Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 2300-1233-3000-2013-00391-01 (55300) Demandante: Ómar González Vanegas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada por la Sala, aunque, estimo pertinente realizar algunas precisiones respecto de ciertas afirmaciones que considero desacertadas.

En primer lugar, no comparto la afirmación según la cual la muerte del agente Jhon Marvin Ruíz González ocurrida el 24 de noviembre de 2011, en Puerto Libertador (Córdoba), se trató de “un accidente de trabajo”, por lo que a la parte actora le correspondía acreditar la “culpa del patrono” para obtener la reparación integral. Ese razonamiento aplica la culpa patronal prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo como un argumento de la ausencia de responsabilidad del Estado y desconoce lo dispuesto por el artículo 3 de esa misma norma1, que limita su ámbito de aplicación a las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular.

Desconoce, además, la posición jurisprudencial mayoritaria que estudia estos accidentes bajo el título de imputación de falla del servicio, lógica propia de la responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. En segundo lugar, considero que la providencia, al analizar el caso bajo el título de riesgo excepcional, incurre en un error conceptual.

En efecto, el daño causado a soldados profesionales no es atribuible por riesgo sino por falla. La exposición del agente a un riesgo mayor no es un asunto que determine la responsabilidad de la entidad en este caso, pues los elementos que permitirían la configuración del riesgo excepcional materializan, en realidad, la falla del servicio.

Además, el título de imputación de riesgo excepcional es aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la relación riesgo-beneficio para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de su actividad, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen fonético: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares, y con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el 1 “RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”.

Radicación: 2300-1233-3000-2013-00391-01 (55300) Demandante: Ómar González Vanegas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa __________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 2 título de imputación de nombre similar.

En cada caso, habrá que auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio. Pero, reitero, en mi concepto, este título no ha sido ideado en la teoría de la responsabilidad para resolver la imputación de daños padecidos por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones.

Por último, la sentencia hace una referencia extensa a una providencia que resuelve el caso de un recluso que murió durante un permiso otorgado por el INPEC y en el que se consideró que la acción de la entidad (otorgamiento de un permiso) no fue causa del daño (la muerte de la víctima) y, por lo tanto, no se configuraba la responsabilidad del Estado.

Al respecto, la providencia no precisa por qué ese asunto es relevante para resolver el caso concreto. Se infiere que la intención del ponente consistió en relacionar que, tal como el otorgamiento del permiso al recluso no fue la causa directa y determinante del daño en el asunto citado, el acatamiento o no a la solicitud de traslado presentada por el agente de inteligencia tampoco constituyó la causa de la muerte en el caso bajo análisis.

No obstante, no estimo pertinente esa referencia jurisprudencial, ya que emplea los criterios establecidos en un asunto en el que se aplica un régimen objetivo a un caso que debe ser abordado bajo un régimen de falla en el servicio, en el que basta con demostrar que no existió incumplimiento, negligencia, o tardanza en la atención de los hechos.

Además, utiliza la categoría conceptual de imputación objetiva del ámbito de aplicación de la norma, sin definir si quiera cuál es la disposición normativa en cuestión y que encontraría asidero en las circunstancias del caso concreto. En definitiva, se trata de una cita jurisprudencial impertinente y que trae a colación una categoría conceptual que no se ajusta al caso que se resolvía. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado