENTRO HIPERCRÓMICO ASÍ 1/3 GLÚTEO, PIERNA DERECHA 4 CM Y CUELLO, CARA POSTERIOR X 2 CM, ETIOLOGÍA: INFECCIOSO, ESTADO ACTUAL SIN SIGNOS, ENFERMEDAD CUTÁNEA INFECCIOSA, DIAGNÓSTICO: CICATRICES ATRÓFICAS, PRONÓSTICO.
CICATRICES TIENEN CARÁCTER PERMANENTE. Fecha: 19/08/2014 Servicio: ORTOPEDIA FECHA DE INICIO: DOLOR LUMBOSACRO IRRADIADO A MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, DOLOR Y LIMITACIÓN EN CADERA IZQUIERDA, 3 AÑOS DE EVOLUCIÓN, LUXACIÓN DE HOMBRO RECIDIVANTE, PRIMER EPISODIO TRAUMÁTICO HOMBRO IZQUIERDO, HACE 8 AÑOS DOLOR EN RODILLAS AL SUBIR Y BAJAR ESCALERAS DE DOS AÑOS DE EVOLUCIÓN, DOLOR EN TOBILLO IZQUIERDO, ESGUINCES A REPETICIÓN, SIGNOS Y SÍNTOMAS: RX COLUMNA LUMBOSACRA, CAMBIOS LEVES DE ARTROSIS FACETARIA.
RNM HOMBRO IZQUIERDO LESIÓN DE HILL SACHIS Y LESIÓN DE BANKART, SIN COMPONENTE ÓSEO CON COMPROMISO DE LABRUM ANTERIOR Y ANTE INFERIOR, BURSITIS SUBACROMIODELTOIDEA RNM PIE IZQUIERDO: BURSITIR INTERMETATARSIANA RMN TOBILLO IZQUIERDO ENGROSAMIENTO RESIDUAL DEL LIGAMENTO PERONEO ASTRAGALINO ANTERIOR, RX CADERAS ESCLEROSIS SUPEROEXTRERNA DE PREDOMINIO CADERA IZQUIERDA.
ETIOLOGÍA: POR ESTABLECER ESTADO ACTUAL: DOLOR Y LIMITACIÓN HOMBRO IZQUIERDO, SIGNO APREHENSIÓN POSITIVO: ESCLEROSIS TORACOLUMBAR LEVE, DOLOR EN ÁREA LUMBOSACRA, LASEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS DOLOR Y LIMITACIÓN MODERADA EN ARCOS DE MOVIMIENTO DE CADERA IZQUIERDO, CON RESALTO Y SIGNOS CLÍNICOS DE PINZAMIENTO FEMOROACETABULAR, ROCE PATELOFEMORAL LEVE EN LAS RODILLAS DOLOR LEVE A LA PALPACIÓN Y ARCOS DE MOVIMIENTO DE TOBILLO IZQUIERDO.
DIAGNÓSTICO:
1. LUMBALGIA CRÓNICA POR ARTROSIS FACETARIA LEVE.
2. LUXACIÓN RECIDIVANTE HOMBRO IZQUIERDO CON LESIÓN DE LABRUM
3. CONDROMALACIA PATELOFEMORAL LEVE 4 PINZAMIENTO FEMOROACETABULAR LEVE CADERA IZQUIERDA
5. ESQUINCE CRÓNICO TOBILLO IZQUIERDO PRONÓSTICO POR ESTABLECER. NULL. FDO. MÉDICO ESPECIALISTA. V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS “PACIENTE MANIFIESTA DOLOR EN BRAZO IZQUIERDO CON LUXACIÓN DEL HOMBRO TAMBIÉN EN CADERA Y RODILLAS MANEJO AUTO MEDICADO CON ANALGÉSICOS NO APORTA HISTORIA CLÍNICA DE MANEJO POR DOLOR CRÓNICO. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias B. EXAMEN FÍSICO BUEN ESTADO GENERAL, ARCOS DE MOVILIDAD, CON DOLOR EN ÚLTIMOS GRADOS DE ABDUCCIÓN HOMBRO IZQUIERDO, ADECUADO TROFISMO Y FUERZA EN LAS 4 EXTREMIDADES, NO SIGNOS DE RADICULOPATIA EN MIEMBROS INFERIORES, CICATRIZ EN CUELLO DE PIE DERECHO CON CARA MEDIA Y REGIÓN CERVICAL POSTERIOR.
VI. CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1) ARTROSIS FACETARIA VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) LUMBALGIA CRÓNICA. 2) LUXACIÓN RESIDENTE DEL HOMBRO IZQUIERDO CON LESIÓN DEL LABRUM VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) INESTABILIDAD DEL HOMBRO. 3) CONDROMALACIA PATELOFEMORAL VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) GONALGIA CRONICA IZQUIERDA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL. 4) PINZAMIE4NTO FEMOROACETABULAR CADERA IZQUIERDA VALORADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE CONTROLADO. 5) ESGUINCE CRÓNICO DE TOBILLO IZQUIERDO VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) DOLOR RESIDUAL DEL TOBILLO. 6) LEISHMANIASIS CUTÁNEA EN CUELLO Y TOBILLO DERECHO VALORADO POR DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN ECONOMÍA CORPORAL CON LEVE DEFECTO ESTÉTICO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – NO APLICA REUBICACIÓN POR TRATARSE DE UN RETIRO C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CUARENTA Y CUATRO PUNTO SESENTA Y CINCO POR CIENTO (44.65%) D. Imputabilidad del Servicio AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B)(EP) AFECCIÓN-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN-3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN-4 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN-5 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN-6 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B)(EP) E. Fijación de los correspondientes índices Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 1A) NUMERAL 1-062, LITERAL (A) INDICE (5) 2A) NUMERAL 1-081, LITERAL (A) INDICE UNO (1) 3A) NUMERAL 1-190, LITERAL (A) INDICE SIETE (7) 4-) NO HAY LUGAR A FIJAR ÍNDICES DE LESIÓN. 5A) NUMERAL 1-205 LITERAL (A) ORDINAL (1) INDICE DOS (2) 6A) NUMERAL 10-004, LITERAL (A) INDICE DOS (2).» [sic] 63.
Por su parte, en el dictamen rendido por el galeno Manuel Alejandro Viveros Cortés, se tuvieron en cuenta las siguientes valoraciones de los especialistas: Fecha Valoración 25 de junio de 2009 Oftalmología 3 de julio de 2009 Acta de la Junta Médica Laboral 23 de septiembre de 2009 Dermatología 19 de agosto de 2014 Ortopedia 12 de junio de 2015 Acta de la Junta Médica Laboral 17 de agosto de 2016 Psicología 19 de agosto de 2016 Psiquiatría 23 de agosto de 2016 Neurocirugía 25 de agosto de 2016 Ortopedia 29 de agosto de 2016 Audiometría 9 de marzo de 2017 Radiografía lumbosacra 9 de marzo de 2017 Radiografía hombro izquierdo 10 de marzo de 2017 Electromiografía de miembros superiores 64.
A partir de lo anterior, se estableció como diagnóstico: discromatopsia, astigmatismo miópico con corrección, leishmaniasis cutánea, luxación recidivante de hombro izquierdo post traumática, esguince crónico tobillo izquierdo, candromalacia patelo femoral con gonalgia crónica, lumbalgia crónica por artrosis facetaria y pinzamiento femoro acetabular cadera izquierda.
Además, se concluyó lo siguiente: «Es claro entonces que, para el asunto en mención, el trabajador perteneciente al Ejército Nacional, presenta dos siniestros, ya reconocidos por la Junta Médico Laboral como Enfermedad Laboral (EL), generado por causa y ocasión de las actividades propias de su cargo, en este caso, con afección a nivel dermatológico dado por el diagnóstico de Leishmaniasis cutánea y afección a nivel de columna lumbar descrito como Lumbalgia crónica por artrosis facetaria.
Sin embargo, se registra en historias clínicas la presencia de luxación de hombro izquierdo por primera vez después de trauma padecido durante su servicio militar con posterior secuela de inestabilidad ligamentaria y luxación a repetición. De la misma manera se aplica para el diagnóstico de esguince crónico tobillo izquierdo. Ahora bien, se determina el Origen Común para las patologías descritas a nivel de rodillas – Condormalacia patelo femoral – y a nivel de cadera izquierda – pinzamiento femoro acetabular, esta última no tenida en cuenta para la asignación de porcentaje.
Es de aclarar que para la patología visual, no existe un registro actualizado de su condición para asignar valor o simplemente no se registra porcentaje en el Manual utilizado. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias Ahora bien, para establecer la Disminución de la capacidad laboral, se procede entonces a explicar los distintos criterios diagnósticos tenidos en cuenta en esta calificación y los porcentajes obtenidos con el paso a paso de los mismos. [ ] Se asigna para el diagnóstico de Pinzamiento cadera izquierda, un índice de lesión de 5, correspondiente al numeral 1-071, literal a, determinado por presentar lesiones o afecciones de los huesos de la pelvis o de las articulaciones sacroilíacas, sacrococigeas y pubianas con alteración o con recuperación funcional, grado mínimo, validado por el servicio de Ortopedia el 19 de agosto del 2014.
Al realizar el respectivo cruce de valores en la Tabla A con referencia a la edad de valoración actual (33 años), nos arroja un porcentaje final de 12%. [ ] Se obtiene entonces para las deficiencias respectivas por las patologías anotadas, unos valores de 17%, 9.96%, 8.76%, 5.78%, 5.26% y 4.52%, para un porcentaje total de Disminución de capacidad laboral de 51.29%.
La Fecha de estructuración se establece el mismo día de valoración por la Junta Médico Laboral, 12 de junio del 2015.» 65. Al realizar una comparación entre lo consignado por la Junta Médico Laboral y el dictamen rendido por el médico particular, tal como lo sostuvo el a quo, solo existe una diferencia que es la calificación del pinzamiento de cadera izquierda; obsérvese: Acta de la Junta Médico Laboral Dictamen pericial allegado Diagnóstico Imputabilidad Índice Diagnóstico Numeral Índice Valor DL Tabla A DLT% 1) Artrosis facetaria valorado por ortopedia que deja como secuela a) lumbalgia crónica.
Afección-1 se considera enfermedad profesional, literal (B)(EP) 1ª) numeral 1-062, literal (a) índice (5) Lumbalgia crónica 1-062 5 12 9.96% 2) Luxación residente del hombro izquierdo con lesión del labrum valorado por ortopedia que deja como secuela a) inestabilidad del hombro. Afección-2 se considera enfermedad común, literal (A)(EC) 2ª) numeral 1-081, literal (a) índice uno (1) Luxación recurrente hombro izq. 1-081 1 8.5 4.52% 3) Condromalacia patelofemoral valorado por ortopedia que deja como secuela a) gonalgia crónica Afección-3 se considera enfermedad común, literal (A)(EC) 3ª) numeral 1-190, literal (a) índice siete (7) Condromalacia patelo femoral bilateral 1-190 7 17 17% Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias izquierda sin limitación funcional. 4) Pinzamiento femoroacetabular cadera izquierda valorado por ortopedia actualmente controlado.
Afección-4 se considera enfermedad común, literal (A)(EC) 4-) no hay lugar a fijar índices de lesión. Pinzamiento cadera izq. 1-071 5 12 8.76% 5) Esguince crónico de tobillo izquierdo valorado por ortopedia que deja como secuela a) dolor residual del tobillo. Afección-5 se considera enfermedad común, literal (A)(EC) 5ª) numeral 1-205 literal (a) ordinal (1) índice dos (2) Esguince crónico tobillo izq. 1-205 2 9 5.26% 6) Leishmaniasis cutánea en cuello y tobillo derecho valorado por dermatología que deja como secuela a) cicatriz en economía corporal con leve defecto estético sin limitación funcional.
Afección-6 se considera enfermedad profesional, literal (B)(EP) 6ª) numeral 10-004, literal (a) índice dos (2). Cicatrices Leishmaniasis cutánea 10-004 2 9 5.78% 66. De acuerdo con el dictamen pericial, el «pinzamiento femoroacetabular cadera izquierda» fue valorado a partir del concepto de ortopedia del 19 de agosto de 2014, el cual fue tenido en cuenta por la Junta Médico Laboral el 12 de junio de 2015; además, porque así lo estableció el manual previsto en el Decreto 094 de 1989.
Asimismo, aceptó que la condición clínica del paciente no arrojaba ningún cambio, pero de cualquier modo tuvo en cuenta el porcentaje otorgado al pinzamiento de cadera. En la audiencia de pruebas sostuvo: «En cuanto al pinzamiento de cadera izquierda, yo creo que aquí está la diferencia con la Junta y mi percepción, porque la junta le establece que no tiene índice, pero cuando miramos el manual para la calificación de los trabajadores de las fuerzas militares, en el numeral 1-071 [ ] ese es un ítem que se utiliza en el manual para valorar precisamente eso, toda la pelvis y la cadera, la cadera está dentro de la pelvis, el huequito del acetábulo que tiene el fémur, está dentro de la pelvis, pero la junta no lo tuvo en cuenta cuando sí está descrito en el numeral 1-071 en el manual de las fuerzas militares, pues digamos, dentro de mi idoneidad, consideré que existe una enfermedad, que es un pinzamiento de cadera izquierda [ ] y que dentro de mi idoneidad le di un índice de 5, aclarando que ese 5 es el menor número que establece este numeral, que corresponde a un grado mínimo de lesión en la cadera, entonces le di el número 5.
Como ustedes se pueden dar cuenta, yo ratifico lo que dice la Junta Médico Laboral porque la condición clínica del trabajador aquí lo arroja, no hay ningún cambio, pero incluyo el porcentaje otorgado al pinzamiento de cadera izquierda, no tenido en cuenta por la junta médico laboral, motivo por el cual, Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias ese dictamen del 44.65% que le dio a la Junta Médico laboral en ese entonces, pasa con el porcentaje al asignado al pinzamiento de cadera izquierda al 51.29%.» 67.
Sin embargo, en su explicación nada mencionó sobre la persistencia de la «lesión» y tampoco justificó por qué había asignado el índice mínimo si el Decreto 094 de 1989, para las «lesiones o afecciones de los huesos de la pelvis o de las articulaciones caroilíacas, [ ]» estableció que el índice podía ser de 5, 10 o 15 por los grados mínimo, medio o máximo, respectivamente. 68.
A más de lo anterior, al revisar el concepto médico 46001 del 19 de agosto de 2014, esto es el que fue tenido en cuenta en ambos dictámenes, se observa que si bien es cierto que en el «estado actual» se estableció «movimiento de cadera izquierda, con resalto y signos clínicos de pinzamiento femoroacetabular» y en el diagnóstico «pinzamiento femoroacetabular leve cadera izquierda», también lo es que en el acápite de «secuelas de las lesiones o afecciones que presenta el paciente», se consignó: lumbalgia crónica, inestabilidad de hombro izquierdo y dolor residual del tobillo izquierdo, nada más. 69.
No obstante, el perito no dio explicación alguna sobre la totalidad del concepto médico y tampoco mencionó la condición de dicha lesión para el momento del dictamen pericial, pues lo fundamentó exclusivamente en la valoración realizada en el año 2014 sin detenerse, siquiera, en la consideración de la Junta Médica Laboral relacionada con que esa lesión se encontraba «actualmente controlad[a]». 70.
Esto sin dejar de lado que para las 5 lesiones se estableció como fecha de estructuración el 12 de junio de 2015 [cuando se suscribió el acta de la Junta Médico Laboral] y, para el «pinzamiento de cadera izquierda», el 19 de agosto de 2014, momento en el que se realizó la valoración por ortopedia; consideración que no solo es carente de justificación, sino que además desconoce el contenido de ese concepto médico en el que se consignó: «1.
Fecha de iniciación y circunstancias en que se presentó la afección: DOLOR LUMBOSACRO IRRADIADO A MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, DOLOR Y LIMITACIÓN EN CADERA IZQUIERDA. 3 AÑOS DE EVOLUCIÓN. LUXACIÓN DE HOMBRO RECIDIVANTE, PRIMER EPISODIO TRAUMÁTICO HOMBRO IZQUIERDO. HACE 8 AÑOS. DOLOR EN RODILLAS AL SUBIR Y BAJAR ESCALERAS DE DOS AÑOS DE EVOLUCIÓN. DOLOR EN TOBILLO IZQUIERDO, ESGUINCES A REPETICIÓN» 71.
A más de lo anterior, si bien en el dictamen pericial se acudió a una valoración realizada por ortopedia el 25 de agosto de 2016 en la que se indicó «Rn confirma Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias lesión de Hill Sachs e irregularidad del labrum anteroinferior de la glenoides izquierda», el perito no hizo mención alguna a esa resonancia magnética y tampoco explicó si se trataba de la misma lesión o si aumentó desde 2015 [año del acta de la Junta Médica Laboral] hasta 2018, cuando aquel fue realizado. 72.
Incluso, en la audiencia de pruebas, el magistrado ponente le interrogó sobre su perspectiva de la razón por la cual la junta no asignó índice al pinzamiento de cadera izquierda, a lo que respondió: «[ ] yo lo veo desde dos puntos: puede ser que haya homologado, digámoslo así, con la parte lumbar, como la columna lumbar queda tan cerca de la pelvis, puede ser dentro de la interpretación que le dio la junta médica que el valor de la lumbalgia ya abarcaba el valor de la cadera, eso es una interpretación que puede ser, a veces uno piensa que es el mismo dolor o la misma lesión o es el mismo segmento, puede pasar que sea el mismo segmento, pero lo que pasa es que en esta parte de la calificación uno tiene que dejar un poquito la clínica y meterse más en el manual, porque de pronto para ustedes es claro que uno tiene una sola columna, entonces si yo digo, no es que me duele acá atrás la espalda, pues para ustedes es un solo valor y es cierto, clínicamente es un solo dolor, pero en el manual pueden ser 2 valores, porque ese dolor me lo puede producir mi columna torácica, dorsal y mi columna lumbar que son dos segmentos diferentes siendo la misma columna, entonces yo considero que la Junta Médico Laboral se fue más por lo clínico que por lo manual y asimiló que el dolor de la cadera se asimilaba al de la cadera porque están en la misma zona, en el mismo segmento, pero no aplicó el manual que dice para la lumbalgia hay que asignar un valor y para cadera, que es otro segmento, hay que asignar otro valor; esa es una hipótesis y la otra hipótesis es la que sencillamente no tenía presente que el manual asignaba un valor exclusivo para la cadera.» 73.
La Sala comparte el criterio expuesto por el a quo, en el sentido de que estas «hipótesis» no desvirtúan lo consignado en el dictamen de la Junta Médica Laboral; se trata de valoraciones subjetivas que en nada aportaban a establecer si la lesión debía o no ser calificada; además, se reitera, la asignación del índice se erigió meramente en que el manual lo establecía, sin ninguna consideración adicional. 74.
Agregase a lo anterior que el dictamen se fundamentó en el concepto médico del año 2014, sin que se hiciera mención, cuando menos, de la presunta existencia de progresividad de la lesión, pues en la «situación actual» solo se detuvo en que se trataba de un paciente de 33 años que laboró al servicio del Ejército Nacional desde el año 2005 al 2012 y reiteró que ya había sido valorado por la Junta Médico Laboral con el diagnóstico de «pinzamiento femoro acetabular de cadera izquierda» y que en los conceptos de psiquiatría y psicología se encontraba mentalmente sano; además, que vivía solo, tenía un hijo, no tenía empleo y «se mantenía económicamente con lo recibido durante 4 años en Emiratos Árabes». 75.
Al revisar los conceptos de psicología y psiquiatría realizados el 17 y 19 de agosto de 2016, se observa que en los relatos tan solo manifestó sobre sus Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias lesiones lo siguiente: 75.1. El 17 de agosto de 2016 en la consulta por psicología: «[ ] dice que el brazo se le desencaja fácil y el tema de la visión lo puede afectar ahora que está buscando trabajo [ ].
Antes del incidente: podía alzar cualquier peso, ver normal, después del incidente se ve afectado en hacer fuerza, por lo de su brazo y dolor en las rodillas, no puede tener buena visión, usa gafas, tiempo con comportamiento descrito. Dice que desde 2007, cada vez los dolores han ido progresando, prospección: trabajar y estudiar, su ciclo de alimentación es normal y su ciclo de sueño afectado dice que se despierta muy fácil, muy acelerado y agitado». 75.2.
Y el 19 de agosto de 2016 ante el especialista en psiquiatría: «[ ] Dice que siente molestias en brazos y rodillas, pero no lo limitan mucho para trabajar. Comenta que su apetito es normal, sin embargo, no puede dormir bien, pues se despierta agitado entre dos y tres veces a la semana. El paciente recuerda que en el año 2010 sufrió un golpe en la parte posterior de la cabeza, por lo que cree que ahora ha perdido la memoria y siente un sonido permanente en los oídos.
Cuenta que nunca fue valorado por Neuropsicología, aunque tenía una Orden médica.» 76. Por lo anterior, el psiquiatra señaló que era un paciente mentalmente sano con «lesiones residuales leves en rodillas y hombro izquierdo fallas leves en memoria sin valor clínico concepto clínico psiquiátrico [ ]. Manifiesta dolores ocasionales en miembros inferiores, sin mayor limitación funcional». 77.
Al mismo tiempo, manifestó que (i) «entró como suboficial en el 2005, asignado al batallón de caballería de Ipiales, móvil 17 contraguerrilla, caballería de Rincón Quiñonez en el Caquetá, se retir[ó] para viajar a Emiratos Árabes para prestación de servicios militares en ese país» y que «se [mantenía] de trabajar en Emiratos Árabes 4 años, tiene un hijo pequeño, por ese motivo se regresa desea[ba] conseguir trabajo» [sic]; y (ii) «fue trasladado a patrullar en los municipios de Larandia, Florencia, La unión peneya y Cerro de Girasoles (Caquetá), donde estuvo un año, hasta que decidió pedir el retiro ya que su deseo era trasladarse a Dubái para continuar trabajando como militar y obtener mejor remuneración, el paciente relata que permaneció en dicho lugar tres años sin ningún problema». 78.
Como se observa, estas declaraciones no fueron rendidas ante la Junta Médica Laboral, sino que hasta el año 2016 expresó que había laborado sin dificultad en Emiratos Árabes y, al referirse a las lesiones que padecía, solo se detuvo en las de los brazos y rodillas, pero nada mencionó sobre alguna dolencia en la cadera, aspectos que tampoco fueron valorados por el galeno. 79.
En ese hilo argumentativo, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, si bien no existe tarifa legal para desvirtuar las consideraciones de los organismos médico-laborales habilitados legalmente para establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, lo cierto es que las pruebas que se aporten deben Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias demostrar fehacientemente las irregularidades del dictamen; sin embargo, ello no ocurrió en el caso sub examine, en razón a que la exposición del médico particular se contrajo exclusivamente a que el índice debía asignarse porque la afección estaba prevista en el Decreto 094 de 1989, a pesar de que, para la asignación de aquel se requiere el análisis completo de la historia clínica y, por supuesto, la valoración del paciente. 80.
En ese orden, colige la Sala que el dictamen no cumplió con el requisito previsto en el artículo 226 del Código General del Proceso consistente en que «debe ser claro, exhaustivo y detallado» y que le corresponderá explicar «los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones». 81.
Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en el recurso de apelación se indicó que la patología había sido calificada como «leve» y que no darle ningún «porcentaje discapacitante equivaldría igualmente a negar su existencia material»; sin embargo, esta es una conclusión huérfana de un criterio técnico que, por demás, carece del análisis de todos los factores antes mencionados. 82.
Tampoco encuentra la Sala que se haya desatendido el criterio de «valoración integral», en razón a que en la historia clínica aportada se demuestran las otras 5 patologías atendidas por la Junta Médica Laboral que, inclusive, fueron ratificadas por el médico especialista en salud ocupacional. De igual forma, no puede considerarse que la entidad haya incurrido en la omisión de brindar «asistencia, tratamientos continuos y regulares» ni que haya sido «abandonado a su propia suerte por falta sistemática de su protección» porque, según su dicho, se retiró para viajar a Emiratos Árabes y regresó «a Colombia en el 2015 porque necesitaba estar con su hijo de 7 años de edad». 83.
A la par, en lo que respecta a la «omisión» de realizar los exámenes de retiro, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 [citado en el recurso], estableció que el examen debía practicarse dentro de los 2 meses al acto de novedad y que, cuando sin causa justificada el retirado no se presentara dentro de tal término, dicho examen se practicaría en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado; no obstante, no se demostró que se haya presentado dentro de dicho plazo o que, a pesar de su comparecencia, la entidad se hubiese rehusado a realizarlo. 84.
Aunado a lo anterior, en la apelación se indicó que el 44.65% asignado por la Junta Médico Laboral derivó «de las patologías específicamente allí descritas, apuntadas solamente a las PROFESIONALES, y encuadradas dentro de tal ámbito restrictivo, sin tener en cuenta la eventual concurrencia de las alusivas a las enfermedades comunes que igualmente harían parte integral del dictamen médico pericial que consecuentemente dictaminaría», afirmación que no se acompasa con lo sostenido por el médico Manuel Alejandro Viveros Cortés porque en la audiencia de pruebas expresamente sostuvo que el porcentaje se «aumentaba» por la Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias asignación del índice al pinzamiento de cadera izquierda: «Preguntado: quisiera que me confirme la única diferencia entre lo determinado por la Junta Médica Laboral y el dictamen elaborado por usted tiene que ver con el pinzamiento del músculo, es la única, me repite por favor, cuánto asignó la junta y cuánto asignó usted. Contestó: la Junta Médico Laboral, el 12 de junio de 2015, mediante dictamen de esa fecha, asignó un porcentaje de disminución de capacidad laboral total del 44.65%, [ ] la Junta Médico Laboral menciona el diagnóstico de pinzamiento de cadera izquierda y lo tiene en cuenta dentro de los diagnósticos validados por ellos, pero en el momento de asignar porcentaje no le asigna ningún tipo de porcentaje, no le asigna 0%, sino que no lo califica; cuando yo hice el peritaje, el porcentaje que a mí me dio de la disminución de la capacidad laboral total es de 51.29% por los mismos diagnósticos considerados por la junta, la diferencia es que el manual sí aclara que para la cadera izquierda hay un numeral que asigna un valor determinado en este caso el valor mínimo del 5% de un índice 5 por el pinzamiento de cadera izquierda y ese numeral es el 1-071 que lo pueden corroborar en el manual de las Fuerzas Militares, yo ratifico lo que dice la junta médico laboral en su diagnóstico, pero complemento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral otorgando el porcentaje de 5 a la lesión de pinzamiento de cadera izquierda.» 85.
Otro de los argumentos del recurso se dirigieron a que, en caso de que emergiera una «duda razonable», se debían aplicar los principios de favorabilidad y equidad por la presunción de «progresividad» en razón del «advenimiento de mayores incapacidades médico laborales en el afectado que igualmente podrían viabilizar, por su proxi por causa paralela con el transcurso del tiempo» y, por esa razón, «su consecuencia no habría podido ser otra que a estas alturas y a la fecha de [la] impugnación, entender que tal diferencia haya sido, por la misma razón, amplia y significativamente superada, y muy por encima, obviamente al 50% de DML». 86.
Insiste la Sala en que el pasar del tiempo no puede ser considerado como una presunción de progresividad de la enfermedad, pues precisamente por este factor también puede ocurrir que las lesiones y/o patologías permanezcan incólumes, disminuyan o desparezcan; prueba de ello es que el legislador determinó que, incluso cuando se ha reconocido la pensión, el estado de invalidez podía revisarse cada 3 años «con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación [ ] y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar»21, lo cual también ha sido reconocido por la Corte Constitucional al considerar que pueden ocurrir «cambios en la intensidad de la incapacidad, que tengan el efecto de modificar la invalidez inicialmente determinada, ya sea porque aumentó o disminuyó el grado de pérdida de la capacidad laboral, o porque [la] incapacidad desapareció»22. 87.
Adicionalmente, ello no se extrae de la valoración realizada por el ortopedista en el año 2016 y tampoco del relato del actor ante los demás especialistas. Como 21 Artículo 44 de la Ley 100 de 1993. 22 Corte Constitucional, sentencias T-071 de 2019, T-501 de 2019 y T-133 de 2023. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias se indicó, en esa anualidad las dolencias se presentaban en el hombro y las rodillas, de modo que el hecho de que hayan transcurrido 7 años, 3 meses y 21 días no demuestra su «acentuación, aumento, crecimiento e incremento de su quantum porcentual de discapacidad médico laboral», por el contrario, el perito ratificó que las demás lesiones se mantenían con el mismo índice y nada mencionó sobre la evolución del pinzamiento de cadera izquierda. 88.
Y en lo que respecta a la favorabilidad, la jurisprudencia ha señalado que se aplica exclusivamente «en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto»23 y no ante la ausencia de solidez probatoria, pues se trata de una carga impuesta por los artículos 103 del CPACA y 167 del Código General del Proceso que concierne al solicitante, máxime si se trata de calificaciones de naturaleza técnica y científica que solo pueden ser establecidas por los profesionales de la medicina. 89.
No desconoce la Sala que también se citó la sentencia proferida el 5 de diciembre de 200524 en la cual se consideró lo siguiente: «Aunque el porcentaje de capacidad laboral perdido por la señora es el 44.9, por ciento, resulta muy cercano al 50 por ciento, y quemada la naturaleza y la evolución esperable de su grave enfermedad producto de una transfusión de sangre de la cual contrajo el VIH Sida, puede válidamente inferirse que la citada señora ha perdido, en la fecha en que se expide este fallo (casi cinco años después), un porcentaje de capacidad laboral superior al último indicado y, por lo tanto, que se encuentra actualmente en estado de invalidez.» 90.
Sin embargo, esta providencia no respalda la tesis del recurso porque, en el caso citado, la aproximación se realizó por una enfermedad que, en términos de la Organización Panamericana de Salud, «daña el sistema inmunitario y debilita los sistemas de defensa contra las infecciones y contra determinados tipos de cáncer» y «[a] medida que el virus destruye las células inmunitarias e impide el normal funcionamiento de la inmunidad, la persona infectada va cayendo gradualmente en una situación de inmunodeficiencia»25, mientras que en el sub examine se trata de una lesión de la cual no se ha demostrado su aumento.
Entiéndase por enfermedad el «estado producido por un ser vivo por la alteración de la función de uno de sus órganos o de todo el organismo»26 y por lesión el «daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad»27. 91. Tampoco es de recibo que por el hecho de que el dictamen no hubiese sido objeto de «tacha, infirmación ni reclamo alguno por las partes», el juez deba «sobreponerlo con grado de prevalencia y preeminencia significativa». 23 Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, 24 Expediente 18273. 25 Enlace de consulta: https://www.paho.org/es/temas/vihsida#info 26 Diccionario de la lengua española.
Enlace de consulta: https://dle.rae.es/enfermedad 27 Diccionario de la lengua española. Enlace de consulta: https://dle.rae.es/lesi%C3%B3n?m=form Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 92. Es cierto que en la sentencia proferida por esta Subsección el 28 de octubre de 201628 [referida en el recurso] se citó una providencia dictada el 10 de noviembre de 199829, en la cual se expuso que «debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez»; sin embargo, esta consideración no releva al juez de examinar su contenido y cumplir con el mandato del artículo 176 del Código General del Proceso, esto es que «[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos», o también del previsto en el artículo 187 del CPACA, conforme con el cual, en la sentencia se hará un «análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales», lo que significa que está facultado para que «haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva»30. 93.
Este criterio también fue adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando expuso que «para la valoración de la pérdida de la capacidad laboral el juez tiene amplias facultades probatorias y de reconstrucción de la verdad, por lo que es factible que le otorgue plena credibilidad a los dictámenes que obren en el proceso o, por el contrario, que los someta a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones»31; ello sin que avance a reconocer la potestad «de determinar en forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no y cuál es la etiología de su mal, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías»32. 94.
En el mismo sentido, la doctrina33 ha señalado lo que se transcribe a continuación: «Si se tiene presente que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, éstos serían los falladores.
El juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que 28 Radicación 25000-23-25-000-2012-01112-01 (0856-14). 29 Sección Segunda, Subsección B, sentencia con radicación 13774, la cual, a su vez, citó la sentencia proferida el 17 de septiembre de 1990, expediente 3778. 30 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Pruebas, pág. 118, Edit.
Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017. Cita tomada de la sentencia proferida por esta Subsección el 1 de junio de 2023 (4065-2021). 31 Sentencia del 23 de agosto de 2023, radicación 96310, SL3176-2023. 32 Sentencia del 28 de abril de 2021, radicación 83859, SL2349-2021, la cual se remitió a las sentencias SL29622-2006 y SL5280-2018. 33 Parra Quijano, Jairo.
Manual de derecho probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2011, pág. 605-607. Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. [ ] En el mismo sentido Vittorio Denti34 sostiene: “Las relaciones nacionales han puesto de relieve cómo el problema central de la prueba pericial, destinado a asumir aspectos de gravitación creciente en el mundo actual, está constituido por las relaciones entre la valoración del juez y la del perito en la constatación del hecho.
En consecuencia, puesto que al perito se le exige cumplir una operación lógica que difiere de la del juez sólo en cuanto las reglas científicas van más allá de los conocimientos del hombre medio ¿qué posibilidad tiene el juez de controlar el juicio del perito? “La respuesta dada unánimemente por los ordenamientos modernos es que el juez tiene la libertad de valoración frente a los resultados de la peritación, y pues, por ende, con una motivación adecuada, apartarse de las conclusiones a las cuales ha llegado el perito”.
Más adelante agrega: “ Los ordenamientos procesales contemporáneos repudian el valor vinculante de la peritación para el juez y reconocen a éste, si bien con la variedad de significados que el criterio asumen en los diversos sistemas jurídicos, la libertad de valoración de la obra del perito. Este control de la peritación por parte del juez expresa la necesidad de garantizar que el aporte al proceso de los conocimientos científicos suceda de tal manera que haga posible la comprensión y el consenso de los grupos sociales en los cuales y para los cuales el proceso se celebra”.» 95.
Así las cosas, la prueba pericial no puede ser considerada como una «camisa de fuerza» para el juez, pues si bien es un medio probatorio que tiene una naturaleza especial por los conceptos técnicos y/o científicos que se plasman, no tiene la obligación de acogerlo sin realizar la valoración de su contenido, en razón a que, como los demás elementos de convicción, debe someterse a las reglas de la sana crítica. 96.
Por último, en lo que respecta al argumento dirigido al deber de aplicar el principio iura novit curia, basta señalar que este se dirige a acudir a las normas vigentes así no hayan sido invocadas35 en la litis como, por ejemplo, cuando se debate el régimen para reconocer una pensión, pero no se extiende al ámbito probatorio, pues la conclusión a la que arribe el juez dependerá exclusivamente del ejercicio que desarrolle la parte interesada y del análisis conjunto de todos los elementos que obren en el expediente. 97.
En suma, como no se desvirtuó el contenido del acta suscrita por el órgano colegiado competente, deberá concluirse que la disminución de la capacidad laboral de Carlos Edilberto Rodríguez Arias es de 44.65% y, por lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento de la prestación. En consecuencia, se confirmará la 34 DENTI, VITTORIO. Estudios del derecho probatorio.
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, pág. 291. 35 Sobre el particular, consultar la sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018, radicación 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas 98. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 99. Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201636, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 100.
No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia y se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada que las impuso por la primera instancia. 36 Subsección B, expediente 1908-2014.
Radicado: 18001-23-33-000-2019-00064-01 (0001-2023) Demandante: Carlos Edilberto Rodríguez Arias 2.7. Conclusión 101. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. El actor no desvirtuó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Médico Laboral, pues del dictamen rendido por el médico particular no puede extraerse que la lesión haya aumentado y tampoco que dicho organismo habilitado legalmente incurrió en error al no otorgarle índice de lesión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Edilberto Rodríguez Arias, salvo el ordinal segundo que se revoca.
En su lugar, se dispone: no condenar en costas de la primera instancia. Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
PTH