CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 54001-23-31-000-2011-00463-01 (61120) Actor: Claudia Liliana Rojas Rueda y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia de 20 de junio de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

A la demandante le fue dictada medida de detención preventiva por el delito de rebelión y le fue precluida la investigación, con fundamento en la causal de inculpabilidad de insuperable coacción ajena. En la providencia de la que me aparto, se concluye que la medida fue legal, razonable y proporcionada y se descarta la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad.

En mi criterio, en el presente caso era posible considerar que la medida fue desproporcionada y declarar la responsabilidad de la demandada bajo el título de daño especial. Resulta necesario recordar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/181, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

La Corte precisó que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad2.

En ese sentido reiteró que en materia de reparación se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso. En el mismo sentido, la Corte señaló que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el 1 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Ibídem, Acápite 117 y 118. 2 funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad3 en materia de eventos de privación injusta de la libertad4.

En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias5, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse le da la connotación de arbitraria.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas, dado que la libertad personal tiene un carácter multidimensional de valor y principio constitucional, además de ser un derecho fundamental6. Ese juicio de igualdad se aplica de acuerdo con un orden de precedencia, en el que primero se considera la legalidad (adecuación) y la razonabilidad (necesidad) de la medida restrictiva de la libertad, que de ser ilegal o arbitraria configura una falla del servicio.

De no ser así, se debe analizar la proporcionalidad, esto es, si la persona privada de la libertad debía soportar o no esa carga, lo que implica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial7. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos resultaba factible aplicar ese régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culmina con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta desproporcionada, por lo que 3 Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C-445/95 y T-026/96. 4 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

SU-072/18. Acápite 104. 5 Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. 6 Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. 7 Ibidem. Acápite 102. 3 “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 8. En otros eventos en los que la absolución tengan fundamento en que no se cometió el delito o en aplicación del in dubio pro reo, "exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”9.

Respecto de las causales eximentes de responsabilidad penal, afirmó: 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Respecto de la causal de miedo insuperable la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que quien se encuentra incurso en ella se encuentra en un estado emocional imponderable de temor por el advenimiento de un mal que lo conduce a obrar, si bien no se priva al sujeto de su voluntariedad sí lo hace de la posibilidad de obrar con normalidad, razón por la cual se excluye la responsabilidad penal.

Una situación de esta índole escapa al control del individuo que la padece: “El término ‘insuperable’ ha de entenderse como ‘aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros’”10. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha requerido los siguientes elementos para su estructuración: i).- Existencia de profundo estado emocional en el agente por el temor al advenimiento de un mal. ii).- Miedo insuperable que no le deja ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres. iii).- El miedo ha de ser el resultante de una situación capaz de originar en el ánimo de la persona una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye.

En el caso concreto la situación de miedo insuperable era una circunstancia objetiva que debió enfrentar el señora Claudia Liliana Rojas, pues, de las interceptaciones telefónicas que obraban en el proceso penal, “permiten inferir que el diálogo con sus interlocutores es de coacción”11. 8 Ibidem. Acápite 105. 9 Ibidem. Acápite 106. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de marzo de 2015, providencia Nº: SP2192-2015, M.P: Eugenio Fernández Carlier. 11 Esto se consignó en la resolución de preclusión (transcripción literal, incluso con posibles errores): “las conversaciones obrantes dentro de la presente, y las pruebas recaudadas con posterioridad a la situación jurídica de ROJAS RUEDA, las mismas permiten inferir que el diálogo con sus interlocutores es de coacción, y por lo tanto sus exclupaciones son de recibo para este despacho, pues de las mismas se infiere razonablemente la coacción que venía siendo víctima (…) Dentro de este específico contexto también es plausible entender la producción de llamadas telefónicas rastreadas por la Policía Judicial, atendiendo la orden del despacho judicial, percibiéndose obviamente la voluntad de la señora ROJAS RUEDA, en dicho trance no fue soberana sino que pudo estar viciada o sojuzgada por la idoneidad del mecanismo constrictor proyectado, ya que en el escrito 4 Cabe preguntarse si una circunstancia de tal naturaleza, que dio lugar a la privación de la libertad del demandante, era una carga que estaba en el deber jurídico de soportar.

Frente a lo anterior, en el caso del demandante resultaría abiertamente desproporcionado afirmar que debía soportar la medida de aseguramiento dictada en su contra, cuando es claro que le resultaba imposible exigirle una conducta diferente a la que efectivamente realizó. No resulta razonable que la señora Claudia Liliana Rojas sacrificara sus derechos fundamentales, como la vida o la integridad personal, con el fin de evitar la medida de detención preventiva.

Ese tipo de exigencia traspasa los límites del derecho punitivo del Estado y no responde al sacrificio que se debe pedir a un ciudadano en búsqueda del bienestar general. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Subsección, en el que el actor fue absuelto bajo la misma causal de insuperable coacción ajena12: Si bien en el caso concreto, la conducta de la administración resultó legal, resultaría inequitativo el exigir que el señor Oviedo Baca soportara una restricción de su libertad durante 8 meses y 12 días en pro de un bienestar general que, a posteriori, perdió fundamento, lo que configura una carga desproporcionada que no estaba en el deber jurídico de soportar y configura el título de imputación de daño especial.

En el presente caso, la Sala determinó que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio, es decir, que la medida restrictiva de la libertad en contra del demandante no fue ilegal ni arbitraria. Sin embargo, ni siquiera consideró el requisito de proporcionalidad, conforme a la sentencia SU 072 de 2018, que, cuya aplicación, a mi juicio, daba lugar a declarar la responsabilidad del Estado, a título de daño especial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado se le conminaba a aceptar el requerimiento so pena de sufrir consecuencia tanto ella como su núcleo familiar (…)” (folios 62 a 77 del cuaderno de primera instancia). 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente: 45412, actor: Carlos Roberto Oviedo Vaca y otros.