Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación No: 11001-03-28-000-2022-00012-00 Demandante: CÉSAR ALBERTO SAAVEDRA TORRES Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL RECHAZA El señor César Alberto Saavedra Torres presentó escrito ante esta Corporación, en el cual solicitó que, con fundamento en lo establecido en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, se declare la nulidad por inconstitucionalidad del radicado CNE-E- 2021-024840 y CNE-E-2021-025256 proferido por el Consejo Nacional Electoral el 15 de diciembre de 2020.
El artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno PARÁGRAFO.
El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.” De acuerdo con esta norma, los ciudadanos podrán en cualquier tiempo, solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos o actos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional o que por expresa disposición constitucional sean expedidos por organismos distintos al Gobierno, por infracción directa de la Constitución, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional.
Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Teniendo claro lo anterior, se procederá a revisar el acto demandado, para determinar si es susceptible de control judicial.
En el asunto objeto de estudio se demanda el radicado CNE-E-2021-024840 y CNE- E-2021-025256 del 15 de diciembre de 2021, proferido por el Consejo Nacional Electoral, denominado: “Consulta sobre la inscripción de pre-candidatos que hacen los partidos y movimientos políticos para consultas interpartidistas”. En dicho documento se resuelven las siguientes consultas elevadas a esa corporación: 1) El secretario general del Partido de la U, preguntó: ¿una coalición política conformada por varios partidos políticos puede avalar a un número plural de candidatos a la consulta prevista para el 13 de marzo de 2022 para la elección de candidato presidencial? 2) La representante legal del partido Verde Oxígeno preguntó: ¿resulta posible, que en el marco de una consulta interpartidista, el partido Verde Oxígeno, como miembro de una coalición de partidos, y con el objeto de elegir al candidato de esa coalición de partidos al cargo de presidente de la República, pueda expedir más de un aval a los precandidatos presidenciales que quiera presentarse en el marco de la consulta interpartidista de la coalición?;
¿resulta posible que en consulta de coalición de partidos para definir candidato presidencial de esa coalición, se expidan avales para un número de precandidatos superior al número de los partidos que integran esa coalición?; y ¿resulta posible que los avales a cada uno de los precandidatos a participar en una consulta popular para elegir candidato presidencial de una misma coalición, sean expedidos en forma colectiva por todos los partidos miembros de la coalición a nombre de esa coalición? Para resolver estas consultas, en cuanto a su competencia, el Consejo Nacional Electoral, tuvo en cuenta las siguientes normas: - Artículo 23 de la Constitución, en cuanto dispone que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades. - Artículos 13 y 14 de la Ley 1755 de 2015 que disponen que mediante el derecho de petición se podrán formular consultas en las materias relacionadas a su cargo, las cuales deberán resolverse dentro de los 30 días siguientes a su recepción. - El literal c) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 que dispone: “Funciones del Consejo Nacional Electoral.
El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. (…) c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas.” Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Así mismo, en el documento se indicó: “3.1.
De la función consultiva del Consejo Nacional Electoral. En ejercicio de la función consultiva asignada al Consejo Nacional Electoral, debe advertirse que a esta Corporación le está vedado emitir conceptos sobe asuntos o situaciones jurídicas particulares o concretas que sean o puedan llevar a ser objeto de investigación o actuación administrativa posteriormente, en virtud de las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley.
En tal contexto, las respuestas proferidas deben circunscribirse a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario sobre la materia objeto de consulta, de manera tal que se les facilite la participación a las personas con derecho de postulación.” (Negrillas fuera del texto original) Después de hacer el estudio normativo correspondiente, el Consejo Nacional Electoral emitió las siguientes respuestas a las consultas presentadas: A la pregunta: ¿Resulta posible que, en el marco de una consulta interpartidista, le partido Verde Oxígeno, como miembro de una coalición de partidos, y con el objeto de elegir al candidato de esa coalición de partidos a cargo de presidente de la República, pueda expedir más de un aval a los precandidatos presidenciales que quieran presentarse en el marco de esa consulta interpartidista de la coalición? Se responde: De la normatividad trascrita, se observa que para el caso de una consulta interpartidista nada impide que un partido y/o movimiento político, con personería jurídica, como miembro de una coalición, y con el objeto de elegir al candidato para la presidencia de la República, pueda inscribir más de un candidato para participar en la respectiva consulta.
Considera la Sala Plena de esta Corporación, que dicha decisión obedece a la autonomía interna de los partidos con el fin de garantizar los derechos políticos a elegir y ser elegidos, consagrados en la Constitución Política, tanto de los partidos y movimientos políticos, como de los candidatos. A la pregunta: ¿Resulta posible que en consulta de coalición de partidos para definir candidato presidencial de esa coalición, se expidan avales para un número de precandidatos superior al número de los partidos que integran esa coalición? Se responde: Como quiera que las consultas interpartidistas son presentadas por una coalición de partidos y movimientos políticos, pueden esas coaliciones presentar un número plural de candidatos, superior o inferior al número de partidos y/o movimientos políticos que conforman la coalición. (…) A la pregunta: ¿Resulta posible que los avales a cada uno de los precandidatos a participar en una consulta popular para elegir candidato Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Presidencial de una misma coalición, sean expedidos de forma colectiva por todos los miembros de la coalición de esa coalición? Se responde: Para esta Corporación, sí es posible que los precandidatos que participen en una consulta popular para escoger candidato presidencial, sea postulados en forma colectiva por todos los partidos que componen la respectiva coalición. Lo anterior, teniendo en cuenta la autonomía interna de que gozan las agrupaciones políticas, toda vez que, las reglas que orientan la consulta son aquellas disposiciones establecidas por los partidos o movimientos políticos que las convocan.
En todo caso, los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, deberán suscribir un acuerdo de coalición en el que se expresen las reglas que regirán las correspondientes consultas interpartidistas. Así las cosas, al revisar el documento demandado, se advierte que no se trata de un acto administrativo de carácter general o particular, en el que se haga un desarrollo constitucional o legal a fin de reglamentar alguna norma, así como tampoco se resuelve o define una situación particular o concreta ni contiene la voluntad de la administración, sino que se trata de un concepto emitido en ejercicio de la función consultiva, en el cual se dio respuesta a las preguntas realizadas y en donde tal como lo dijo esa corporación “las respuestas proferidas deben circunscribirse a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario sobre la materia objeto de consulta”.
En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015 dispone que, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Ahora bien, sobre los conceptos que emite la Sala de Consulta y Servicio Civil, en ejercicio de la función consultiva, esta Corporación ha dicho: “(…) Para los efectos de esta decisión, resulta importante precisar, por una parte, que los miembros de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no cumplen funciones jurisdiccionales y, por la otra, que los conceptos que esta emite, por regla general1, no son vinculantes, tal y como lo establece el inciso 2º del artículo 112 del C.P.A.C.A. - 98 del C.C.A. -.
(…) Estos conceptos no son vinculantes, además, porque que no son dictados en ejercicio de la función judicial y tampoco contienen la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos: son la manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones 1 Respecto de las excepciones, ver, entre otros, a Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
La Evolución Legal, Orgánica y funcional de la Función Consultiva en el Pasado Reciente y las Propuestas para su Fortalecimiento. Artículo contenido en el texto Memorias del Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma a la jurisdicción Contencioso Administrativa. Bogotá. 2008. Págs. 329-330. Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 asesoras o consultivas2 y, como tal, no tienen la entidad suficiente para definir o modificar una situación jurídica concreta, así como tampoco la tiene para definir algún derecho subjetivo particular (individual o colectivo).
Y se dice que no son actos administrativos3 porque no contienen la expresión de la voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de función administrativa, así como tampoco modifican el ordenamiento jurídico, es decir, que no crean, extinguen o modifican ninguna situación jurídica específica4. Súmese a lo expuesto que los conceptos que emite la autoridad demandada no están dotados de los atributos propios de un acto administrativo, esto es, la presunción de legalidad, la ejecutividad, la ejecutoriedad, la impugnabilidad y la revocabilidad.
En consecuencia, no pueden recibir aquella denominación y, mucho menos, puede pensarse que produzcan los mismos efectos jurídicos de un acto administrativo.”5 (Negrillas fuera del texto original) Si bien en este caso no se cuestiona un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, lo cierto es que sí se cuestiona un concepto, emitido en ejercicio de la función consultiva, del Consejo Nacional Electoral, en los temas de su competencia, que no tiene carácter vinculante, y que como se explicó en esa sentencia, se trata solo de opiniones técnico-jurídicas.
En este orden de ideas, es claro que el Consejo Nacional Electoral se limitó a absolver las preguntas que se elevaron, después de hacer el estudio normativo correspondiente, y absolvió las dudas suministrando los elementos de juicio, que consideró, servían para ilustrar a los peticionarios. Debe recalcarse, que tal como se consignó en el cuerpo del documento estudiado, las preguntas se presentaron en ejercicio del derecho de petición, el cual, también sirve para elevar consultas en las materias relacionadas con las funciones de esa Corporación, y que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De otra parte, se tiene que el numeral 2 del artículo 184 de la Ley 1437 de 2011 dispone que en el proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad, la demanda, su trámite y su contestación se sujetará a lo previsto en los artículos 261 a 175 de ese código. 2 Cfr. STASSINOPOULOS, Michel D. Tratado de los Actos Administrativos.
Traducción de Mario Rodríguez Monsalve. Página 112. 3 La Sala no desconoce la existencia de otros conceptos que incluyen la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo como constitutivos del acto administrativo. Ver, entre otros, a Eduardo García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 16ª Edición (Reimpresión).
Editorial Thomson Reuters. España. 2014. Pág. 591. Sin embargo, la Sección adopta la concepción clásica del acto administrativo y a ella se remite únicamente para los efectos de esta sentencia y de este caso en concreto. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Providencia del 4 de marzo de 2010. Expediente No. 11001-03- 25-000-2003-00360-01.
Radicado Interno No. 3875-03. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 5 Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sentencia del 5 de febrero de 2015. Expediente 11001-03-15-000-2014-02268-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: César Alberto Saavedra Torres Demandados: Consejo Nacional Electoral Rad: 110010328000202200012-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En este contexto, es necesario tener en cuenta que el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “RECHAZO DE LA DEMANDA.
Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” (Negrilla fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, como en este caso es claro que el documento cuestionado no es demandable ante esta jurisdicción porque se trata de un concepto emitido con ocasión a unas consultas realizadas ante el Consejo Nacional Electoral, sin carácter obligatorio, y no de un acto administrativo, la demanda será rechazada.
Finalmente se precisa, que si bien en la demanda el actor señala que con base en los conceptos emitidos por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría emite resoluciones por medio de las cuales los “acata” y modifica protocolos, procedimientos, formatos y metodologías, debe precisarse primero, que los conceptos emitidos en ejercicio de la función consultiva no tienen carácter obligatorio, tal como se explicó con antelación, y segundo, que los actos administrativos que emita la Registraduría, de reglamentación, son susceptibles de ser demandados ante esta jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Primero: Rechazar la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Por secretaría devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.
Tercero: En firme esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”