CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Demandado: Departamento de la Guajira Tema: Medida cautelar RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra el auto proferido el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1.1.1. La demanda Ilse María Sánchez Ramírez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) parcial del Oficio 0017 de 1996, mediante el cual el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira reconoció una pensión de sobreviviente «a los hijos de Ilse María Sánchez Ramírez»; ii) Oficio del 20 de junio de 2008 por el cual el jefe de la oficina asesora jurídica de esa Gobernación le negó «la pensión de sobreviviente»; iii) Resolución 1845 del 20 de diciembre de 2011, a través del cual el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció a favor de María de Jesús Méndez de Ortega la sustitución de la pensión causada por Manuel Antonio Freyle Amaya; y iv) Oficio del 4 de mayo de 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez 2020, por medio del cual la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del departamento de La Guajira le negó el reconocimiento y pago de «pensión de la sobreviviente» causada por quien en vida fuese su compañero permanente Manuel Antonio Freyle Amaya.

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Ilse María Sánchez Ramírez y Manuel Antonio Freyle Amaya fueron compañeros permanentes y fruto de dicha unión tuvieron a Carlos Manuel Freyle Sánchez. - Mediante Resolución 017 del 21 de abril de 1983 la Caja Departamental de Previsión de La Guajira reconoció una pensión por vejez a Manuel Antonio Freyle Amaya. - Manuel Antonio Freyle Amaya falleció el 17 de septiembre de 1995. - Con Resolución 0017 del 12 de marzo de 1996 el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira ordenó sustituir la pensión causada por Manuel Antonio Freyle Amaya, a favor de sus hijos menores, por lo que «Ilse María Sánchez Ramírez fue beneficiaria, pero en representación de su hijo, Carlos Manuel Freyle Ramírez». - A través de la Resolución 1845 del 20 de diciembre de 2011 el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de La Guajira, en cumplimiento de un fallo de tutela, sustituyó a favor de María de Jesús Méndez de Ortega la pensión por vejez causada en vida por Manuel Antonio Freyle Amaya. - Con todo, la citada Resolución 1845 omitió lo dispuesto en artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, relativo a la controversia suscitada entre las beneficiarias del derecho a acceder a la sustitución pensional causada por su compañero permanente, Manuel Antonio Freyle Amaya, pues en aplicación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 otorgó el 100% del beneficio pensional a María de Jesús Méndez de Ortega. 1.1.2.

Solicitud de medida cautelar Ilse María Sánchez Ramírez solicitó como medidas cautelares la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 1845 del 20 de diciembre de 2011, y por tanto, que se le «incluya a la nómina del Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de la Guajira y se le pague por lo menos el 50% de lo que recibe la señora María de Jesús Méndez de Ortega» y «cualquier otra medida que se considere pertinente y /o necesaria». 3 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Así las cosas, motivo su solicitud ante la existencia de un «daño antijuridico» derivado del retardo en el fallo definitivo, pues sufre varias afecciones de salud, es una persona de la tercera edad y en actual estado de pobreza económica2. 1.1.3.

Oposición La Gobernación de la Guajira se opuso a la solicitud de la medida cautelar con fundamento en lo siguiente3: - La medida cautelar es improcedente porque no se trata de un derecho adquirido por la demandante sino una reclamación pensional que, actualmente, es devengada por María de Jesús Méndez de Ortega. - Ni siquiera de manera sumaria se probó la inminencia de un perjuicio irremediable o peligro inminente. - Si el causante falleció en 1995, la demandante debió oponerse al reconocimiento pensional efectuado en Resolución 0017 del 12 de marzo de 1996; sin embargo, esta decidió guardar silencio. 1.2.

Auto que resolvió la medida cautelar El Tribunal Administrativo de la Guajira profirió el auto del 30 de marzo de 2023 por el cual negó la suspensión provisional solicitada. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente4: - Las pretensiones implican un debate procesal en el que se valoren las circunstancias de hecho, razones jurídicas y elementos probatorios allegados al proceso, en torno a un derecho laboral del que se discute la titularidad. - En la solicitud presenta no se determinó la afectación o gravedad que implicaría al interés público la negativa de la medida cautelar, más allá de manifestar que dicho acto fue expedido por fuera del marco legal.

Pues la petición no está dotada de la 2 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_44001234000020220012(.rar) NroActua 2, CUADERNO MEDIDAS 2022- 00126, folios 80 al 88. 3 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_44001234000020220012(.rar) NroActua 2, CUADERNO MEDIDAS 2022- 00126, folios 109 al 113. 4 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_44001234000020220012(.rar) NroActua 2, CUADERNO MEDIDAS 2022- 00126, folios 126 al 137. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez suficiente fuerza argumentativa y probatoria que permita suspender los efectos jurídicos del acto acusado. - Además, con la solicitud no fue aportado ningún medio de prueba relacionado con la irremediabilidad que prevé la norma, así como tampoco se advierte que existan razones legales que obliguen al juez a ordenar la medida solicitada, pues no hay elementos jurídicos suficientes para establecer que con la negativa de dicha medida se producirían consecuencias irremediables o se afectara el interés público, máxime cuando lo que se discute en esta oportunidad también es objeto de control en la demanda, es decir que de cualquier forma se estudiará la nulidad del acto acusado. 1.3.

El recurso de apelación Ilse María Sánchez Ramírez interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente5: - A la fecha del fallecimiento de Manuel Antonio Freyle Amaya, no había entrado en vigencia la Ley 797 de 2003, que en su artículo 13 modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. - Las condiciones de salud, edad y acceso del mínimo vital permiten entrever que resulta excesivo y agravante para la demandante tener que soportar el trámite del proceso ordinario. - Las declaraciones juramentadas allegadas al proceso dan cuenta que el causante de la pensión falleció el 17 de septiembre de 1995 y que durante más de 14 años convivió bajo el mismo techo y lecho con la demandante. - Las pruebas allegadas al proceso «cumplen con la apariencia de buen derecho para declarar» que la demandante es beneficiaria de la sustitución pensional ocasionada con el fallecimiento de su compañero permanente, Manuel Antonio Freyle Amaya, pues acredita «un mínimo de 2 años de convivencia anteriores a la muerte del causante y procreó un hijo con el pensionado fallecido» (sic). - Si bien el derecho pensional fue reconocido a «la litisconsorte señora María Méndez», en virtud de un fallo de tutela, dicha decisión no esta acorde con la postura fijada por la «jurisprudencia de las altas cortes, posturas que echó de menos el juez de tutela al momento de reconocer la pensión».

Así las cosas, se advierte una contradicción entre 5 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_44001234000020220012(.rar) NroActua 2, CUADERNO MEDIDAS 2022- 00126, folios 144 al 161. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez los actos demandados y el ordenamiento jurídico superior que regula el caso concreto. 1.4.

Trámite impartido a los recursos En audiencia inicial celebrada el 28 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de la Guajira resolvió no reponer la decisión impugnada y conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación6. 2. Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el auto que decretó la medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243-5 del CPACA. 2.2.

Problema jurídico Se circunscribe a resolver: ¿Debe suspenderse provisionalmente los efectos de la resolución acusada por haber reconocido el 100% de la sustitución del pensional a favor de María de Jesús Méndez de Ortega y con desconocimiento de los derechos que le asisten a la demandante en su calidad de compañera permanente de Manuel Antonio Freyle Amaya? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un 6 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_44001234000020220012(.rar) NroActua 2, CUADERNO MEDIDAS 2022- 00126, folios 162 al 174. 6 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares.

Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, 7 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De las normas antes analizadas7 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal; ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material; y iii) requisitos de procedencia específicos8.

Veamos: i) Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: a) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo9; b) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio10. ii) Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material.

En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: a) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia11; y b) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda12. 7 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 8 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto de 6 de abril de 2015.

Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 8 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez iii) Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda13 así: a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud14; y b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios15. iv) Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas16- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios17.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y 13 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 14 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 15 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 16 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 17 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.

Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Con la claridad anterior, en lo relacionado con las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar los reparos expuestos, en virtud de los cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.3.2. De la sustitución pensional Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos18.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación19.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 19 Sentencia T-564 de 2015. 10 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente20, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho.

En lo que tiene que ver con el asunto sub judice, el interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional del primer grupo deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años, 20 Valga precisar que en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional precisó que, además del cónyuge, serán también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, la compañera o compañero permanente. 11 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos con anterioridad al deceso.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200321 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». 21 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez En la misma línea, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 201222 sostuvo: «Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia23, no se pueden desvirtuar por la ‹separación›, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias. ‹El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‹En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida›24.

Con base en lo anterior, es preciso afirmar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 2012, expediente 25000- 23-25-000-2010-00860-01 (2475-11), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 23 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas. 24 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 13 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia» (subrayado y resaltado del texto original).

Así las cosas, respecto del requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se busca evitar que con vínculos de último momento y con convivencia sin vocación de permanencia se adquiera el derecho pensional de forma fraudulenta solo por buscar un provecho económico. 2.4. Solución del caso concreto.

Análisis de la Sala Ilse María Sánchez Ramírez solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de la Guajira reconoció una pensión mensual vitalicia «de sobreviviente a la señora María de Jesús Méndez en cuantía del 100%», que en vida devengó Manuel Antonio Freyle Amaya.

A su juicio, tal reconocimiento vulneró sus derechos como compañera permanente del causante, pues se desconoció lo dispuesto en artículo 6 de la Ley 1204 de 2008. Por consiguiente, señaló que la sustitución pensional debió ser compartida por partes iguales con María de Jesús Méndez de Ortega. Con estos argumentos y con el adicional de que tenía más de 75 años de edad, padecía de distintas enfermedades y carecía de un mínimo vital, indicó que se debía ajustar el reconocimiento pensional, so pena de causar un «daño antijuridico».

El tribunal en el auto del 30 de marzo de 2023 negó el decreto la medida con fundamento en que las pretensiones implican un debate procesal en el que se valoren las circunstancias de hecho, razones jurídicas y elementos probatorios allegados al proceso, en torno a un derecho laboral del que se discute la titularidad Además, advirtió que la solicitud presenta no se determinó la afectación o gravedad que implicaría al interés público la negativa de la medida cautelar, pues la petición no está dotada de la suficiente fuerza argumentativa y probatoria que permita suspender los efectos jurídicos del acto acusado.

En contra de la decisión, Ilse María Sánchez Ramírez manifestó en el recurso de apelación que se encontraban dados los presupuestos para acceder a la medida cautelar solicitada, atendiendo las pruebas aportadas con la demanda, y la situación particular de la demandante. La Sala encuentra que le asistió razón al a quo para negar la medida solicitada por la parte demandante, toda vez que el derecho pensional discutido requiere un 14 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez análisis probatorio en el cual se determine la titularidad del derecho reclamado, el cual, actualmente, recae en cabeza de María de Jesús Méndez Ortega.

Lo anterior, comoquiera que tal y como quedó expuesto en el marco normativo de la presente providencia, la Sala reitera que para que el cónyuge o compañero permanente sea beneficiario de la sustitución de la pensión pensional, más allá de la demostración de la convivencia de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación, es necesario valorar el vínculo marital acorde con el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias.

Ciertamente, para este tipo de asuntos, no basta con contrastar los requisitos estipulados en la norma para acceder la sustitución pensional, sin realizar un debate probatorio que permita definir a quien se le debe asignar y en qué proporción, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, aspecto que eminentemente debe ser precisado en las etapas procesales previstas por la ley.

En efecto, suspender los efectos del acto demandado no solo implicaría desconocer una etapa procesal, sino que también pondría en riesgo del derecho reconocido por una autoridad judicial a María de Jesús Méndez Ortega, en sede de tutela, por lo que tal decisión no puede ser tomada en esta etapa procesal, sin llevar a cabo el debate propio de este tipo de asuntos en los cuales se discute la titularidad de la sustitución pensional en los casos de controversias suscitadas entre varios beneficiarios del derecho, pues la misma suerte corre la decisión de los efectos nugatorios de la sentencia. De este modo, la Sala encuentra que la suspensión provisional del acto administrativo carece de fundamento, pues no cumple con el propósito de la medida cautelar y tampoco se encuentran probados al menos sumariamente la existencia de los perjuicios ocasionados a la demandante.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto del 30 de marzo de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira que negó la suspensión provisional de la Resolución 1845 del 20 de diciembre de 2011, expedida por el Fondo Territorial de Pensionados de la Gobernación de la Guajira, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 15 Radicado: 44001-23-40-000-2022-00126-01 (5131-2023) Demandante: Ilse María Sánchez Ramírez Segundo: Notificar la presente providencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 del CPACA.

Tercero: En firme esta decisión, devolver al tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT