CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201900549 01 No. interno: 3017 - 2021 Demandante: DIANA ABIGAIL DELGADO OSPINA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Diana Abigail Delgado Ospina, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó inaplicar por excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y el Ejército Nacional, y se dictaron otras disposiciones en materia salarial.

De la misma forma, demandó la nulidad del Oficio S – 2017 – 043748/ANOPA-GRULI-1.10 del 23 de octubre de 2017, suscrito por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por medio del cual se resolvió de forma negativa la solicitud tendiente al reajuste salarial y de la asignación de retiro (sic) a favor de la demandante conforme al IPC.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional al reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y por efecto, la reliquidación de todas las primas y prestaciones sujetas, conforme al índice de precios al consumidor - IPC.

De igual forma, peticionó que, una vez reconocido y reajustado el salario, se reajuste la pensión de jubilación reconocida a la demandante, debidamente ajustada hasta la fecha en que se liquide y pague la obligación total final. También solicitó que tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados.

Y finalmente, que se le cancelen el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios o mesadas pensionales o de pensión de jubilación dejadas de pagar, en forma indexada, dando aplicación a lo establecido en el articulo 157 del CPACA, hasta la fecha efectiva del pago total de la obligación. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 30 – 43 reverso), en síntesis, son los siguientes: La señora Especialista Tercero ® Diana Abigail Delgado Ospina laboró al servicio de la Policía Nacional, ingresando el 4 de agosto de 1987 hasta el 16 de octubre de 2007, día en que le fue notificada la Resolución 03648 del 8 de otubre de 2007, fecha a partir de la cual viene devengando pensión de jubilación reconocida y pagada por la Policía Nacional por haber laborado 20 años, 5 meses y 28 días.

Conforme a la constancia emanada de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el valor de los salarios básicos y los incrementos que le fueron reconocidos en los años 1996 a 2008 fueron realizados de acuerdo con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional; sin embargo, afirma que el incremento no corresponde teniendo en cuenta los desprendibles de nómina de cada año. Refirió que la base de liquidación salarial para el grado que ostentaba la demandante, en el período en que se encontraba en servicio activo, se ha visto afectada entre 1998 a 2004, porque el incremento salarial anual decretado para la Fuerza Pública por el Gobierno Nacional ha sido inferior al índice de precios al consumidor IPC, conforme al certificado expedido por el DANE para cada uno de los años mencionados.

Señaló que, a partir del 2005, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional ha venido efectuando el reajuste anual a los salarios correspondientes de acuerdo con los incrementos emanados por el Gobierno Nacional conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Mediante apoderada judicial, la demandante elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento y reajuste de la base de la “asignación de retiro” (sic) ante el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el 12 de septiembre de 2017.

A través del Oficio S – 2017 – 04378 / ANOPA – GRULI – 1.10 del 23 de octubre de 2017, a la entidad demandada niega la solicitud de reconocimiento y reajuste salarial y consecuentemente el reajuste de la pensión de jubilación. Alegó que los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, emanados por el Gobierno Nacional y que hacen referencia directa a la fijación de los salarios de la Fuerza Pública, son abiertamente inconstitucionales, los cuales generaron una violación a los derechos fundamentales de la demandante. 1.2.

Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 6, 11, 13, 25, 48, 53, 93, 150, 209, 218, 219, 220 y 373 de la Constitución Política; 1, 2, 4 y 13 de la Ley 4ª de 1992; Ley 278 de 1996 y Ley 1437 de 2011. 2. Contestación de la demanda A través de apoderado judicial, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante memorial visible a folios 70 a 73 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la demandante fue retirada a solicitud propia el 16 de octubre de 2007, encontrándose en servicio activo para las fechas en donde presuntamente señala que le fue cancelado el salario por debajo del IPC, lo que es errado, ya que el aumento del IPC se realizó año a año, dentro de los términos señalados en los decretos emitidos por el Gobierno Nacional y el DANE conforme se señaló en el acto administrativo acusado.

Alegó que las liquidaciones de los salarios de la demandante se realizaron con un punto adicional al establecido por el índice de precios al consumidor IPC por el Gobierno Nacional, para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Reiteró que la Policía Nacional siempre le canceló a la demandante los salarios que legalmente fijó el Gobierno Nacional, por lo que las pretensiones de la demanda resultan infundadas en el sentido de que se reconozca como salario un valor distinto al establecido anualmente por el competente para ello como retribución a su actividad laboral, por lo que no existen mayores valores a reconocer.

Sostuvo que la pretensión encaminada a que se incremente el salario tomando como base el IPC de años anteriores, es inconstitucional e ilegal, pues al pertenecer a una carrera especial de creación constitucional, estuvo sujeto a la reglamentación que en materia salarial se estableció, y como servidor público tuvo derecho a los valores que por conceto de salarios se fijaron anualmente por el Gobierno Nacional.

Propuso como excepciones la caducidad, que el acto administrativo se encuentra acorde con la Constitución y la ley y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 4 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Analizó el marco normativo relativo al régimen salarial y prestacional de las fuerzas militares, en especial las disposiciones contenidas en los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se estableció los salarios del personal en actividad de las Fuerzas Militares dentro de los cuales se encuentra el personal de empleados públicos, y en vista de que estos incrementos eran fijados por el legislador, no es viable que en vía judicial se pretenda su modificación. Y con relación al reajuste de la pensión de jubilación de la demandante, señaló que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, por lo que el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, lo exceptuó expresamente de su aplicación, por lo que los pensionados de las Fuerzas Militares no son acreedores del reajuste de las pensiones conforme a lo establecido en el artículo 14 ibidem.

Sin embargo, señaló que conforme a lo establecido por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 432 de 2004, se permitió el reajuste de la asignación de retiro o las pensiones al personal de las Fuerzas Militares, con base en el IPC, cuando el porcentaje de variación de que trata el principio de oscilación fuere inferior al IPC, reajuste que operó durante los años siguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a las normas que regulen ajustes para la administración pública.

Por lo anterior, encontró acreditado que la demandante laboró para la Policía Nacional desde el 4 de agosto de 1987 al 16 de octubre de 2007, ocupando el cargo de Especialista Tercero (E3), y a través de la Resolución 4554 del 3 de diciembre de 2007, le fue reconocida la pensión de jubilación, a partir del 16 de octubre de 2007. Sostuvo que “en el período comprendido entre 1997 y 2004, la actora no había sido afectada con el desequilibrio del ajuste anual de las asignaciones de retiro entra la oscilación y el IPC, en tanto, la pensión de jubilación le fue reconocida, a partir del 16 de octubre de 2007 (fl 7).

Además, tampoco le es aplicable lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que adicionó el parágrafo 4 del articulo 279 de la Ley 100 de 1993, porque, como ya se advirtió, en esa fecha no estaba percibiendo la pensión, requisito indispensable para estar cobijado por la referida norma, toda vez que está dirigida, únicamente a quienes percibían asignación de retiro o pensión durante la época del desequilibrio, por lo tanto, no es posible el reajuste de la asignación básica devengada en actividad.” Manifestó que a la demandante no le asiste el derecho a solicitar el reajuste de la pensión de jubilación conforme al IPC de los años 1997 a 2004, teniendo en cuenta que la asignación básica mensual en actividad de los miembros de la Fuerza Pública debe ser reajustada conforme a los decretos anuales de aumentos expedidos por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, y acceder a lo pretendido sería extender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que ordena el incremento anual únicamente los pensionados de conformidad con el IPC a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en actividad, desde el 1 de enero de 1997 y siguientes, sin que exista fundamento jurídico que así lo disponga.

Y con relación a que se aplique la excepción de inconstitucionalidad de los decretos que fijaron el sueldo básico de la demandante, afirmó que no existe contradicción, puesto la Corte Constitucional entendió que la posibilidad de extender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable únicamente a lo pensionados, y no para quienes se encuentren en actividad, y por lo tanto, no afecta los derechos de la demandante, por cuanto se encontraba en actividad y recibió los aumentos establecidos en los decretos correspondientes. 4.

Fundamento del recurso de apelación La apoderada de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, así: Indicó que, si bien es cierto, que los salarios de la demandante se aumentaron conforme a los decretos que fijó el Gobierno Nacional para esos años, el aumento del salario fue inferior al porcentaje del IPC, para los años 1997 a 2004, afectando sus derechos.

Refirió que el razonamiento realizado en la sentencia es erróneo, pues si bien, los aumento fueron de acuerdo a los decretos expedidos en los años 1997 a 2004, también lo es, que el porcentaje con que se aumentaba la asignación básica para los miembros de la fuerza pública debía ser igual o superior al IPC. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 9 de diciembre de 2021 (f. 134), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.. Para el efecto, se analizará si le asiste el derecho a la demandante en su condición de Especialista Tercero ® de la Policía Nacional, a que se reajuste su asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la pensión de jubilación con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2007 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso La demandante mediante derecho de petición dirigido al director de la Policía Nacional, y radicado el 17 de septiembre de 2017 (ff. 9 – 16), solicitó el reajuste y pago del incremento salarial por concepto del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en los años que dicho porcentaje estuvo por debajo, esto es, a partir del 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC, con retroactividad. El Jefe Área Nómina de Personal Activo (e) de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante oficio S – 2017 – 043748 / anopa – gruli – 1.1. del 23 de octubre de 2017 (f. 3), en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en los siguientes términos: “(…) Los sueldos básicos para el personal Uniformado de la Policía Nacional, los fija anualmente el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, normatividad que puede ser consultad en la Web de la Presidencia de la República, siendo importante resaltar que el Área de Nómina de Personal Activo, únicamente es competente para liquidar los haberes del personal en servicio activo, contemplados en los decretos anuales de sueldo, por consiguiente no está facultada para realizar reconocimiento de salarios y/o prestaciones que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia, como lo cita en uno de sus apartes la referida norma, así: “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y en el artículo 5 de la Ley 923 de 2004, Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” (Cursiva fuera de texto) Siendo pertinente indicar que la Policía Nacional no ha recibido Decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional, que disponga el reconocimiento de pagos por concepto de reliquidación de salarios, motivo por el cual le informó que jurídicamente no es viable atender en forma favorable su petición. (…).” Mediante el Decreto 03648 del 8 de octubre de 2007 se causó el retiro del servicio activo por solicitud propia de la demandante como Especialista Tercero, a partir del 16 de octubre de 2007.

A folio 6 del expediente, obra copia de la Hoja de Servicios No. 89533755 del 5 de noviembre de 2007, donde consta que la demandante laboró desde el 4 de agosto de 1987 hasta el 16 de octubre de 2007, cuando fue retirada por solicitud propia. Mediante la Resolución 04554 del 3 de diciembre de 2007, el director general de la Policía Nacional (ff. 7 - 8) le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la demandante, a partir del 16 de octubre de 2007, conforme a lo establecido en los artículos 98, 102, 115, 117, 118 y 119 del decreto 1214 de 1990, equivalente al 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales. 2.2.3.

Caso concreto En el sub judice la señora Diana Abigail Delgado Ospina, en su condición de Especialista Tercero ® de la Policía Nacional, solicita la nulidad del oficio S – 2017 – 043748 / ANOPA – GRULI – 1.10 del 23 de octubre de 2017 suscrito por el Jefe de Área de Personal Activo (e) de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, a través del cual se le negó el reajuste de la asignación básica para los años 1997 a 2004 y el consecuente reajuste de la pensión de jubilación, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación, porque ésta se calcula de conformidad con los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional para quienes están en servicio activo. Conforme con lo anterior, debe decir la Sala que la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub lite está probado que la señora Diana Abigail Delgado Ospina ostentó la condición de Especialista Tercero ® de la Policía Nacional, y le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la Policía Nacional mediante la Resolución 04554 del 3 de diciembre de 2007 (ff. 7 – 8).

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que la demandante fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional (16 de octubre de 2007) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que a la demandante se le efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación en el año 2007, con la asignación básica devengada en servicio activo para el año 2007, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, el reajuste de la pensión de jubilación de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la pensión de jubilación conforme al IPC, en cuanto se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, en razón a que no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2007. Aunado a lo anterior, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad de la señora Diana Abigail Delgado Ospina, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho de la demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta la demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que la demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la pensión de jubilación conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar las asignaciones de retiro y/o pensiones de jubilación, se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionada.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó la demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

De igual forma, tampoco es viable el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, en cuanto no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por la señora DIANA ABIGAIL DELGADO OSPINA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER