Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Régimen de liquidación de cesantías parciales de docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana Silvia Ayala Fernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 001861 del 21 de septiembre de 2016, por la cual la secretaria de educación del departamento de Cundinamarca, en nombre del Fomag, le reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías parciales para reparaciones locativas, pero con aplicación del régimen anualizado. 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de que tiene derecho a que se le reconozca y pague las cesantías parciales con aplicación del régimen de liquidación retroactiva «tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (01 de agosto de 1986) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales» [sic]; ii) el pago de la diferencia entre los valores reconocidos respecto de la que resulte por concepto de liquidación con el régimen retroactivo, con los ajustes de ley; iii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; iv) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor3 y conforme al artículo 187 ibidem; v) el reconocimiento de los intereses moratorios; y vi) la condena en costas 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. De manera ininterrumpida, desde su nombramiento efectuado el 1° de agosto de 1986 y hasta la fecha de la presentación de la demanda, Ana Silvia Ayala Fernández ha prestado sus servicios como docente a favor del departamento de Cundinamarca; inicialmente vinculada por contratos de prestación de servicios y con posterioridad de manera directa. 3.2.
El 13 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron concedidas por la secretaria de educación del departamento de Cundinamarca, en nombre del Fomag, a través de la Resolución 001861 del 21 de septiembre de 2016, en cuantía de $12’401.549. 3.3. Para el reconocimiento del auxilio la entidad desconoció la totalidad de los tiempos de servicios prestados, toda vez que «fue nombrada en contrato de prestación de servicios desde el 01 de agosto de 1986 en el municipio de Caparrapí» (sic). 3.4.
A pesar de la fecha de vinculación al servicio docente, la entidad demandada para liquidar la prestación le aplicó el régimen previsto en el literal b) de la Ley 91 de 1989 y no el regulado por la Ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios que previeron su pago en forma retroactiva. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 3 En lo que sigue IPC. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 199413 de la Ley 344 de 1996; 13 del Decreto 1582 de 1998 y 1 de la Ley 1071 de 2006.
En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos4: 4.1. El acto administrativo acusado desconoció que, de conformidad con lo previsto en las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, el régimen de liquidación de la prestación social de los docentes municipales vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 fue el retroactivo «cualquiera que sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa» (sic). 4.2.
La Ley 91 de 1989 determinó que los docentes que se nombren como nacionales a partir del 1° de enero de 1990, se les liquidaría sus cesantías año por año y se les reconocerán intereses sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre de cada anualidad; no obstante, solo hasta el año de 1995 se les permitió a los docentes territoriales afiliarse al Fomag, con la condición de que se respetara en todo caso, el régimen prestacional vigente al momento de efectuarse la afiliación. En efecto, los docentes vinculados a las entidades territoriales solo vinieron a afiliarse al Fomag en el año 1996, razón por la cual, debe aplicárseles el sistema de retroactividad de las cesantías que rigió hasta la entrada en vigencia la Ley 344 de 1998. 4.3.
Los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de sus cesantías con el régimen de retroactividad. En esa medida, teniendo en cuenta que la vinculación de Ana Silvia Ayala Fernández se produjo con antelación a esa fecha, se le debió reconocer sus cesantías parciales con el régimen de retroactividad. 1.2.
Contestación de la demanda 5. El Fomag no contestó la demanda5. 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida 14 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas. Para tal efecto, se pronunció en estos términos6: 4 Folios 27 al 51. 5 En la audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2019, se tuvo por no contestada.
Folios 68 al 70A. 6 Folios 180 al 194. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández 6.1. De acuerdo con lo previsto por los artículos 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, resulta claro que para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad, mientras que, para el personal docente nacional, nacionalizado y que se vinculara con posterioridad al 1° de enero de 1990, el Fomag reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo causado, liquidadas anualmente y sin retroactividad. 6.2.
Entre el 3 de abril de 1986 y el 30 de noviembre de 1993, la demandante prestó sus servicios de docente a favor del municipio de Caparrapí, vinculada a través de órdenes y contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad territorial. 6.3. Posteriormente, a través del Decreto 260 del 25 de enero de 1994, el gobernador de Cundinamarca, el secretario de educación departamental y representante del Ministerio de Educación Nacional ante el FER la nombraron en propiedad para la concentración Antonio Nariño del municipio de Madrid [Cundinamarca]. 6.4.
El hecho de que el acto de nombramiento en propiedad como docente en el municipio de Madrid haya sido expedido por virtud de la Ley 29 de 1989 y su Decreto Reglamentario 1706 de esa anualidad, «corrobora que el cargo docente ostentado por la actora, es de vinculación nacional, ya que lo que se dispuso en la mentada ley, fue la atribución de la Nación a los alcaldes distritales y municipales, de administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, refiriéndose la ley a una descentralización administrativa» [sic]. 6.5.
Si bien con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, Ana Silvia Ayala Fernández laboró como docente vinculada mediante contratos y órdenes de prestación de servicios «y que tal circunstancia podía mantenerle el derecho, pero siempre y cuando hubiera continuado como docente territorial», lo cierto es que su régimen de cesantías fue afectado con ocasión de su nombramiento en propiedad, el 15 de marzo de 1994, puesto que dicho nombramiento debe entenderse de carácter nacional. 1.4.
El recurso de apelación 7. Ana Silvia Ayala Fernández interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así7: 7.1. Las cesantías de los docentes territoriales cuya vinculación se haya producido antes del 30 de diciembre de 1996 debe liquidarse con el régimen retroactivo, toda 7 Folios 197 al 205. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández vez que la Ley 91 de 1989 no le resulta aplicable a los docentes territoriales, pues solo fueron incorporados al Fomag 4 años después de su creación y la Ley 50 de 1990 sólo les sería aplicable si hubiesen sido vinculados después del 1° de enero de 1997, de manera que la norma y el régimen que les corresponde a estos docentes es la Ley 6 de 1945. 7.2.
Con desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales horizontales, según los cuales «el legislador no distinguió la clase de vinculación docente para mantener el régimen retroactivo»8, el a quo descartó el periodo laborado por órdenes y contratos de prestación de servicios, el cual debió tenerse en cuenta para el reconocimiento parcial con el régimen retroactivo, en tanto que su vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 del 1989. 7.3.
La retroactividad de las cesantías es un verdadero derecho económico que no puede ser desconocido por el empleador o por la autoridad estatal, sin vulnerar derechos fundamentales pues constituye el ahorro hecho por el trabajador durante el lapso laborado y se incrementa con el transcurso del tiempo. 7.4. Solo a partir de la publicación de la Ley 344 de 1996, la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales se hará año por año, lo que significa que los docentes territoriales que fueron afiliados al Fomag entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar el régimen que les aplicaba la respectiva entidad territorial, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945, por lo que, el régimen aplicable para el presente asunto debió ser de retroactividad. 1.6.
Pronunciamientos en segunda instancia 7.5. El recurso así presentado fue admitido mediante auto del 21 de julio de 20229. Posteriormente, mediante proveído del 11 de julio de 202510, el despacho ponente prescindió de la audiencia de alegatos y ordenó correr traslado a las partes. 8. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad11. 9.
El Fomag solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que para el reconocimiento de la prestación es requisito «sine qua non, la cotización efectiva al sistema sobre cada rubro pretendido. En ausencia de dicha prueba, no procede 8 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda: Sentencias del 20 de junio de 2019, Rad. 2016-3452; del 21 de junio de 2019, Rad. 2017-05499; y del 27 de junio de 2019, Rad. 2017- 0337. 9 Samai, índice 3. 10 Samai, índice 34. 11 Así se desprende del informe secretarial del 3 de septiembre de 2025.
Índice 40 de Samai 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández la reliquidación; y, en subsidio, de incluirse algún factor, debe autorizarse los descuentos de aportes e indexación»12 [sic]. 1.7. El Ministerio Público 9.1. El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, el material probatorio daba cuenta de que, al 31 de diciembre de 1989 Ana Silvia Ayala Fernández estaba vinculada bajo la modalidad contratos y órdenes de prestación de servicios, la cual resultaba válida para efectos de reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad13. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10. El problema jurídico se contrae a establecer ¿si a Ana Silvia Ayala Fernández, le asiste el derecho a la liquidación del auxilio parcial de cesantías de conformidad con el régimen retroactivo? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 11.
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. 12 Samai, índice 38, 107_MemorialWeb_Alegatos-ProApeSen201700503_(.pdf) NroActua 38. 13 Samai, índice 39, Memorial_FLF_109Concepto(.pdf) NroActua 39. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Se resalta] 12. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 13.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»14. 14.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación15, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201916, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). 15 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01. 16 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [Se resalta] 15.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos 16. Ahora bien, en relación con el régimen de cesantías de los empleados públicos es preciso realizar el recuento normativo para advertir su regulación y modificaciones. 17. La Ley 6ª de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en su artículo 17 precisó que: «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942». 18.
Derecho prestacional que se extendió a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios con el Decreto 2767 de 1945 «(p)or el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández 19.
Luego, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley». 20. Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses». 21.
Con posterioridad, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibir el auxilio de las cesantías a los empleados al servicio de la nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 22.
En efecto, del anterior recuento es claro que hasta este punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 23. No obstante, con posterioridad y paulatinamente la forma de liquidación de las cesantías fue modificado al régimen anualizado.
Así, con el Decreto 3118 de 1968 «(p)or el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» se estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional y en su artículo 27 sobre la forma de liquidación precisó: «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador». 24.
De igual forma en el sector privado la Ley 50 de 199017 cambió el régimen de cesantías al anualizado y con la expedición de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» se dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías a quienes se vincularán a las entidades del Estado a su entrada en vigencia, esto es el 31 de diciembre de 1996.
Para tal efecto señaló: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 25.
Este sistema de liquidación en principio no cobijó específicamente a los servidores públicos del orden territorial, quienes seguían sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es al retroactivo. Fue con el Decreto 1582 de 1998 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia» que se extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial por disposición del artículo 1 que remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado a la Ley 50 de 1990, en el que se había 17 [p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández determinado la liquidación de cesantías anualizadas en el sector privado.
Esto señaló la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». 26. Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 «(p)or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial» que en su artículo 3 fijó la siguiente regla: «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 27.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de cesantías, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con esta prerrogativa a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. 28.
En consecuencia, a los empleados públicos le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (el 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial «(s)in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» que se insiste contiene el régimen especial de los docentes. 2.4.
Caso concreto 29. En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández 29.1. Entre el 3 de abril de 1986 y el 30 de noviembre de 1993, Ana Silvia Ayala Fernández prestó sus servicios como docente a favor del municipio de Caparrapí, vinculada mediante contratos y órdenes de prestación de servicios18. 29.2.
Mediante el Decreto 260 del 25 de enero de 1994, fue nombrada en propiedad por gobernador de Cundinamarca, el secretario de Educación Departamental y representante del Ministerio de Educación Nacional ante el FER como docente con vinculación nacional19. 29.3. EL 11 de marzo de 199420, la Secretaría de Educación de Cundinamarca le comunicó su nombramiento «para la concentración Antonio Nariño del municipio de Madrid» (sic); cargo del cual tomó posesión en el cargo el 15 de marzo de 199421. 29.4.
El Fomag certificó su afiliación con los siguientes datos22: Régimen de cesantías Retroactivo Cargo Docente Nivel Primaria Tipo de nombramiento Propiedad Novedades Tipo de A.A No. De A.A Fecha A.A Desde Tipo de novedad Ing. Y Reing Decreto DECD260 26/01/1994 15/03/1994 Plantel educativo COL INFANTES DEL SOCIEGO Municipio Madrid (Cund) Tipo de novedad Ascensos Resolución 8010 20/11/2008 03/03/2008 Plantel educativo CONCENTRACIÓN URBANA MARÍA TERESA ORTÍZ Municipio Madrid (Cund) Tipo de novedad Ascensos Resolución 6426 27/09/2010 23/09/2010 Plantel educativo CONCENTRACIÓN URBANA MARÍA TERESA ORTÍZ Municipio Madrid (Cund) Tipo de novedad Traslados Decreto 120-122 26/01/2016 10/11/2016 Plantel educativo María Teresa Ortíz Nueva Municipio Madrid (Cund) Tipo de novedad Traslados Resolución 002344 25/06/2021 25/06/2021 Municipio INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL MARÍA TERESA ORTÍZ NUEVA – SEDE PRINCIPAL 18 Según la certificación expedida el 22 de octubre de 2016, por el alcalde municipal de Caparrapí y algunos de los contratos y órdenes de prestación de servicios allegados al plenario.
Folios 6 al 11. 19 Folios 13 al 16. 20 Folio 17. 21 Folio 12. 22 Samai, índice 31. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández Plantel educativo Madrid (Cund) Tipo de novedad Cambio estructura Decreto 284 05/03/2024 01/10/2024 Plantel educativo INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL MARÍA TERESA ORTÍZ NUEVA – SEDE PRINCIPAL Municipio Madrid (Cund) 29.5.
A través de la Resolución 001861 del 21 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca-FOMAG reconoció y ordenó el pago del auxilio de las cesantías parciales en cuantía de $34’350.727, suma a la que se le descontó $21’949.178 «por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo liquido DOCE MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($12401549) M/CTE»23 (sic). 2.5.
Análisis sustancial 30. De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Ana Silvia Ayala Fernández i) entre el 3 de abril de 1986 y el 30 de noviembre de 1993 suscribió «contratos anuales de 10 meses, de los cuales 18 meses fueron laborados con el FER y los restantes mediante OPS municipales»24 (sic), para prestar los servicios como profesora en las Escuelas Rurales el Chorrillo y San Ramon del municipio de Caparrapí; ii) posteriormente, fue nombrada en propiedad el 25 de enero de 1994, como docente nacional, cargo del cual tomó posesión el 15 de marzo de esa anualidad, fecha esta, a partir de la cual se ha desempeñado como docente de manera ininterrumpida; y iii) previa solicitud, por medio de la Resolución 1861 del 21 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fomag reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en cuantía de $12’401.549, correspondientes al tiempo comprendido entre 1994 y 2015.
Dicho acto administrativo es el acto acusado en el presente proceso, pues considera que el auxilio debió liquidarse con el régimen retroactivo y no con aplicación del anualizado. 31. De conformidad con el recuento normativo relacionado en precedencia, en cuanto a las cesantías, se establece en el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como sucede en el presente asunto (15 de marzo de 1994), el Fomag reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, sin distinción si trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1 23 Folios 3 al 5. 24 Según lo certificado por el alcalde municipal de Caparrapí el 22 de octubre de 2016. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández ibidem pues los incluye a todos. 32.
Ahora, si bien es cierto que la demandante suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con el municipio de Caparrapí para la prestación del servicio de docente antes del 31 de diciembre de 1989, también lo es que dicha relación contractual culminó el 30 de noviembre de 1993 y solo hasta el 15 de marzo de 1994 tomó posesión en propiedad como docente, por lo que, para efecto del auxilio de cesantías, existió solución de continuidad y, por lo tanto, para la liquidación de sus cesantías la cobija el régimen anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 de conformidad con la fecha de su nueva vinculación y no el retroactivo previsto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 como lo pretende la demandante25. 33.
De esa situación tenía conocimiento la demandante, pues año a año, desde 1994 se liquidaron sus cesantías y, previamente, a través de las resoluciones 2456 del 10 de enero de 2007 y 2153 del 19 de septiembre de 2012, respectivamente, se le liquidaron y pagaron auxilios parciales de cesantías por valores de $11’004.180 y $10’944.99826. 34.
Así pues, en criterio de esta Sala, se reitera, perdió continuidad en la prestación de servicio como docente y al tomar posesión nuevamente el 15 de marzo de 1994 [con posterioridad al 1° de enero de 1990 cuando entró en vigencia la Ley 91 de 1989], se sometió al nuevo régimen de cesantías, las cuales se liquidan de forma anualizada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 2.6.
Costas 41. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 25 En el mismo sentido se ha pronunciado esta subsección en las sentencias del 9 de mayo, 13 de junio y 29 de noviembre de 2024, respectivamente, Rad. 85001-23-33-000-2019-00051-01 (5925- 2022); 85001-23-33-000-2019-00048-01 (6285-2022); y 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122- 2024). 26 Según la parte motiva del acto administrativo demandado. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández 42.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 43. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27. 44.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 45. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ana Silvia Ayala Fernández no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989 como en su caso y, si bien, es cierto con anterioridad a dicha ley tuvo vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios, también lo es que para efectos del auxilio de cesantías existió solución de continuidad, por lo tanto, para su liquidación era preciso tener en cuenta la nueva vinculación, esto es la ocurrida el 15 de marzo de 1994.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por el Tribunal 27 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00503-01 (2978-2022) Demandante: Ana Silvia Ayala Fernández Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Ana Silvia Ayala Fernández contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT