CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00429-01 N° interno: 1762-2022 (Expediente digital) Demandante: ALFREDO EDUARDO COBA SOURDIS (fallecido) y las señoras MARÍA CLAUDIA COBA CEPEDA, SILVANA MARGARITA COBA CEPEDA Y SANDRA MILENA COBA CASTRO como sucesoras procesales.
Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Alfredo Eduardo Coba Sourdis, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del acto presunto negativo respecto de la petición del 12 de diciembre de 2012.
Que se declare la relación laboral entre el demandante y la demandada entre enero de 2002 hasta el 15 de diciembre de 2011. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad a pagar los siguientes derechos laborales como cesantías, primas, vacaciones, sanción moratoria por pago de mora intereses de cesantías, sanción por el no pago oportuno de cesantías.
Que la condena sea indexada a valor presente y actualizada de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis laboró en la alcaldía del municipio de Puerto Colombia (Atlántico) desde enero de 2002 hasta el 15 de diciembre de 2011, fecha en que se terminó el contrato.
Indicó que prestó lo servicios mediante contratos de prestación de servicios, desempeñando el cargo de auxiliar contable en el área de presupuesto, de manera personal, bajo las órdenes y supervisión de superiores el jefe de presupuesto y secretario de Hacienda del Municipio, en virtud del cual recibió una contraprestación mensual. Manifestó que las funciones desarrolladas como auxiliar contable eran las de elaboración de todos los decretos de modificación del presupuesto para la firma del alcalde de turno, manejo de libros, de los servicios públicos de la entidad, colegios, parques, escenarios deportivos, mantener la información cuadrada para la rendición de informes a los entes fiscalizadores, cumplimiento de horario de trabajo, asistir a reuniones, entrega de informes y las labores propias de un funcionario de planta.
Que el actor recibió memorandos y llamados de atención, órdenes por sus jefes el 28 de marzo de 2003 y 4 de marzo de 2005. El demandante mediante petición del 11 de diciembre de 2012, presentó reclamación administrativa ante la entidad, solicitando se reconociera la relación laboral y en consecuencia el pago de los derechos laborales correspondientes.
El cual no fue contestado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invocó como fundamentos de derecho los artículos 11, 12, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 137 y 164 de la Ley 1437 de 2011, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 así como el 4 de la Ley 1071 de 2006. Señaló que el alcalde transgredió las disposiciones constitucionales, ya que se desconocieron las obligaciones de dar protección al trabajo, como derecho fundamental, tienen derecho a exigir al Estado el pago de los salarios, las prestaciones sociales y la seguridad social.
Además, no contestó la petición presentada el 11 de noviembre de 2012. 2. Contestación de la demanda La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de respaldo fáctico y no se ajusta al ordenamiento jurídico, realiza un recuento de hechos por los cuales considera que la demanda tiene falencias, por lo que presentó las excepciones de “falta de agotamiento de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial previa a la presentación de la demanda”, que fue resuelta desfavorablemente, en la audiencia inicial, y en la definición de sentencias constitutivas del derecho a la declaratoria del contrato realidad, es improcedente ordenar el pago de la sanción mora, ya que sobre la existencia de los derechos laborales reclamados solo surge a partir de la sentencia que así determine, por lo que no es procedente la petición. El apoderado de la parte demandante presenta memorial, aportando el registro de defunción indicativo serial 08944369 de la Notaria doce de Barranquilla, donde se manifiesta que el señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis falleció el 1 de abril de 2016 y los registros civiles para demostrar el parentesco de las señoras María Claudia Coba Cepeda, Silvana Margarita Coba Cepeda y Sandra Milena Coba Castro quienes son las sucesoras en el proceso. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia del 10 de septiembre de 2021, negó las pretensiones en razón que el presente proceso carece de material probatorio que permita deducir la relación ente el señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis y la entidad, pues de acuerdo al artículo 167 del Código General el Proceso le correspondía demostrar los supuestos de la demanda, la configuración de los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, máxime cuando en derecho no basta afirmar o relatar unos hechos, se requiere de unos elementos probatorios capaces de destruir la presunción de legalidad implícita en todo acto administrativo. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La parte demandante manifestó no estar de acuerdo con la decisión, puesto que si existió una relación laboral entre las partes y se demostró con elementos de juicio que pudieran demostrar la prestación personal, continua y permanente, ya que no podía delegar sus funciones a un tercero, se le otorgaron y desarrolló labores similares a los empleados de planta y en sus mismas condiciones, pues no existía diferenciación alguna; además se le exigió cumplir sus labores en los horarios asignados directamente por el organismo y en las instalaciones, con los instrumentos, materiales, insumos y equipos de la alcaldía municipal de Puerto Colombia, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, y en el material probatorio está la declaración de los testigos que confirman lo dicho.
Manifiesta que el señor Alfredo Coba Sourdis pese a vincularse mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa, con la presencia del demandante en las instalaciones de la Alcaldía Municipal como se encuentra en la prueba testimonial y en los contratos y si bien es cierto que no se consignó el objeto pactado en los contratos eso no obedeció a la voluntad del actor sino a la demandada, pero muy a pesar de ello el cumplía la misma función que venía desempeñando continuamente.
En cuanto la remuneración, indica que en cada uno de los contratos hay una cláusula de forma de pago que recibía el actor, por lo que esta demostrado que sí hubo una retribución por el trabajo realizado en el ente territorial. En relación con la subordinación, se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma demandada, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral, recibió llamado atención, prestó el servicio en el horario de la entidad, por lo que es viable aplicar el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades».
Por lo que solicitó, se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 23 de junio de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos y elementos de la relación laboral deprecada. 2.1.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º).” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: De acuerdo a los contratos de prestación de servicios aportados se acreditaron los siguientes periodos: -Certificado suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico del municipio de Puerto Colombia, donde consta que el señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis, laboró mediante contrato de prestación de servicios desde enero de 2002 al 15 de diciembre de 2011, de manera ininterrumpida en la condición de auxiliar contable en el área de presupuesto, adscrito a la Secretaría de Hacienda con asignación mensual de $900.000.
Cumpliendo las labores encomendadas y con el horario de trabajo. En respuesta a la prueba solicitada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la audiencia inicial, el municipio a través de la jefa de Relaciones Labores remitió la siguiente información: La hoja de vida del señor Alfredo Coba Sourdis Orden de Prestación de servicios y contratos.
Órdenes de Pago El Jefe de Presupuesto y Contabilidad del municipio de Puerto Colombia, certifica que el señor Alfredo Coba Sourdis laboró como asesor contable adscrito a la oficina de Presupuesto y contabilidad en dicho ente territorial, como Coordinador en ejecuciones presupuestales, en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.
Además, la asignación mensual. -Obra memorando de fecha 28 de marzo de 2003, expedida por el secretario de Hacienda Municipal al señor Alfredo Coba: “Por medio de la presente me permito comunicar a usted las siguientes instrucciones recibidas por el despacho del alcalde en cuanto a la entrega de informes y cumplimiento de su horario de trabajo: Para la mayor celeridad en los procesos que adelanta la Secretaría de Hacienda Municipal es requerida la necesidad de entregar la información producida por la oficina de Presupuesto a la mayor brevedad con el fin de garantizar el envío oportuno de la misma a los diferentes órganos de control.
Aprovecho la oportunidad para recordarle que para el cumplimiento de sus funciones y de toda el área de presupuesto es preciso que se cumplan los horarios estipulados por la oficina de recursos humanos y así evitar requerimientos que afecten la relación laboral.” El Profesional Universitario con funciones de Jefe de la Oficina de Relaciones Laborales, el 4 de marzo de 2005, dirigido al demandante el siguiente memorando “Por medio del presente, le recuerdo que vienen adelantando por parte de la secretaría de Hacienda la rendición de cuentas a los diferentes organismos de control, motivo por el cual se requiere que la información presupuestal sea emitida a tiempo, para garantizar que los informes sean enviados en su oportunidad.
Considero que está demás recordarle el cumplimiento de su horario de trabajo, para evitar inconvenientes futuros”. Se recaudaron los testimonios de los señores Walberto Francisco Sanjuan Altamar y Julio Gregorio Maury Camargo, en audiencia pruebas del 1 de febrero de 2019: Walberto Francisco Sanjuan Altamar: Respecto de la demanda señaló que conoció al señor Alfredo Coba Sourdis, quien fue funcionario público del municipio de Puerto Colombia.
Además, estuvo trabajando en la sección donde el testigo se desempeñó como Secretario de Hacienda, manifiesta que era buena persona y buen funcionario. También sabe quiénes son los hijos. Refiere que al señor Alfredo Coba Sourdis, lo conoció en el año 1998, en el mes de marzo, ya que el testigo había sido vinculado como contador del municipio y el demandante trabajaba en la parte de control interno y de presupuesto.
Indicó que a finales del mandato del doctor Rosales, encargaron al declarante como secretario de Hacienda, por lo que él pasó a trabajar en esa dependencia, en la Oficina de Presupuesto, como Auxiliar Técnico de Presupuesto, trabajaron durante todo ese tiempo hasta cuando el testigo salió, para el año 2017, cuando terminó el gobierno del doctor Gustavo Ahumada Peñate y, seguía trabajando el actor para el municipio.
Lo conoció todo ese tiempo trabajando, ininterrumpidamente, por contratos de prestación de servicios, pero siempre estuvo en la oficina, siempre a cargo del señor Sanjuan Altamar. Precisó el testigo que cuando el llegó ya estaba trabajando en el municipio el demandante, el formaba parte de la nómina y, luego, pues, terminó un periodo de alcaldía, entonces ahí empezaron por prestación de servicios, estuvo hasta diciembre de 2017, era subalterno. Adujo que cuando dice a nómina, es que se paga todos los servicios y todos los temas parafiscales.
Trabajaba en el edificio municipal con una jornada de trabajo de 8 am a 12 y 3pm a 6pm. Manifiesta que en algunas oportunidades le pasó memorandos internos, sobre alguna situación que se presentó, pero básicamente no porque él estuviera fallando, sino que había que hacerlo en forma general para que todo el personal que estaba trabajando en la planta cumpliera con sus horarios.
Aclaró en qué fecha terminó su vinculación como secretario de Hacienda en el Municipio de Puerto Colombia, trabajó hasta el año 2007, no en el 2017. Manifestó que personas que cumplían funciones similares o parecidas, solamente en la dependencia donde él trabajaba, que era la Oficina de Presupuesto, estaba el Jefe de Presupuesto, que era una persona que estaba trabajando con resolución y el que estaba trabajando ahí. No había otra persona.
Por su parte, el señor Julio Gregorio Maury Camargo: Señaló que en el año 1998 entré a trabajar como Jefe de Control Interno del Municipio de Puerto Colombia, encontró que el señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis, estaba trabajando en la Oficina de Presupuesto. Tenía entendido que, en ese momento, él trabajaba como Jefe de Presupuesto, luego pasó como auxiliar contable en la misma oficina.
Manifiesta el testigo que trabajó hasta el año 2009, después emigró para Barranquilla y lo dejó en la oficina de presupuesto. Respecto de las formas de vinculaciones del demandante, sostiene que cuando él llegó a control interno el actor ya estaba laborando, no tiene conocimiento si por contrato o por nómina, después se enteró que, por contrato, pero no sabe qué tipo de contrato.
Reitera que se retiró en el año 2009 y el señor Coba Sourdis quedó en la entidad. Trabajaba de 8 a 12 y de 2pm a 6pm, prestando sus servicios en la Oficina de Presupuesto ubicada en la Alcaldía de Puerto Colombia, en la Secretaría de Hacienda. Manifestó que el señor Alfredo Coba era auxiliar contable de la Oficina de Presupuesto, exactamente qué hacía, no sabe, pero cuando uno es auxiliar contable, tiene que ver con todos los procesos de contabilidad que se llevan en la oficina donde uno labora, lo anteriormente dicho es una deducción porque yo también fui Auxiliar Contable de la Gobernación del Departamento del Atlántico y eso es lo que uno debe desarrollar cuando está en una de esas dependencias.
Obra la petición presentada ante el municipio de Puerto Colombia del 12 de diciembre de 2012, en el cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio se encuentra acreditado que el actor trabajó para el municipio de Puerto Colombia, mediante contrato de prestación de servicios durante varios periodos, como: auxiliar contable adscrito a la Secretaría de Hacienda, asistente contable adscrito a la Oficina de Presupuesto, asistente vinculado a la Secretaría de Medio Ambiente y Turismo en temas de comparendos ambientales, también se desempeñó como auxiliar de servicios generales, de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados y ordenes de pago, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el municipio de Puerto Colombia en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar contable. En cuanto la subordinación y dependencia no se configuró este elemento ya que varía en algunos contratos los objetos, se desprende que fue auxiliar contable adscrito a la Secretaría de Hacienda, asistente contable adscrito a la Oficina de Presupuesto, asistente vinculado a la Secretaria de Medio Ambiente y Turismo en temas de comparendos ambientales, también se desempeñó como auxiliar de servicios generales, pero los testigos siempre lo relacionaron a la parte contable.
Asimismo, no se aportaron la totalidad de los contratos, si bien se allegó una certificación esta no contiene el objeto, ni las funciones, así como tampoco fechas exactas, lo que genera que haya una prestación del servicio de manera interrumpida, configurándose una solución de continuidad. En relación con los testigos señalaron que trabajaron con el señor Coba Sourdis hasta los años 2007 y 2009 respectivamente, por lo que desconoce el periodo restante, indicaron que cumplía un horario, que las funciones se desarrollaban en la dependencia de Oficina de Presupuesto y Secretaría de Hacienda, el señor Walberto Sanjuan Altamar fue jefe del demandante al ejercer el cargo de Secretario de Hacienda, en el cual le envió memorando pero aclaró en su afirmación que no fue solo al actor sino de manera general, pues se trataba de recomendaciones.
Igualmente, en las fechas que se expidieron los memorandos no obran los contratos, por lo que, no está probado dicho periodo. No existe llamados de atención, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias de los cuales algún documento como soporte, para analizar si en efecto se está ante la suscripción de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, o si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral como lo reclama el demandante.
Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado en los cuales ha manifestado que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, el cumplimiento de un horario, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En cuanto al recurso presentado por la parte demandante, se estudiaron cada uno de los elementos configurativos de la relación laboral, pero concluye la Sala que la parte actora no logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con la Alcaldía de Puerto Colombia; en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Confirmar la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Alfredo Eduardo Coba Sourdis (hoy fallecido); y las señoras María Claudia Coba Cepeda, Silvana Margarita Coba Cepeda y Sandra Milena Coba Castro, como sucesoras procesales en contra el Municipio de Puerto Colombia, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - No condenar en costas a la parte demandante. TERCERO.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)