Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) Demandante: Rubiano Preciado Valencia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Nariño – Secretaría de Educación. Temas: Cesantías con retroactividad de docente oficial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas.
ANTECEDENTES El señor Rubiano Preciado Valencia, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1620 del 30 de julio de 2019 -notificada el 13 de agosto de ese año- por medio de la cual se reconocieron unas cesantías parciales a favor del demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene liquidar y ajustar las cesantías reconocidas teniendo en cuenta la totalidad del periodo laborado y la fecha de vinculación del docente, cambiando el régimen aplicable para el cálculo de la prestación por el de retroactividad; pagarle el valor total de las cesantías descontando los valores pagados por concepto de anticipo y, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, el demandante labora desde el año 1984, sin ninguna interrupción, siendo su vinculación Territorial – Municipal Cofinanciado. Que, durante su tiempo de servicios ha solicitado anticipos de cesantías, reconocidos equivocadamente con el régimen de anualidad en los años 2008 y 2015.
Que, en el año 2019, solicitó una vez más el reconocimiento del auxilio, frente a lo cual se le indicó que se encuentra afiliado a FOMAG bajo el régimen de anualidad en razón a que su vinculación se produjo en el año 1996. Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia;
Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Ley 91 de 1989; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947 y Acuerdo del Consejo Directivo del FNPSM de marzo 3 de 1993, enero 11 de 1995, noviembre 29 de 1995; junio 26 de 1995, entre otros. Se adujo que el acto acusado desconoce el fin esencial del Estado cual es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; así mismo el derecho a la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos establecidos por las normas laborales; también, a la favorabilidad y a la primacía de la realidad sobre la forma.
Que, los servicios prestados por el demandante están gobernados por el principio de no solución de continuidad y que éste opera a plenitud si se tiene en cuenta que él en ningún momento ha interrumpido sus labores, renunciado al cargo o cambiado de patrono, su vinculación siempre ha sido municipal y su régimen de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías es el vigente al momento de su nombramiento, es decir, el retroactivo.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 3 de diciembre de 2019, se admitió la demanda y se vinculó al departamento de Nariño – Secretaría de Educación departamental. El departamento de Nariño – Secretaría de Educación indicó que el acto acusado fue expedido amparado en los parámetros constitucionales y legales aplicables a la materia objeto de estudio.
Que, se registra en la base de datos, que el demandante se vinculó el 1º de enero de 1996, que los tiempos laborados con el municipio de Francisco Pizarro no son coincidentes con la fecha de afiliación a FOMAG y que, no se aportó prueba que acredite que la vinculación a éste sucedió en el año 1984. Que, en razón de lo anterior, la liquidación y pago de sus cesantías reclamadas en 2008 y 2015 se hicieron bajo el régimen anualizado y, si bien es cierto que esta última lo fue en cumplimiento de una orden judicial, también lo es que dicha orden no modificó el régimen anualizado.
Que, la normatividad vigente establece la responsabilidad directa de los entes territoriales de pagar las prestaciones sociales que se hubiesen causado antes de su afiliación al FOMAG, y si el municipio de Francisco Pizarro no legalizó la afiliación del demandante en el año 1984, es responsable por las consecuencias que de ello derive.
Que no es su competencia efectuar el pago de la prestación social solicitada, pues es la FIDUPREVISORA S.A. la entidad encargada de programarlos y realizarlos a partir del acto administrativo de reconocimiento. Propuso las excepciones denominadas: Ausencia de causa para demandar el acto acusado; Legalidad del acto administrativo acusado;
Falta de causa para demandar; Cobro de lo no debido e Indebida acumulación de pretensiones. La Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda. En auto del 12 de agosto de 2022, se declaró probada la excepción denominada Indebida integración del litisconsorcio, por lo que ordenó vincular al municipio de Francisco Pizarro; ente territorial que, en la oportunidad legal, contestó la demanda afirmando que Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 3 no fue quien expidió el acto administrativo acusado.
Que cuando el docente fue trasladado al nivel departamental debió remitirse toda la documentación e información que sobre él reposaba en los archivos que, hoy no existen, pues en el 2018 fueron incinerados en medio de desmanes producto de elección parlamentarias. El 20 de junio de 2023, se realizó la audiencia inicial y, el día 24 de julio de ese año, se celebró la audiencia de pruebas que finalizó con el traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 25 de agosto de 20231, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad del acto acusado, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental: I) expedir el acto administrativo por medio del cual se reconozcan al demandante las cesantías parciales aplicando el sistema de retroactividad;
II) corregir su historia laboral señalando que su ingreso al servicio como docente territorial es a partir del 26 de enero de 1984, que la naturaleza jurídica de su nombramiento es de carácter municipal y que su régimen de cesantías es de retroactividad, para que en lo sucesivo se abstenga de aplicar el sistema de anualidad; III) cancelar de manera conjunta y solidaria las sumas de dinero derivadas de las anteriores declaraciones, indexadas conforme el IPC y las fórmulas acogidas por el Consejo de Estado y, IV) cancelar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme el artículo 187 del CPACA.
Así mismo, lo condenó en costas. Que, se acreditó que el demandante se vinculó al servicio docente el 26 de enero de 1984 en la escuela urbana mixta Salahonda del municipio de Francisco Pizarro, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de sus cesantías es el retroactivo. Que en Resolución No. 240 del 7 de octubre de 2015, en cumplimiento de una orden judicial, el departamento de Nariño ordenó reconocer y pagar a favor del actor, el auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad y, no obstante, ello, en la Resolución No. 1620 del 30 de julio de 2019, procedió a liquidar las cesantías parciales con el régimen anualizado teniendo en cuenta el tiempo de servicios comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 8 de mayo de 2019.
Que, ya existe un pronunciamiento de la justicia en torno al mismo caso, en una sentencia debidamente ejecutoriada y que goza del principio de cosa juzgada “solo que la administración por algún motivo se abstuvo de continuar aplicando la decisión a futuro”. Que, el municipio de Francisco Pizarro actuó dentro de sus competencias para la época en que realizó el respectivo traslado del demandante, situación que permite inferir que la entidad responsable de efectuar el pago de sus cesantías parciales es la Secretaría de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que, con fundamento en lo establecido en el artículo 188 del CPACA es procedente condenar en costas a la parte vencida. EL RECURSO DE APELACIÓN El departamento de Nariño- Secretaría de Educación2 solicitó la revocatoria de la condena solidaria que le fue impuesta por el A quo, teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales de los docentes están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien actualmente, actúa a 1 Notificada el 31 de agosto de 2023.
Archivo Digital 48. 2 En escrito recibido el 11 de septiembre de 2023. Archivo digital 49. Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 4 través de la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. Que, las Secretarías de Educación de cada entidad territorial tienen como función recepcionar las solicitudes de prestaciones sociales, realizar el estudio y proyectar las respectivas liquidaciones y actos administrativos; enviando el expediente en el mismo orden de radicación para el visto bueno del fondo que, posteriormente, realizará el pago de las mismas.
Que, a partir de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, hoy compilado en el Decreto 1075 de 2015, los actos administrativos a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son firmados por los Secretarios de Educación de cada entidad territorial, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A. Que, es claro, que la entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes oficiales es únicamente la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que, en suma, la Secretaría de Educación Departamental, más no así el Departamento de Nariño, es un simple representante del Ministerio de Educación Nacional ante el ente territorial respectivo, quién actúa en su nombre por la delegación expresa contenida en la Ley 91 de 1989 y 962 de 2005, situación que da pie para afirmar que el ente territorial que represento judicialmente, esto es el Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental de Nariño, no debería ostentar responsabilidad solidaria para el pago de las diversas acreencias citadas en el fallo de primera instancia, puesto que la Secretaría de Educación para la época de los hechos relacionados con la solicitud de cesantía parcial y la disposición de pago de dicha prestación, forma parte solo del proceso, trámite o procedimiento para que una solicitud de cesantía tenga una respuesta dada la delegación que le ha hecho la NACIÓN. Que, las responsabilidades deben ser individuales “teniendo en cuenta que aducir responsabilidad solidaria a las entidades demandadas, implicaría que este despacho ostentare el deber de pagar los distintos emolumentos descritos en la parte resolutiva del fallo, a pesar de que la entidad que maneja los recursos para cubrir dichos rubros es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE NARIÑO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en virtud de lo estipulado en el ordenamiento jurídico”.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 29 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Corresponde determinar si el departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, debe responder en forma solidaria, con la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el reconocimiento, reliquidación y pago de las cesantías parciales, bajo el régimen retroactivo, en la forma en que fue ordenado por el Tribunal de primera instancia. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 5 norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»3, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»4.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías5, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo6. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). 3 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 6 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 6 La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores7. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos8 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a 7 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 8 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 7 este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20009 y 3.º del Decreto 1919 de 200210.
En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario 9 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 10 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 8 devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras, la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 9 Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Por último, con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 10 responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). (Negrita fuera de texto). De las obligaciones solidarias. El artículo 1568 del Código Civil, define las obligaciones solidarias en los siguientes términos: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>.
En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley” Se ha entendido, entonces, que la obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos, en la cual, existiendo varios deudores o acreedores, de una prestación, se puede exigir a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que el efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto del resto.
A su vez, el artículo 1571 del C. C., dispone:
ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. El Consejo de Estado12 al respecto sostuvo: “En razón de la solidaridad pasiva todos los deudores están obligados a (…) una misma prestación. Con la solidaridad pasiva el acreedor puede recibir la totalidad de la prestación y exigirla de uno cualquiera de los deudores, de varios de ellos o de todos, en la proporción que a bien tenga, según su mayor conveniencia. Íntegros los deudores deben el total, el mismo y uno solo, así 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341) Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 11 sea distinto el monto como lo deben, independientemente de si la prestación es indivisible o divisible y, en este último caso, sin que quepa el beneficio de división (arts. 1568, 1569 y 1571 c.c.)” (Negrilla por fuera del texto original)”.
Es claro, entonces, que para que exista una obligación solidaria pasiva es necesario que todos los sujetos que conforma la parte accionada tengan en su cabeza la obligación de responder por la condena impuesta. Resolución al caso concreto No existiendo discusión frente a las conclusiones probatorias a que allegó el Tribunal de primera instancia, respecto de la fecha de vinculación del docente – demandante-, a saber 26 de enero de 1984 y, que consecuente con ello es beneficiario del régimen de cesantías retroactivo, pues al respecto nada se dijo en el escrito de alzada, sólo corresponde determinar, como fue propuesto en el problema jurídico, la entidad responsable de la condena impuesta.
Se acreditó que el actor ingresó al servicio docente en la Escuela Mixta Salahonda en el municipio Francisco Pizarro Nariño, desde el 26 de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1992, cuando fue trasladado a la Escuela Mixta Boca de Ramos en el mismo ente territorial; donde laboró desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, en ambos periodos sin aportes a entidad de previsión.13 Que, por Resolución No. 004 del 1º de enero de 1996, fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente por incorporación por la Nación14.
Que fue afiliado al Fondo Nacional de Previsiones Sociales el 1º de enero de 1996 y desde ese año se le consignan cesantías e intereses.15 Que, por Decreto No. 2060 del 26 de diciembre de 2007, el docente fue incorporado en la nueva planta de cargos adoptada por el departamento de Nariño, con cargo al Sistema General de Participaciones.16 Que, en Resolución No. 0247 del 7 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, en cumplimiento de un fallo de la jurisdicción contenciosa administrativa17, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor del demandante, aplicando régimen de retroactividad “a partir del 26 de enero de 1984 y treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006)”18.
Que, previa solicitud elevada el 25 de julio de 2019, en Resolución No. 1620 del día 30 de ese mes y año, el Secretario de Educación del departamento de Nariño, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales en su favor bajo el régimen anualizado, en suma de $23.879.903. Teniendo en cuenta para ello, el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 8 de mayo de 201919.
De acuerdo con lo probado y, en armonía con la normativa y jurisprudencia expuesta, se concluye que la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, bajo el régimen retroactivo, en la forma en que fue dispuesto por el Tribunal, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Folio 25 archivo digital 1. 14 Folio 24 archivo digital 38. 15 Folios 26 y 29 archivo digital 1. 16 Folio 26 y ss archivo digital 38. 17 Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto.
Radicación 52-001-31-33-005-2008-0118-00. Sentencia del 24 de noviembre de 2011, confirmada por el Tribunal Administrativo de Nariño en fallo del 21 de noviembre de 2014. 18 Folios 34 y ss archivo digital 1. 19 Folios 14 y ss archivo digital 1. Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 12 En efecto, tal como lo prevé el artículo 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados antes del 1.º de enero de 1990, como ocurre en el caso concreto, tienen derecho a que las cesantías se liquiden bajo el régimen de retroactividad, indistintamente, si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados.
Liquidación que, en los términos descritos en el artículo 2.º de la citada norma, le corresponde asumir exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20; siendo que a las entidades territoriales sólo corresponde la elaboración del acto administrativo de reconocimiento que, posteriormente, debe ser revisado y aprobado por el Fondo, quien finalmente, paga.
Se precisa, si bien en el artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, se estableció una responsabilidad para las entidades territoriales que no efectuaran la afiliación de los docentes al Fondo en cita, por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, también lo es, que en el asunto se discute es el régimen que debe ser aplicado para la liquidación de las cesantías parciales del docente demandante, teniendo en cuenta para ello, la fecha en que inició a prestar el servicio, sin importar, si para la misma se encontraba o no afiliado a FOMAG.
Distinto sería si lo que se encontrara en discusión es la falta de afiliación del docente o el momento a partir del cual le comenzaron a consignar cesantías, puesto que, en ese caso, si debería analizarse la responsabilidad del ente territorial demandado. En tal sentido, la sentencia de primera instancia estableció una responsabilidad solidaria que es incompatible con las disposiciones normativas que regulan sobre la materia, lo que determina la REVOCATORIA PARCIAL de la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó en forma solidaria al departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cancelar las sumas de dinero que derivan de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado; para en su lugar, únicamente, condenar a este último.
En lo demás, se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. 20 A esta misma conclusión se arribó en Sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023.
Radicación: 52001-23-33-000-2020- 01112-01 (6213-2022) Radicación: 52-001-23-33-000-2019-00596-01 (2244-2024) 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto condenó en forma solidaria al departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cancelar las sumas de dinero que derivan de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado.
En su lugar, sólo se condenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente