81001233900020230008401 — Consejo de Estado

! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "! CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 Demandante: GERMÁN ERNESTO ESCOBAR HIGUERA Demandada: MARÍA ISABEL GELVEZ OROZCO – DIPUTADA DE ARAUCA (PERÍODO 2024-2027) Temas: Inhabilidad de diputado por vínculo o parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil o administrativa en el departamento.

Factor espacial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto que declaró su elección como diputada de la Asamblea Departamental. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El ciudadano Germán Ernesto Escobar Higuera, en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de la Asamblea Departamental de Arauca, para el período 2024-2027, contenido en el formulario E-26 ASA del 7 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora General. 1.2.

Hechos 2. La parte actora relató los hechos relevantes que se sintetizan a continuación: ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #! 3. Las señoras María Isabel y Lida Elena Gelvez Orozco son hermanas, según lo demuestran sus registros civiles de nacimiento. 4.

Ladi Elena Gelvez Orozco fue personera del municipio de Arauquita (Arauca) desde el 1º de marzo de 20231 hasta el 29 de febrero de 2024. 5. Por su parte, María Isabel Gelvez Orozco fue elegida diputada de Arauca en las pasadas elecciones del 29 de octubre de 2023, en la lista del Partido Liberal. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 6.

La parte actora afirmó que la demandada está incursa «en la Causal del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000»2, por cuenta del parentesco en segundo grado de consanguinidad que tiene con una funcionaria que ocupó el cargo de personera de Arauquita (Arauca), desde el cual ejerció autoridad administrativa en el mismo territorio donde fue elegida diputada, dentro del año anterior a la elección. 7.

Explicó que esta inhabilidad tiene cuatro elementos, a saber, un vínculo o parentesco, el ejercicio de autoridad (objetivo), dentro de los 12 meses anteriores a la elección (temporal) y «en el respectivo departamento» (espacial). 8. Resaltó que la prohibición busca evitar que la práctica del nepotismo tenga incidencia en las contiendas electorales y que la autoridad se utilice como un elemento que distorsione la igualdad entre los candidatos. 9.

Argumentó que el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 20173 asimila el departamento a la entidad pública y sus institutos descentralizados, razón por la cual contradice el artículo 299 de la Constitución Política, que dispone que el régimen de inhabilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el de los congresistas. 10.

A su juicio, ello es así porque para los representantes a la Cámara, que también se eligen en circunscripción departamental, las inhabilidades por ejercicio de autoridad se configuran cuando se ejerce en toda la extensión del territorio del departamento, que incluye a los municipios que lo componen, mientras que, para los diputados, el departamento se asimila únicamente a la organización administrativa y no a su geografía, ingrediente que hace el régimen más flexible para estos últimos. 1 Mencionó la Resolución 007 del 17 de febrero de 2023, por el cual fue nombrada para cumplir el resto del período 2020-2024. 2 También citó el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que tiene que ver con los concejales. 3 Aunque el demandante no cita expresamente la Ley 1871 de 2017, transcribió el texto que correspondía al artículo 6º de dicha ley. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $! 11.

Destacó que los diputados de las asambleas «no son electos en relación con la organización administrativa departamental o sus entes descentralizados, sino por todos los electores asentados en el territorio». 12. Por otra parte, señaló que los personeros municipales ejercen el Ministerio Público en los municipios y distritos y ostentan autoridad administrativa, especialmente por cuenta de la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, la imposición de sanciones disciplinarias y por la ejecución de los recursos del presupuesto. 13.

También observó que los personeros tienen jerarquía y capacidad de mando y no dependen del alcalde para desempeñar sus atribuciones de control, lo que explica la autonomía administrativa y presupuestal de las personerías. 14. Agregó que las funciones del personero en defensa de los intereses de la sociedad permiten su acercamiento a la comunidad y el favorecimiento al pariente que aspira a un cargo de elección popular, por encima de los demás candidatos. 1.4.

Contestación de la demanda 15. Dentro del plazo concedido en el auto admisorio de 18 de enero de 20244, se recibieron las intervenciones que se reseñan a continuación: 1.4.1. La demandada 16. El apoderado5 de la señora María Isabel Gelvez Orozco se opuso a las pretensiones de la demanda. Inicialmente, subrayó que la parte actora citó erróneamente el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que consagra las inhabilidades para ser concejal. 17.

Así mismo, señaló que para la fecha de inscripción, votación y declaratoria de elección el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no era aplicable, debido a que fue derogado por el artículo 154 de la Ley 2200 de 2022. Con esa premisa, advirtió que no se pronunciaría sobre el concepto de violación, pues la norma que sustentaba el cargo no existe. 18.

Alegó que «el demandante pretende hacer valer en el tiempo, unas causales de inhabilidad menos favorables a mi defendida, cuando las mismas no le son aplicables por su vigencia, omitiendo las vigentes que si (sic) le son favorables para enervar cualquier pretensión de anulabilidad de su elección por inhabilidad». 4 Esta providencia también negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, solicitada por la parte actora. 5 El abogado Ricardo Augusto Gómez Mancera. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co %! 1.4.2.

Registraduría Nacional del Estado Civil 19. A través de apoderada6, afirmó que la entidad era ajena a las pretensiones de la demanda, lo cual impedía un pronunciamiento sustancial y ameritaba el decreto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 20. En tal sentido, sostuvo que la entidad no verifica inhabilidades ni incompatibilidades de los candidatos, que su labor es estrictamente técnica, logística y administrativa en las elecciones populares y que, por lo mismo, al momento de la inscripción solo constata los requisitos formales del acto. 1.4.3.

Consejo Nacional Electoral 21. A través de apoderado7, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las elecciones municipales están por fuera de su competencia y la demanda versa sobre una causal de nulidad que no está sustentada en actuaciones u omisiones suyas. 1.5. Actuaciones de la primera instancia 22.

El 7 de marzo de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio, así: ¿Se debe declarar la nulidad del acto demandado por las causales de inhabilidad esgrimidas por el demandante, y en consecuencia acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda? 23. En la misma diligencia se decretaron algunas pruebas para establecer el parentesco, el nombramiento de la señora Ladi Elena Gelvez Orozco en el cargo de personera y sus funciones en la Personería de Arauquita (Arauca), de acuerdo con lo referido en la demanda. 24.

El 22 de marzo de 2024 se realizó la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron los documentos previamente solicitados. 1.6. Sentencia de primera instancia 25. Mediante sentencia de 9 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad de la elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de la Asamblea Departamental, por la inhabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022. 6 La abogada Maryori Lagos Buitrago. 7 El abogado Mario Andrés Estrella Montilla. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &! 26.

Al respecto, aclaró que el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, también citado por el demandante para sustentar la causal de inhabilidad, fue derogado por el artículo 154 de la citada Ley 2200 de 2022. 27. Precisado lo anterior, verificó cada uno de los elementos que configuran la prohibición. Con este norte, encontró probado con los registros civiles de nacimiento que la demandada es hermana de la señora Ladi Elena Gelvez Orozco; también que esta última fue personera del municipio de Arauquita (Arauca) dentro del año anterior a la elección de su pariente, de conformidad con la resolución de nombramiento8. 28.

Así mismo, consideró que el personero ejerce autoridad civil y administrativa, con arreglo a los artículos 178, 181, 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los artículos 108 y 109 del Decreto 111 de 1996, especialmente por las competencias para designar y remover empleados, la potestad disciplinaria y la facultad de ordenar el gasto y el presupuesto. 29.

En cuanto al factor espacial, es decir, que la autoridad se deba ejercer en el respectivo departamento, advirtió que este concepto se concibió con un criterio orgánico y no territorial o geográfico en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022. 30. No obstante, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, no aplicó la norma al caso concreto, por oponerse a lo dispuesto en el artículo 299 superior, según el cual el régimen de inhabilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el de los congresistas. 31.

Sobre esa apreciación, explicó que el aludido parágrafo reprodujo el que hacía parte del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-326 de 2021 y que venía siendo inaplicado por la misma razón por el Consejo de Estado9. 32. Agregó que «la norma en cuestión flexibilizó y disminuyó los requisitos de inelegibilidad de los Diputados en contraposición a los previstos para los Congresistas, contrariando con ello el precepto Superior».

Precisó que esto es así porque, de acuerdo con el referido pronunciamiento de la Corte Constitucional, para los primeros el departamento solo se refiere a las entidades de ese nivel, mientras que para los segundos comprende esas y las de los municipios de todo el territorio. 8 Resolución 007 del 17 de febrero de 2023, artículo 2º.

El período para el cual se nombra es desde el día primero (01) de marzo de 2023 y hasta el 29 de febrero de 2024. 9 Citó: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 54001-23- 33-000-2020-00606-01(PI), MP. Nubia Margoth Peña Garzón. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co '! 1.7.

Recurso de apelación 33. Inconforme con la decisión reseñada, la parte demandada interpuso recurso de apelación, donde la acusó de ser incongruente con la fijación del litigio, en contra de lo exigido por el artículo 281 del Código General del Proceso, con el siguiente razonamiento: Lo anterior se deduce del hecho, de que se profirió una Sentencia por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en la cual se logra dilucidar; que se realizaron comparaciones entre una norma que durante todo el proceso contó con dos yerros los cuales objetivamente enmarcaban un derrotero fallido desde el inicio y desde [el] punto de vista legal, los cuales consistieron en: i) Invocar una norma que en su definición era aplicable a Concejales ii) invocar una norma ya derogada para demostrar una inhabilidad de una diputada (…) (Negrillas originales). 34.

Igualmente, remitió a los argumentos de la contestación de la demanda, en cuanto a que los cargos no tenían un soporte legal vigente, toda vez que el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 fue derogado por la Ley 2200 de 2022. Por lo mismo, reiteró que la demanda carece de las normas violadas y el concepto de la violación. 35. Destacó que las normas que consagran inhabilidades deben ser interpretadas de forma restrictiva y sin aplicar la analogía, dado que restringen el derecho fundamental a ser elegido, en conexidad con el derecho al trabajo y los principios pro homine y de favorabilidad. 1.8.

Trámite en segunda instancia 36. Mediante auto de 16 de septiembre de 2024, el despacho del magistrado ponente admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, previa constatación de su oportunidad y procedencia. En la misma providencia, corrió los traslados que ordena el artículo 293 del CPACA. 1.8.1.

Alegatos de conclusión 37. La apoderada de la demandada reiteró la falta de soporte legal vigente de los cargos formulados en contra de su elección como diputada y la inexistencia del concepto de violación normativa. 38. Por otra parte, señaló que la autonomía administrativa y presupuestal de las personerías municipales impide que estas tengan incidencia política para elegir a una diputada departamental. 39.

Igualmente, desde la perspectiva del principio de eficacia del voto, la voluntad popular y el efecto útil de las normas, resaltó que la demandada obtuvo 198 votos en el municipio de Arauquita, los cuales no alteraban el resultado. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (! 1.8.2.

Concepto del Ministerio Público 40. La procuradora séptima delegada ante esta Corporación emitió concepto en el sentido de confirmar el fallo apelado, por considerar que fue congruente con el problema jurídico planteado. 41. Al respecto, partió de la base de que «en esta instancia no se cuestionó la consumación de la inhabilidad, sino, la eventual causación de una irregularidad procesal». 42.

Con tal precisión, estimó que «el fallador de primer grado valoró, desglosó y decantó el problema jurídico a partir de los presupuestos de la causal de inhabilidad por parentesco establecida por el legislador para los aspirantes a diputados [y] estableció claramente los elementos estructuradores y sobre ellos sentó la situación fáctica que derivó en la tesis de nulidad». 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 43. La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el fallo de 9 de agosto de 2024, por el cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad de la elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de la Asamblea Departamental, período 2024-2027, de conformidad con los artículos 15010 y 152, numeral 7, literal a)11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación12. 2.2.

El acto acusado 44. El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde a la elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de Araca, para el período 2024-2027, contenida en el formulario E-26 ASA de 7 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora General. 10 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021).

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)». 11«Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. (Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021).

Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección (…) de los diputados de las asambleas departamentales (…). 12 «ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos». ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )! 2.3.

Problema jurídico 45. Con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de 9 de agosto de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad de la elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de Arauca, período 2024-2027. 46.

Con tal propósito, es necesario determinar si la decisión estuvo basada en una norma derogada, de acuerdo con la regulación de la inhabilidad para ser diputado por parentesco con un funcionario que ejerció autoridad civil o administrativa en el departamento, dentro de los doce meses anteriores a la elección. 47. Para el efecto, se repasarán los elementos de la aludida causal, previo a abordar el caso concreto. 2.4.

Inhabilidad de los diputados por vínculo o parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil o administrativa en el departamento 48. Las inhabilidades son prohibiciones para ocupar cargos públicos, que se justifican en la necesidad de asegurar que los servidores de los diferentes órganos del Estado accedan a ellos en igualdad de condiciones y orienten su desempeño hacia el interés general y el cumplimiento de los fines estatales, sin consideración a motivaciones privadas que puedan arriesgar la buena marcha de la función pública. 49.

Por ello, esta corporación ha advertido que las inhabilidades «buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades»13. 50. Tratándose de cargos de elección popular, se convierten en restricciones válidas al derecho fundamental a ser elegido, que deben ser evaluadas previamente por las organizaciones políticas y los ciudadanos interesados en ser candidatos, so pena de que las autoridades competentes revoquen la inscripción o anulen la elección realizada en esas circunstancias. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-00581(PI), MP.

Ruth Stella Correa Palacio. Citada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-02 (Acum.), MP. Rocío Araújo Oñate. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co *! 51.

Atendiendo a las consecuencias que pueden acarrear, las causales de inhabilidad se reservan al legislador y su interpretación es restringida, en virtud del principio de capacidad electoral14. De manera que el operador jurídico no está autorizado para aplicar la analogía ni extenderlas a hipótesis no previstas al cargo que corresponda. 52.

Particularmente, el régimen de inhabilidades para ser diputado está regulado en el artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, que establece la siguiente causal:

ARTÍCULO

49. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado: 6. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o Único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento;

(…). 53. De acuerdo con la jurisprudencia de esta sección15, la inhabilidad para ser diputado por cuenta de un familiar que ejerce autoridad se configura por la verificación conjunta de los factores que se exponen a continuación: i) Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente, o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario. ii) Elemento objetivo: que el funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar. iii) Elemento temporal: que lo anterior haya ocurrido dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iv) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento. 54.

Reunidos de forma concurrente los presupuestos reseñados, puede afirmarse que se configura la inhabilidad, con las consecuencias que el ordenamiento jurídico contempla, entre ellas, la nulidad del acto que declara la elección. 55. En particular, frente al elemento espacial o factor territorial, el parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022 introdujo un ingrediente común a las causales relacionadas en la norma, según el cual «se refieren al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, que funcionan en el respectivo territorio o ejercen competencias que involucran a la respectiva entidad territorial». 14 Código Electoral, artículo 1º, numeral 4. 15 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 3 de octubre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2023-01255-01, MP.

Gloria María Gómez Montoya y 31 de octubre de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2024-00021-02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "+! 56.

Por lo tanto, según esa disposición, la autoridad debe ejercerse en una entidad del orden departamental, lo cual descartaría la inhabilidad cuando esto ocurre en alguno de los municipios del respectivo departamento. 57. Sin embargo, esta Sección ha inaplicado el aludido parágrafo, por considerarlo contrario a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, según el cual el régimen de los diputados no puede ser menos riguroso que el de los congresistas, previsto en el artículo 179 ibidem.

En tal sentido, se ha precisado lo siguiente: 118. Como se observa, la interpretación por vía legislativa efectuada en dicha disposición, implica considerar que el departamento se asimila a la “entidad pública y sus institutos descentralizados”, descartando el elemento territorial. Es decir, que para efectos de la configuración de las inhabilidades previstas para los diputados en el artículo 33 de la Ley 617 el (sic) 2000, sería necesario entender que el aspecto espacial se verifique, necesariamente, en todo el ente departamental -como entidad administrativa-. 119.

Dicha hermenéutica, a todas luces, contraría la exigencia del artículo 299 constitucional, que determina que “[e]l régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”. Lo anterior, por cuanto para efectos de los Congresistas, específicamente, los Representantes a la Cámara cuya elección se realiza en la misma circunscripción territorial de los diputados, la configuración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad de pariente se aplicaría respecto de situaciones que se presenten en la correspondiente “circunscripción”, lo que incluye toda la extensión del territorio departamental y de forma inescindible en los municipios que lo componen; mientras que para los diputados, la expresión “departamento” se asimilaría únicamente a la organización administrativa y no a su geografía, haciendo entonces más flexible el régimen de estos últimos16. 58.

Sobre el mismo aspecto, se ha advertido que la Corte Constitucional, en sentencia C-396 de 2021, declaró inexequible el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, que exponía el mismo contenido del parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, precisamente por ser contrario al referido artículo 299 superior. 59. En consecuencia, aunque el parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022 no ha sufrido derogatorias, es claro que este precepto reprodujo el contenido material de otro declarado inexequible, en contra de la prohibición que trae en ese sentido el artículo 243 de la Constitución Política. 60.

Siendo así, la verificación de la inhabilidad para ser diputado por ejercicio de autoridad, bien sea directo o por un familiar, debe considerar los pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la inconformidad de dicho parágrafo con el ordenamiento superior. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de julio de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2020- 00007-02, MP.

Rocío Araújo Oñate. Tesis reiterada en sentencia de 18 de julio de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2024-00039-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ""! 2.5.

Caso concreto 61. Mediante sentencia de 9 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto de elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de la Asamblea Departamental, para el período 2024-2027. 62. La decisión estuvo sustentada en la comprobación de los elementos que configuran la causal de inhabilidad para ocupar dicho cargo, prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, debido a que la hermana de la diputada ejerció autoridad civil y administrativa en el departamento, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, como personera municipal de Arauquita. 63.

La demandada apeló, en primer lugar, con base en el artículo 281 del Código General del Proceso, pues considera que el fallo no fue congruente con la fijación del litigio, ya que tuvo en cuenta una norma aplicable a los concejales y otra derogada. Por el mismo motivo, adujo que la demanda no cumplió con el requisito de exponer las normas violadas y el concepto de la violación. 64.

En segundo lugar, destacó la interpretación restrictiva y el carácter taxativo de las inhabilidades, en concordancia con el principio pro homine y de favorabilidad, dado que limitan derechos fundamentales. Con base en estos parámetros, considera que el caso debió resolverse con fundamento en la disposición vigente. 65. La Sala se ocupará de estos reparos, en el mismo orden. 66.

Primera inconformidad. Se observa que el tribunal se percató en la sentencia de las imprecisiones de la demanda en cuanto a la norma que consagraba la causal de inhabilidad invocada, las cuales habían sido advertidas en la contestación de la demanda. Al respecto, se pronunció en los siguientes apartados: En efecto, al estudiar los fundamentos jurídicos invocados por el demandante se evidencia que citó erróneamente normas que no corresponden a la situación fáctica que trajo a estudio en sede judicial contenciosa administrativa; en primer lugar, porque uno de los preceptos aludidos en la demanda es aplicable a los aspirantes al Concejo Municipal (numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994), cuando lo pretendido es la declaratoria de nulidad de la elección como diputada del departamento de Arauca de la demandada Gelvez Orozco.

En segundo lugar, la otra disposición legal que mencionó en la demanda se refiere a una de las causales de las inhabilidades de los diputados (numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000), sin embargo la norma citada fue derogada por la Ley 2200 de 2022. 67. Pese a lo anterior, consideró que una interpretación integral y sistemática de la demanda le permitía concluir sin lugar a dudas que su motivación era la vulneración del régimen de inhabilidades previsto para los diputados en el artículo 49 de la Ley 2200 de 2022.

En tal sentido, explicó: ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "#! La Sala al efectuar de manera integral un análisis de la demanda presentada logra concluir que podrá ser emitido un pronunciamiento de fondo en el asunto sometido a examen, dado que se encuentran en el libelo introductorio los elementos y requisitos mínimos para analizar los planteamientos esbozados por el demandante, sin que ello implique una vulneración a las garantías procesales como lo es el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, aunado a que no se desconocen el postulado de Justicia rogada a la que se encuentra sometida la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ni el principio de congruencia. 68.

En ese orden, observó que el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 había sido derogado por la Ley 2200 de 2022, habida cuenta que en el artículo 49 previó el régimen de inhabilidades de los diputados y en el artículo 154 derogó todas las disposiciones contenidas en aquella ley que le fueran contrarias. 69. Por lo tanto, si bien la disposición invocada en la demanda como sustento de la inhabilidad no fue en estricto sentido la que analizó el tribunal para resolver el caso, lo cierto es que aquella y la que terminó siendo aplicada son idénticas en su contenido, como se ilustra a continuación, en lo pertinente: LEY 617 DE 2000 LEY 2200 DE 2022 ARTÍCULO 33.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

ARTÍCULO

Así, en la providencia se advirtió expresamente que el problema jurídico se decidiría con base en la disposición vigente que contiene el régimen de inhabilidades de los diputados, cabe reiterar, el artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, y fue desde su contenido que se abordaron los elementos que configuran la causal de inhabilidad del numeral 6. 71.

La Sala considera que el enfoque que adoptó el tribunal para abordar este asunto está respaldado en el derecho de acceso a la justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre los aspectos formales, previstos en el artículo 228 de la Constitución Política, y en las atribuciones específicas que otorga la ley procesal al juez, que le permiten interpretar la demanda, dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 72.

En esa línea, la Corte Constitucional ha explicado que «defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "$! comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad17» (se destaca). 73.

Ahora, en cuanto a la congruencia, el artículo 281 del Código General del Proceso ordena que la sentencia esté «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». 74.

En este caso, la Sala constata que la sentencia apelada se profirió dentro del marco fáctico y jurídico de la controversia, atendiendo a los argumentos expuestos por los extremos procesales enfrentados. Así quedó claro desde el capítulo del caso concreto (2.4), anunciado y desarrollado respecto de la inhabilidad por parentesco en segundo grado de consanguinidad con la personera municipal de Arauquita, en el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. 75.

En concordancia, la decisión respondió a la fijación del litigio definida en la audiencia inicial, que apuntaba a determinar si debía declararse la nulidad del acto acusado «por las causales de inhabilidad esgrimidas por el demandante»18, que fue el estudio que justamente abordó el tribunal y que incluyó la precisión sobre la norma que contenía la prohibición, según se explicó. 76.

Finalmente, en cuanto a la supuesta omisión de exponer en la demanda las normas violadas y el concepto de la violación, es claro que el tribunal, también respaldado en las facultades de interpretación del juez, explicó que los argumentos suministrados por el demandante permitían abordar el análisis de fondo. 77. Atendiendo a lo expuesto, no prospera la censura que ataca el fallo recurrido por faltar al principio de congruencia, toda vez que no fueron aplicadas normas ajenas a la controversia ni la demanda incumplió uno de los requisitos formales. 78.

Segunda inconformidad. La demandada invoca contra la sentencia apelada la interpretación restrictiva y el carácter taxativo de las inhabilidades, dado que limitan derechos fundamentales, en concordancia con el principio pro homine y de favorabilidad. De acuerdo con lo expuesto en el recurso, es posible entender que, a su juicio, dichos parámetros habrían sido desconocidos por la decisión recurrida, ya que el juez no debió resolver el asunto con base en una norma derogada. 79.

Sin embargo, el recurrente no controvirtió el análisis jurídico y probatorio que hizo el tribunal frente a los cuatro elementos que configuran la inhabilidad, ni explicó de qué forma esta valoración se opone al carácter restrictivo y taxativo de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 17 Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1999. 18 Ver acta de la audiencia inicial, celebrada el 7 de marzo de 2024. ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "%! 80.

En efecto, no desmintió el parentesco con la personera ni se refirió a las funciones analizadas para deducir el ejercicio de autoridad civil y administrativa en ese cargo, como tampoco refutó que la hermana de la demandada lo hubiese ocupado dentro de los doce meses que preceden a la elección. 81. En cuanto al elemento espacial, no se observa en el recurso algún argumento concreto de oposición a la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, que fue la figura invocada por el tribunal para respaldar la conclusión sobre el ejercicio autoridad en el departamento, por parte de una funcionaria de una entidad del orden municipal. 82.

No obstante, es posible interpretar que el debate sobre la norma vigente que propone la parte demandada conduce, necesariamente, a revisar el factor territorial de la causal de inhabilidad, ya que es el único ingrediente que la diferencia con el texto anterior del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. 83. Sobre el punto, y ante la precariedad de la sustentación del recurso en esta parte, baste con reiterar la tesis de esta Sala, en cuanto a que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022 flexibiliza el régimen de inhabilidades de los diputados, respecto al de los congresistas, en abierta contradicción con el artículo 299 de la Constitución Política. 84.

Ello es así, porque configura el elemento territorial de las causales, en particular, aquella por vínculo o parentesco con un funcionario que ejerce autoridad, únicamente cuando el familiar ocupa un cargo en la administración departamental o alguna de sus entidades adscritas o vinculadas, mientras que para los congresistas, específicamente los representantes a la Cámara, se estructura también cuando el respectivo cargo pertenece a alguno de los municipios del departamento. 85.

Esta postura fue determinante para decidir recientemente un asunto similar al que se resuelve en esta oportunidad, con el siguiente razonamiento: [A]unque el recurrente afirme y sostenga que esa norma está vigente, lo cierto es que su parámetro de interpretación, de conformidad con la Constitución Política, ya está definido e hizo tránsito a cosa juzgada, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En este sentido, debe entenderse que [el] departamento de Antioquia es la totalidad del territorio que lo compone, dentro del cual se encuentra el municipio de Rionegro, donde según se afirma en la demanda, el pariente del señor […] ejerció autoridad19. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de julio de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2020- 00007-02, MP.

La situación descrita también se presenta en este caso, toda vez que no está en discusión que la hermana de la señora María Isabel Gelvez Orozco fue personera del municipio de Arauquita, entidad territorial comprendida en el departamento de Arauca. Por lo tanto, la autoridad civil y administrativa que acompaña a ese cargo, que tampoco se apeló, fue ejercida «en el respectivo departamento», como lo requiere el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022. 87.

De acuerdo con el estudio precedente, la Sala concluye que el tribunal no faltó a la interpretación restrictiva ni al carácter taxativo de las inhabilidades, toda vez que decidió el asunto con fundamento en la norma vigente y a partir de los factores de configuración que ella contiene. 88. Además, hizo prevalecer la Constitución Política, por encima de un precepto que incorpora a la inhabilidad un ingrediente abiertamente contrario al ordenamiento superior, como lo impone el artículo 4º de la Carta, cuando ordena que «[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». 89.

En tales condiciones, tampoco prospera este cargo. 90. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que declaró la nulidad de la elección de la demandada como diputada de la Asamblea de Arauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto de elección de la señora María Isabel Gelvez Orozco como diputada de la Asamblea Departamental, período 2024-2027, contenido en el formulario E-26 ASA de 7 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora General.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente ! Demandante: Germán Ernesto Escobar Higuera Demandada: María Isabel Gelvez Orozco Radicación: 81001-23-39-000-2023-00084-01 ! ! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "'! LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»