CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandado: FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia / El régimen de responsabilidad por dolo o culpa grave inherente al medio de control de repetición resulta aplicable a contratistas, interventores, consultores y asesores, siempre que el hecho en virtud del cual se llame a responder -y que constituya un incumplimiento del contrato- haya acaecido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 678 de 2001 / RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR – Improcedencia. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de abril de 2021.
I. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento de Casanare demanda en repetición al señor Faustino Talero Rodríguez -interventor del contrato obra No. 444 de 2003-, con el fin de que se le ordene reintegrar la suma que pagó en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso de reparación directa en el que se le impuso una condena patrimonial para reparar los perjuicios sufridos por una persona que sufrió lesiones en un accidente de trabajo ocurrido durante la ejecución del contrato de obra.
Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 2 I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 1° de febrero de 2018, el Departamento del Casanare presentó demanda de repetición en contra del señor Faustino Talero Rodríguez, a fin de que se le condene a reembolsar una suma de dinero que tuvo que pagar esa entidad, en cumplimiento de la condena patrimonial que le fue impuesta en el proceso de reparación directa promovido por el señor Rodrigo García Escobar -y sus familiares-, quien sufrió varias lesiones en un accidente laboral ocurrido el 10 de abril de 2004 -expediente 85001-2331-002-2006-00149-01-.
Específicamente, en la demanda se pretendió: PRIMERA: Que se declare responsable al señor FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ identificado con la C.C. No. 9.534.026, de los perjuicios ocasionados al DEPARTAMENTO DE CASANARE, condenado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2015, dictada dentro de la acción de reparación directa No. 85001-2331-002- 2006-00149-01, que confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 5 de febrero de 2009.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ, en calidad de interventor del contrato de obra pública No. 444 de 2003, celebrado por el Departamento de Casanare y EL CONSORCIO ELECTROCONSTRUCCIONES LTDA. "ELCO LTDA. - COMOR LTDA., a reembolsar al DEPARTAMENTO DE CASANARE la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($592.834.665.00) efectivamente pagados a Los demandantes, en cumplimiento de la decisión judicial referida en el numeral anterior.
TERCERA: Que se condene igualmente al demandado a pagar a favor del Departamento de Casanare los intereses comerciales y moratorios sobre la anterior suma, liquidados los primeros desde la fecha en que se produjo el pago efectivo hasta que se verifique su reembolso. CUARTA: Que en la sentencia de condena se ordene la actualización de las anteriores sumas de dinero, tomando como base en índice de precios al consumidor.
QUINTA: Que se condene en costas al demandado. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, se adujo lo siguiente: Entre el Departamento de Casanare y el consorcio Elco Ltda. – Comotor Ltda. se celebró el contrato de obra pública No. 444 de 2003, cuyo objeto consistía en “la Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 3 construcción de redes eléctricas de media y baja tensión y subestación de distribución, vereda La Argentina, municipio de Hato Corozal (…)”.
A su vez, el Departamento contrató la interventoría para esa obra con el ingeniero Faustino Talero Rodríguez, mediante el contrato No. 02-06-0798 del 30 de diciembre de 2002. El 12 de diciembre de 2003 se suscribió el acta de inicio del contrato No. 444, sin que aparezca “constancia de que el interventor haya exigido la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social integral, especialmente a riesgos profesionales”.
El 10 de abril de 2004, el señor Rodrigo García Escobar -trabajador de uno de los subcontratistas del contrato de obra No. 444- tuvo un accidente durante el desarrollo de actividades de acarreo de materiales pesados, que ulteriormente derivó en que fuera diagnosticado con una cuadriparesia por patología de origen cervical y vejiga neurógena, y calificado con una pérdida de capacidad laboral parcial permanente del 75,13%.
A raíz de esa situación, el señor García Escobar y sus familiares promovieron un proceso de reparación directa, el cual culminó con la sentencia del 24 de junio de 2015, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se condenó al Departamento de Casanare, a la sociedad Electroconstrucciones Ltda. y al Hospital de Yopal a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por los accionantes.
Mediante resolución No. 0229 del 6 de julio de 2017, el Departamento de Casanare ordenó el pago de $592.834.665 a favor de las víctimas, suma que fue cancelada el 19 de julio de esa anualidad. En relación con estos hechos, en la demanda se adujo que el señor Faustino Talero Rodríguez debe responder patrimonialmente por su actuación gravemente culposa en el ejercicio de su función como interventor del contrato de obra No. 444 de 2003, al incumplir con la obligación de exigir al consorcio contratista la afiliación de todos los trabajadores al sistema de seguridad social1. 1 En la demanda se adujo: “Por la negligencia del señor FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ, en calidad de interventor del contrato No. 444 de 2003, de no exigirle al contratista la afiliación de todo Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 4 2.
Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 16 de febrero de 2018 se admitió la demanda, actuación que fue debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.2. El señor Faustino Talero Rodríguez contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993, el Departamento de Casanare tenía el deber de vigilar el contrato de obra No. 444 de 2003.
En tal sentido, además de contar con interventoría, la entidad tenía el deber de contar con supervisión para el referido contrato de obra, a efectos de que ella verificara por su propia cuenta la correcta ejecución del contrato, para así proceder con los pagos correspondientes. Este deber de contar con supervisión se deriva del hecho de que el contrato de interventoría celebrado con el señor Faustino Talero Rodríguez tuvo como único objeto la interventoría técnica de la obra, mas no la administrativa, dado el perfil profesional y experiencia del señor Talero Rodríguez2. el personal que utilizó en la ejecución del contrato en el momento de que se suscribió el acta de inicio, lo cual tuvo como consecuencia que se presentara un accidente de trabajo en la cual quedó lesionado gravemente el señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, y que fuera condenado el DEPARTAMENTO DE CASANARE a la indemnización de los perjuicios causados a los actores. / Por esta conducta gravemente culposa deberá responder por la lesión al patrimonio estatal, ya que esta negligencia fue plenamente demostrada en el proceso en el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia del 5 de febrero de 2009, al indicar “… Puesto que por el hecho generador del trauma cervical ha debido desatar las coberturas propias del aseguramiento de riesgos profesionales, que podría haber dado lugar a la pertinente pensión de invalidez e indemnización, si se configura todos sus requisitos legales, la omisión imputable al consorcio contratista afectara por igual al departamento y a la sociedad accionada, a esta, por infracción directa a las garantías laborales, por la que deben responder solidariamente entre sí los consorciados y al ente estatal, por su doble condición de garante de todos lo que acontezca en la obra que se encomendó y principal obligado a velar porque sus contratistas cumplan las prescripciones técnicas y normativas de seguridad industrial y de coberturas sociales para sus trabajadores ”.
Obligación que estaba a cargo del interventor de la obra, en este caso el señor FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ, quien como se manifestó anteriormente, tuvo que haber exigido la afiliación de los trabajadores del contratista a la seguridad social integral (…)”. 2 Al respecto, en la contestación de la demanda se señaló: “En ese sentido el Departamento de Casanare resulta culpable de su propia omisión al no haber contratado una auditoría especial administrativa, al no haber hecho supervisión en el aspecto puramente laboral del contratista y al haber hecho pagos que no fueron confrontados con las obligaciones salariales y parafiscales del contratista. / Y es que es precisamente la supervisión del contrato, es decir, el mismo Departamento de Casanare quien tenía la obligación de vigilar, controlar, supervisar y hacer seguimiento a los aspectos puramente administrativos del contratista ya que a mi mandante se le contrató para hacer la interventoría técnica del contrato apenas, esa es su experiencia y conocimiento y sobre ese aspecto nada puede reprochársele. / Si la entidad territorial hubiere exigido al contratista en cada acta parcial o en cada entrega de avances de obra, lo correspondiente al pago de la seguridad social y en la seguridad de la obra para los trabajadores, muy posiblemente nada estaríamos lamentando en este momento en lo que respecta a la condena impuesta y posiblemente en lo concerniente al accidente mismo (…). / Así, la interventoría es llevada por una persona externa a la entidad contratada para tal efecto, la cual debe verificar el cumplimiento del objeto contractual, de tal manera que se asegure el cumplimiento de la calidad, cantidad, costo y cronograma del contrato y en este particular aspecto esa interventoría técnica la asumía el señor FAUSTINO TALERO, mas no la Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 5 También se adujo que el contrato de interventoría tenía como objeto el seguimiento precontractual y contractual del “proyecto terminación electrificación veredas Santa Hercilia, El Socorro, San Rafael de Guanapalo, Cabuyaro del municipio de San Luis de Palenque beneficiando a 800 habitantes”.
Es decir, que la interventoría se haría para un contrato distinto al No. 444 de 2003, cuyo objeto consistía en la “construcción de redes eléctricas de media y baja tensión y subestaciones de distribución, vereda La Argentina, municipio de Hatocorozal, departamento del Casanare”. A partir de esta consideración se señaló que el señor Faustino Talero Rodríguez carecía de legitimación en la causa por activa en el presente asunto, en tanto no era el interventor del contrato en cuya ejecución ocurrió el accidente que dio lugar a la condena patrimonial del Estado.
También se adujo que no está acreditada la culpa grave con que supuestamente actuó el demandado, quien a pesar de no estar contractualmente obligado a realizar la interventoría administrativa sobre el contrato de obra No. 444 de 2003, remitió varias comunicaciones al consorcio contratista en las que señalaba que era necesario hacer el pago de la seguridad social, actuaciones de las que tuvo conocimiento la entidad accionante, sin que hubiera verificado el cumplimiento de esa obligación a cargo del contratista de obra. 2.3.
En la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018 se desestimó la excepción de falta de legitimación formal y se dejó la decisión de la legitimación material para sentencia, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 27 de agosto de 2019. La audiencia inicial se reanudó el 4 de marzo de 2020 y en ella se fijó el litigio y se decretaron las pruebas pedidas por las partes.
Luego de surtida la etapa probatoria, se presentaron alegatos de conclusión para insistir en las consideraciones fácticas y jurídicas expresadas con anterioridad. A su vez, el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se accediera a las pretensiones porque el demandado incurrió en la omisión alegada en la demanda, lo que constituye una culpa grave. interventoría administrativa, tan es así que ninguna de las actividades pactadas en su contrato de prestación de servicios se relacionaba con algún tipo de obligación de evaluar o exigir pagos de seguridad social al contratista”.
Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 6 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones, al considerar que, aunque se demostró que la interventoría a cargo del señor Faustino Talero Rodríguez sí recaía sobre el contrato de obra No. 444 de 2003, no se acreditó la culpa grave del demandado, quien nunca estuvo obligado a hacer la interventoría administrativa del referido contrato.
En el fallo se explicó que el aquí accionado solamente tenía a su cargo la interventoría sobre aspectos técnicos, mientras que la verificación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el aspecto administrativo correspondía al supervisor del contrato que debía designar el departamento de Casanare, de acuerdo con la cláusula octava de ese negocio jurídico.
Esto se señaló en los siguientes términos: b.- La acción de repetición es diferente a la acción de reparación directa. En esta se demuestra el hecho, el daño y la relación de causalidad entre los dos. En la acción de repetición debe demostrarse que la acción u omisión generante del daño patrimonial al Estado fue cometida por un servidor público a título de dolo o de culpa grave. c.- Es cierto que el contrato No. 02-06-0798 del 30 de diciembre de 2002 suscrito entre el departamento de Casanare y el señor Talero Rodríguez, tuvo por objeto la prestación de los servicios profesionales para la interventoría de la infraestructura eléctrica para los Municipios de Paz de Ariporo, Hato Corozal y línea de 115kv del Departamento, actividades contempladas en el proyecto denominado CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN Y MANTENIMIENTO RED ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE, cuya duración se pactó por seis (6) meses.
Sin embargo, cuando se analiza su contenido, especialmente su objeto y obligaciones pactadas, se establece que la interventoría contratada y a cargo del señor Talero Rodríguez se limitó únicamente a la parte técnica del proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN Y MANTENIMIENTO RED ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE”, no a la parte administrativa.
En consecuencia, mal puede derivarse responsabilidad del interventor por la omisión de una actividad administrativa, como era la exigencia de que todas las personas que estuviera laborando en la ejecución del contrato 444 de 2003, estuvieran afiliadas en salud, pensiones y riesgos profesionales. d.- En la cláusula octava del contrato de obra pública No. 444 de 2003 se pactó que el Departamento de Casanare vigilaría el cumplimiento de las obligaciones del contratista por conducto de un interventor contratado para tal fin, esto es, del señor Talero Rodríguez; y bajo la supervisión y dirección de un supervisor designado por el departamento para tal efecto.
A este, no hay duda que le incumbía exigir al contratista la afiliación de todos los trabajadores en salud, Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 7 pensiones y riesgos profesionales, pero ello no ocurrió porque cuando se produjo el accidente del señor Rodrigo García Escobar el 10 de abril de 2004, no estaba afiliado a una entidad prestadora de salud por esos riesgos, y debido a ello la responsabilidad recayó en el departamento de Casanare y en la entidad contratista.
Sí la parte administrativa del departamento hubiera exigido el cumplimiento de ese deber legal, los riesgos hubieran sido cubiertos por la EPS y/o por la ARL. 4. El recurso de apelación y su trámite 4.1. Inconforme con la anterior decisión, el departamento de Casanare interpuso recurso de apelación, por considerar que el a quo erró al no advertir que el demandado sí había cumplido labores de interventoría administrativa para el contrato de obra No. 444 de 2003.
Tanto fue así, que autorizó pagos parciales, hizo requerimientos de afiliación luego del accidente y avaló la liquidación bilateral del contrato, en la que además se dejó una salvedad, según la cual, si se presentaba alguna reclamación judicial por las lesiones sufridas por el señor Rodrigo García Escobar, el contratista de obra sería el encargado de pagar la correspondiente indemnización. Al respecto, se señaló: [A] juicio de este apoderado judicial, el Tribunal, no realizó un análisis a profundidad sobre la conducta realizada por el demandado, en cuanto a que este si realizó interventoría administrativa, pues están los elementos materiales probatorios, dentro del proceso, que evidencia que este revisaba los pagos de seguridad social, salarios, entre otros y como resultado aprobaba el pago de las actas parciales, incluso, el aquí demando aprobó y suscribió acta de liquidación, en la cual dejo una observación y/o nota, de que el contratista se hacía responsable del señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, quien sufrió accidente laboral, y por esa razón se liquidó dicho contrato No. 444 de 2003.
Ahora, ¿cuál es la conducta y/o responsabilidad del señor FAUSTINO TALERO RODRÍGUEZ? Como lo manifesté en los alegatos de conclusión, con base en los documentos que fueron aportados como pruebas en el presente proceso, es claro que este sí ejerció funciones administrativas como interventor, pues allí se puede ver claramente que aprobaba los informes, incluyendo la parte administrativa, y autorizaba los pagos de las actas parciales, y lo más grave, a juicio de este apoderado judicial, es la nota irresponsable que dejó incorporada en el acta de liquidación del contrato No. 444 de 2003, al cual, le realizó la interventoría, y fue que autorizó la liquidación del contrato con la condición de que el contratista se haría responsable si el señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, llegaba a demandar, producto del accidente laboral, eso fue acto gravemente culposo, pues no debió autorizar la liquidación del contrato No. 444 de 2003, hasta tanto el contratista ya hubiera procedido a resolver los daños y perjuicios por el accidente laboral al señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, o en su defecto, si considero que no tenía la competencia para revisar, decidir y autorizar en la aparte de interventoría administrativa, pues debió manifestarlo al DEPARTAMENTO DE CASANARE, pero no lo hizo, por el contrario, siempre asumió tal función, y prueba de ello, están los soportes.
Ahora, ¿cuál es el nexo causal o responsabilidad del señor FAUSTINO TALERO RODRÍGUEZ, con la sentencia condenatoria al DEPARTAMENTO Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 8 DE CASANARE? El señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, presentó demanda laboral con radicado No. 85001-2331-002-2006-00149-00, contra el contratista de contrato No. 444 de 2003, y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, para que respondieran solidariamente, por los daños y perjuicios del accidente laboral, durante la ejecución de dicho contrato, y es aquí, donde solicito muy respetuosamente al Consejo de Estado, que se haga esa valoración de responsabilidad, pues como manifesté arriba, el demandado FAUSTINO TALERO RODRÍGUEZ, firmó en calidad de interventor el acta de liquidación del contrato No. 444 de 2003, en la cual además dejó una nota, que el contratista se haría responsable si el señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, llegaba a demandar, pues resulta que como consecuencia de ello, se liquidó el contrato No. 444 de 2003, sin que antes el contratista respondiera con los daños del accidente laboral y lo más grave, que el señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, si realizo las reclamación, pero el contratista no respondió, por ello, se llegó al proceso laboral ordinario, y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, tuvo que responder patrimonialmente por ello, si se observa, el acta de liquidación, en la cual se dejó dicha nota, es de fecha 11 de junio de 2004, y la demanda se impetro en el 2006, posterior a la liquidación (…).
De lo anterior, se puede vislumbrar, que el demandado FAUSTINO TALERO RODRIGUEZ, contrario a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare, sí realizó interventoría administrativa, al contrato No. 444 de 2003, y si tuvo responsabilidad por haber autorizado y liquidado dicho contrato, sin que antes se hubiera solucionado la parte laboral del señor RODRIGO GARCÍA ESCOBAR, y como no hizo, este último demandó y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, fue condenado solidariamente a pagar la suma de dinero, aquí solicitada. 4.2.
Este recurso fue concedido mediante auto del 3 de mayo de 2021 y admitido por esta Corporación en providencia del 20 de abril de 2022, sin que fuera necesario el traslado para alegar en la segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247.5 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. II. CONSIDERACIONES 1.- Procedencia y oportunidad del medio de control La acción de repetición, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 9 sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.
En tal sentido, la antes denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pudiera solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia, una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.
De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, estaba facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habría de establecerse durante el proceso correspondiente.
Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, previó que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, actualmente encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
El mismo medio de control se ejercerá contra el particular o contratista que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 10 Según se establece en el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”.
Esta acción, entendida como una modalidad calificada de acción de regreso que tiene como uno de sus elementos axiales en la determinación de la responsabilidad de los accionados la vinculación subjetiva del funcionario o exfuncionario con la causación del daño -a título de dolo o culpa grave-, tiene como finalidad la protección del patrimonio estatal, como medio necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho3.
La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente o el contratista, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.
Y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción, competencia, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.
También se ha señalado que los hechos y actos ocurridos bajo la vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.
Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 11 rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación, pues sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.
Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose, en lo sustancial, por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.
En estos eventos, esta Corporación ha señalado que los aspectos sustanciales del juicio de repetición se regirán por las referidas normas, mientras que los aspectos procedimentales relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso, se regirán por la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de carácter procesal, cuya vigencia es inmediata.
Ahora bien, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo de los Códigos Civil y de Comercio, y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).
A su vez, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, así como las previsiones de los Códigos Civil y de Comercio y lo Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 12 estipulado en los correspondientes contratos -para el caso de la responsabilidad de contratistas-.
En lo atinente al caso concreto, debe recordarse que, según se prevé en el artículo 2° parágrafo 1° de la Ley 678 de 2001, “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales”4.
En ese contexto, estos sujetos estarán sometidos a las prescripciones de ese cuerpo normativo, en la medida en que, por voluntad expresa del legislador, puede promoverse frente a ellos la acción de repetición. En aplicación de ese precepto legal, esta Subsección ha precisado que el régimen de responsabilidad por dolo o culpa grave inherente al medio de control de repetición resulta aplicable a contratistas, interventores, consultores y asesores, siempre que el hecho en virtud del cual se llame a responder -y que constituya un incumplimiento del contrato- haya acaecido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, de conformidad con lo previsto en el artículo 38.2 de la Ley 153 de 1887.
Contrario sensu, si los hechos por los que se llama responder hubiesen acaecido con anterioridad, la acción de repetición consagrada en la referida Ley 678 se torna en improcedente y se abre paso la vía procesal del medio de control de controversias contractuales, bajo los parámetros previstos en los artículos 4.7 y 52 de la Ley 80 de 1993, 1604 del Código Civil, las normas correspondientes del Código de Comercio -según sea el tipo contractual-, así como del régimen 4 En sentencia C-484 de 25 de junio de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo 1º de la Ley 678 de 2001, únicamente en relación con el cargo formulado en la demanda, relativo a la violación del principio de unidad de materia, así: “6.1.
El cargo formulado para impetrar que se declare la inexequibilidad de parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001, esencialmente se hace consistir en que pese a que el artículo 90 de la Constitución se refiere a los servidores públicos que obren con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, el precepto acusado que desarrolla esa norma constitucional incluye, asimilándose a servidores públicos a los contratistas, interventores, consultores y asesores, lo cual resulta extraño al contenido mismo de esa norma constitucional y al objeto de la Ley 678 de 2001. 6.2.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 158 de la Carta, los proyectos de ley deben referirse a una misma materia, principio éste que impone orden en el contenido de las leyes y evita decisiones sorpresivas y de materias diferentes en una ley determinada. 6.3. El objeto de la Ley 678 de 2001, es la reglamentación de la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con ese fin, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90, inciso segundo de la Carta. 6.4.
Ello significa, entonces, que no se quebranta el principio de la unidad de materia de la legislación, sin que la Corte entre a analizar ahora aspectos diferentes al cargo que fue formulado contra la norma acusada la cual, en consecuencia, resulta exequible, únicamente en relación con el cargo propuesto”. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 13 específico de responsabilidad pactado por las partes en el respectivo negocio jurídico5.
Como en el presente asunto se llama a responder al señor Faustino Talero Rodríguez por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría No. 02-06-0798 del 30 de diciembre de 2002, se entiende que resultan plenamente aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 678 de 2001, dado que los hechos por los que se demanda fueron posteriores a la entrada en vigor de esa ley.
Para el cómputo de la caducidad, se precisa que la condena impuesta a la entidad demandante, y por la cual pretende repetir en contra del señor Faustino Talero Rodríguez, fue proferida el 24 de junio de 2015 por el Consejo de Estado, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 7 de julio de ese mismo año. Mediante resolución No. 0229 del 6 de julio de 2017, el Departamento de Casanare ordenó el pago de $592.834.665 a favor de las víctimas, suma que fue cancelada el 19 de julio de esa anualidad.
De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem6.
Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177 CCA- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos7. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 27 de octubre de 2010, exp. 59861 y del 17 de octubre de 2010, exp. 54803. 6 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 14 Así, la Sala pone de presente que la condena objeto del sub examine se profirió en un proceso de reparación directa que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que el Departamento del Casanare debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Para el caso concreto, es necesario determinar cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por esta jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición8, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la hoy accionante cobró ejecutoria el 7 de julio de 2015, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo corrió hasta el 8 de enero de 2017, pero el pago se efectuó en fecha posterior, el 19 de julio de 2017.
En ese contexto, el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al vencimiento del término de los 18 meses, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 11 de enero de 2019 -día hábil siguiente al 9 de enero de esa anualidad- y, dado que aquella se presentó el 1° de febrero de 2018, se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 2.
Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155, (i) reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición; (ii) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001; y (iii) reiteró el factor subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los 8 De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 15 procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- e introdujo el factor objetivo debido a la cuantía para los asuntos de doble instancia. El artículo 150 ibidem, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, entre otros, “de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”.
Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de 500 SMLMV y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.
En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la pretensión del medio de control de repetición superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa9, razón por la cual es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, dentro de un proceso de repetición con vocación de doble instancia. 3.- La legitimación en la causa El Departamento de Casanare se encuentra legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público que aduce haber sido perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra del señor Faustino Talero Rodríguez, quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena por la que se repite, prestaba sus servicios a la entidad accionante como interventor, por virtud del contrato No. 02-06-0798 del 30 de diciembre de 2002. 9 La pretensión ascendió a la suma de $592’834.665, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda -1° de febrero de 2018-, esto es, $390’621.000.
Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 16 4.- Caso concreto Como se reseñó páginas atrás, en la sentencia de primer grado se negaron las pretensiones, al considerar que, aunque el señor Faustino Talero Rodríguez tenía a su cargo la interventoría del contrato de obra No. 444 de 2003, sus obligaciones únicamente aludían a los aspectos técnicos de ese contrato, mas no a los administrativos.
El departamento de Casanare apeló esa decisión, por considerar que el señor Talero Rodríguez sí tuvo a su cargo la función de interventor administrativo, al punto que autorizó pagos parciales, hizo requerimientos de afiliación luego del accidente en el que resultó lesionado el señor Rodrigo García Escobar y avaló la liquidación bilateral del contrato, en la que además se dejó una salvedad, según la cual, si se presentaba alguna reclamación judicial por las lesiones sufridas por el señor García Escobar, el contratista de obra sería el encargado de pagar la correspondiente indemnización. La Sala advierte que el reparo así formulado no se abre paso, por cuanto no existía un acuerdo expreso y escrito sobre el cumplimiento de funciones de interventoría administrativa a cargo del señor Faustino Talero Rodríguez y porque, en todo caso, de acuerdo con la liquidación bilateral del contrato de obra No. 444 de 2003, la indemnización de perjuicios sufridos por el señor Rodrigo García Escobar y sus familiares debía ser asumida por el contratista de obra y no por el interventor o el Departamento, conforme a las consideraciones que pasan a exponerse.
En el contrato de obra No. 444 de 2003 expresamente se estableció que la vigilancia que sobre la ejecución de ese negocio jurídico haría el departamento de Casanare, se ejercería a través de un interventor y de un supervisor, así: CLÁUSULA OCTAVA: VIGILANCIA E INTERVENTORÍA – El DEPARTAMENTO vigilará el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA por conducto de un Interventor contratado para tal fin y bajo la supervisión y dirección por parte de un supervisor designado por el Departamento para tal efecto.
PARÁGRAFO PRIMERO: Todo trabajo que no se ciña a lo previsto en los planos, diseños y especificaciones técnicas del proyecto, iniciado sin la aprobación del Interventor, será por cuenta y riesgo del Contratista. En tales eventos el Interventor podrá ordenar la remoción y reemplazo de las partes de las obras ejecutadas sin su aprobación. De igual manera este procedimiento se entiende para la ejecución de los ítems o cantidades de obra no contempladas en el presente contrato, las cuales deberán ser aceptadas previamente por escrito por el supervisor.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Ni la presencia del Interventor ni las órdenes Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 17 escritas que él imparta, eximen al CONTRATISTA de su responsabilidad por la adecuada ejecución de la obra contratada, ni de las obligaciones pactadas en el contrato.
PARAGRAFO TERCERO: Cualquier acto del Interventor que pueda comprometer económicamente al DEPARTAMENTO, en forma diferente al establecido en el presente contrato, será de su absoluta responsabilidad, si no ha recibido previa autorización escrita del supervisor designado. De acuerdo con lo estipulado en las cláusulas novena -parágrafo 2°-10, décima segunda11 y vigésima12 del contrato de obra No. 444 de 2003, la interventoría del 10 “CLAUSULA NOVENA: FORMA DE PAGO.
EI DEPARTAMENTO de CASANARE pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato por el sistema de precios unitarios fijos, previa la presentación de actas mensuales aprobadas por el Interventor y el Supervisor, de acuerdo a las cantidades de obras realizadas en tal periodo y con los valores relacionados en el Anexo 01 del Contrato (…).
PARÁGRAFO SEGUNDO: ACTAS DE OBRA. En la última semana de cada mes se elaborará un acta entre el Interventor y el Contratista del recibo de las obras ejecutadas en el periodo cuyo valor corresponde al producto de las cantidades de cada ítem medido por el valor unitario o global fijado en el Anexo 01 del contrato. El CONTRATISTA deberá presentar debidamente su acta de obra mensual, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, y efectuados los descuentes de amortización del anticipo.
Si la cuenta se presentare con posterioridad a esta fecha el DEPARTAMENTO no responderá por la no inclusión en el acuerdo de gastos del mes pueda generar intereses por mora por no ser responsabilidad del DEPARTAMENTO la entrega tardía del acta y la cuenta de cobro. Para el pago del acta de obra mensual ejecutada se deben contar periodos de ejecución mayores a quince (15). días calendario, las actas de recibos mensuales de obra tienen carácter de recibo provisional, en lo que se refiere a cantidades de obra.
El Interventor podrá efectuar posteriores correcciones o modificaciones o recibir obra rechazada, pero de ninguna manera se podrá dar por recibidas obras aún no ejecutadas. Las actas mensuales de pago por obra ejecutada serán canceladas por El Departamento dentro de los quince días calendario (15) contados a partir de la presentación y aprobación de la correspondiente cuenta de cobro”. 11 “CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: MODIFICACION A LOS DISENOS Y ESPECIFICACIONES.
Durante la ejecución del contrato, por conveniencias técnicas para el Departamento, éste podrá en cualquier momento exigir al CONTRATISTA, la modificación de los diseños, normas y especificaciones de los proyectos, siendo dichas variaciones obligatorias para EL CONTRATISTA. Este podrá a su vez, sugerir variaciones a las estipulaciones técnicas originales, las cuales solo podrá realizar con autorización escrita del DEPARTAMENTO y previo concepto del interventor sobre la necesidad, utilidad o conveniencia de la modificación: Estas modificaciones deben ser autorizadas previamente por escrito por el supervisor del DEPARTAMENTO, sin afectar el programa de inversión y eximir AL CONTRATISTA de las responsabilidades inherente a su propuesta y al contrato.
PARÁGRAFO: PRECIOS NO PREVISTOS Y MODIFICACIÓN DE CANTIDADES. - Cuando por necesidades de proyecto se requiera aprobar obra no prevista dentro de los ítems contenidos en el Anexo No. 01 del presente contrato, EL CONTRATISTA deberá solicitar con el visto bueno y justificación técnica por parte del Interventor, la aprobación de los precios no previstos los cuales serán autorizados por El gobernador del Departamento, previo concepto del. supervisor designado.
Cuando se trate de modificaciones de cantidades de obra dentro de ítems ya previstos en el presente contrato manteniendo el valor del mismo, las modificaciones que superan el veinte por ciento (20%) del valor del contrato requerirán de la aprobación del Gobernador del Departamento o su delegado, y en caso contrario podrán ser autorizados por el supervisor del Departamento, en ningún caso por el Interventor.
El Interventor deberá presentar un análisis del precio no previsto y aprobado el precio por parte del supervisor designado, la Interventoría presentará el Acta de Modificaciones de Cantidades y la reprogramación a que haya lugar, para aprobación del supervisor designado por el Departamento, como requisito para poder incluir las actividades y cantidades nuevas en la factura de acta de obra”. 12 “CLAUSULA VIGESIMA.
LIQUIDACIÓN. - EI presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. EL CONTRATISTA deberá tener terminadas todas las obras materia de este contrato a más tardar a la fecha final del plazo estipulado en el mismo.
Estas deberán ser aprobadas por el Interventor dentro de los quince días siguientes a la terminación del plazo. EL CONTRATISTA avisará con treinta (30) días de anticipación a la fecha en que se propone a hacer la entrega definitiva de las obras al DEPARTAMENTO. Este por intermedio del Interventor dará aprobación a las mismas o hará las observaciones para que EL CONTRATISTA entregue las obras a satisfacción del DEPARTAMENTO.
De esta manera se levantará un acta provisional en la cual se hará constar la fecha de entrega a total satisfacción por parte del DEPARTAMENTO, de REGISTRAR todas las obras incluidas dentro del contrato. La Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 18 contrato tenía a su cargo la verificación y aprobación de la obra para aprobar pagos parciales, la modificación de sus condiciones técnicas, así como la constatación del cumplimiento de las cantidades y calidades pactadas de cara la aprobación de la liquidación bilateral.
En el referido contrato se describió el alcance que tendría la vigilancia del contrato a través de la interventoría, precisando que la aprobación de pagos parciales, modificaciones y liquidación del contrato que debía impartir el interventor se haría únicamente con base en cuestiones técnicas de la obra, mas no bajo la verificación de aspectos administrativos relacionados con el pago de la seguridad social.
De este modo, se comprende que los aspectos relacionados con la vigilancia del contrato de obra en comento quedarían a cargo de la supervisión ejercida directamente por el Departamento, de conformidad con lo estipulado en la citada cláusula octava del negocio jurídico. En concordancia con lo anterior, en el contrato de interventoría No. 02-06-0798 celebrado entre el departamento de Casanare y el señor Faustino Talero Rodríguez, se estableció igualmente que la interventoría aludía a aspectos meramente técnicos, así: CLÁUSULA SEGUNDA.
OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. En desarrollo de la cláusula anterior y en cumplimiento del objeto de la presente Orden de Prestación de Servicio, el contratista se obliga a: 1) Prestar servicios profesionales para la Interventoría Infraestructura eléctrica para los Municipios de Paz de Ariporo, Hato Corozal y línea de 115kv del Departamento. 2) Asesorar en las labores de diseño, ejecución e Interventoría en las obras Municipales que se puedan ejecutar a través del programa red eléctrica Departamental, cuando así lo requieran las autoridades locales. 3) Realizar visitas de las obras en ejecución e informar periódicamente a la secretaria de obras públicas y transporte, sobre avance y estado de las mismas. 4) Ejercer las demás actividades relacionadas con la formación profesional requerida para entrega definitiva de la totalidad de las obras se hará constar en un acta final que firmarán las partes, previa entrega de las pólizas de estabilidad y prestaciones sociales, debidamente suscritas de acuerdo a las condiciones expresadas en este contrato.
Una vez terminadas y recibidas las obras en forma definitiva por EL DEPARTAMENTO, se procederá de inmediato a efectuar la liquidación del contrato mediante acta suscrita entre el CONTRATISTA у EL DEPARTAMENTO. Para la liquidación deberán recopilarse los siguientes documentos. - Copia del contrato, - copia de todas las actas que forman parte del contrato, - relación de todos los pagos hechos al contratista durante la ejecución del contrato.
En el acta de liquidación se dejará constancia de: - la entrega de las obras por parte del CONTRATISTA y del recibo a satisfacción por parte de EL DEPARTAMENTO. - Las modificaciones en plazo y en cuantía si las hubiere. - Las cantidades de obra ejecutadas y sus correspondientes valores. Las actas de recibo parcial de obra con su numeración y su correspondiente valor. - La amortización del anticipo a los del desarrollo del proyecto.
Si EL CONTRATISTA no se presenta a liquidar el contrato en un término máximo de dos (2) meses contados a partir de la entrega de las obras, EL DEPARTAMENTO podrá ejecutar la liquidación de manera unilateral.
PARÁGRAFO PRIMERO: Para la liquidación se exigirá a EL CONTRATISTA la ampliación de la garantía, si es el caso a fin de avalar las obligaciones que se deban cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato”. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 19 las labores designadas de acuerdo a (sic) las necesidades del servicio. 5) El contratista entregará un producto final reflejado en informes de gestión mensual y lo ejecutará dentro de la programación establecida.
Además de la ausencia de un pacto expreso y escrito sobre la obligación del cumplimiento de funciones de interventor en aspectos administrativos a cargo del aquí demandado, la Sala precisa que en la liquidación bilateral del contrato de obra No. 444 de 2003 expresamente se reconoció una contingencia relacionada con la reclamación de perjuicios por parte del señor Rodrigo García Escobar, en el sentido de señalar que esos valores serían reconocidos directamente por la contratista de obra, así: 1.
Se ha cumplido con todas las actividades establecidas para la correcta ejecución de la obra y se ha allegado toda la información técnica de soporte correspondiente. 2. Luego de la visita de recepción, revisada la obra por parte de la interventoría se encuentra que tanto los materiales como los detalles constructivos se ajustan a las especificaciones requeridas por las normas nacionales de construcción Eléctrica. 3.
Se deja constancia que en el evento que el Señor Rodrigo García Escobar (quien se accidentó durante la ejecución de las obras trabajando para la firma Contratista) realice posteriores reclamaciones, el Contratista se compromete a hacerse responsable de dichas reclamaciones tal como lo ha hecho hasta la fecha como consta en el oficio No. CE.CARG 012/04 y todos sus anexos. 4.
Las cantidades de obra recibidas y aprobadas se resumen en el cuadro anexo. En la liquidación también se estableció que el departamento debía pagarle al contratista de obra la suma de $336.317.825,76, correspondiente al valor restante del precio inicialmente pactado por la totalidad de la obra contratada. En este punto, la Sala recuerda que en el presente proceso la entidad accionante pretende que se le reintegre el dinero que tuvo que pagar por la imposición de una condena en su contra, derivada de los perjuicios que se causaron a terceros durante la ejecución del contrato de obra No. 444 de 2003.
Aunque en la presente demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad del interventor del contrato en los términos y por las razones anotadas y descartadas previamente, debe precisarse que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de obra y su liquidación, la acción de regreso formulada por tal concepto debió tener como destinatario al consorcio contratista y no al interventor.
En efecto, la responsabilidad del contratista por daños infligidos a terceros tiene como su fuente las conductas desplegadas en el marco del contrato, de ahí que la administración pueda pretender las declaraciones y condenas correspondientes por Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 20 la vía del llamamiento en garantía -en el juicio de responsabilidad extracontractual que promuevan los afectados- o de la acción contractual de regreso por las indemnizaciones que haya pagado como consecuencia de la actividad contractual.
Para el caso concreto, el análisis de responsabilidad al que se encuentra abocada la Sala debe pasar por la verificación de los efectos que sobre el presente conflicto tuvo la liquidación bilateral del contrato, en la que expresamente se estipuló que “en el evento que el Señor Rodrigo García Escobar (quien se accidentó durante la ejecución de las obras trabajando para la firma Contratista) realice posteriores reclamaciones, el Contratista se compromete a hacerse responsable de dichas reclamaciones”.
El referido acuerdo fue producto de la validación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de ellas, así como de la determinación de su cuantía, lo que constituyó un “balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental [fue] determinar quién le debe a quién y cuánto”13. A esta decisión llegaron los propios contratantes, al verificar en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del contrato, con el fin de saldar las respectivas cuentas luego de culminarse la relación contractual, con ocasión de la ejecución de la obra contratada en las calidades pactadas por las partes.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corporación, “la liquidación del contrato corresponde a un balance final en relación con el cumplimiento del objeto del contrato, acción que compromete el análisis pormenorizado de su contenido obligacional, en tanto por su finalidad debe generar un estado final de ejecución del mismo; así, tal acto contendrá, entre otros, los reconocimientos que se encuentren directamente relacionados con el objeto y las obligaciones contenidas en el contrato.
Se trata, ni más ni menos, de una facultad que se deposita en las partes de un contrato, para consignar las condiciones finales de ejecución, con la finalidad de poder declararse a paz y salvo o si a ello hubiere lugar, a declararse como deudoras o acreedoras. Desde este punto de vista, la liquidación del contrato estatal cuando se realiza de mutuo acuerdo es un verdadero negocio jurídico, llamado a concluir el contrato 13 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 5 de octubre de 2016, exp. 36712 (M.P. Hernán Andrade Rincón). Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 21 mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros ejecutados”14.
Como negocio jurídico que es, la liquidación bilateral tiene efecto vinculante para las partes que lo suscriben con el propósito de finalizar la relación negocial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, de manera que a quienes la suscriben no les resulta jurídicamente plausible adelantar actuaciones o reclamaciones judiciales posteriores que vayan en contravía de lo que autónomamente pactaron con antelación. Para el caso específico del contrato de obra No. 444 de 2003, tanto en las estipulaciones sobre la responsabilidad del contratista previstas en la cláusula octava -parágrafo 2°- del contrato, como en los acuerdos de la liquidación bilateral, correspondía al consorcio contratista responder por los daños causados al señor Rodrigo García Escobar en desarrollo del contrato, de manera que al conocerse el proceso de reparación directa con radicado 2006-00149-01, correspondía a esta entidad activar el mecanismo de reclamación correspondiente para hacer valer esa responsabilidad del contratista, ya sea en el juicio de reparación directa o en la correspondiente acción de regreso, nada de lo cual ocurrió, en tanto se llamó a responder patrimonialmente al interventor, quien no estaba contractualmente obligado a hacerlo.
En ese contexto, se confirmará la sentencia del 8 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en precedencia. 3. Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.
Al estar encaminado este proceso a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en que se ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso. 14 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 56668 (M.P. José Roberto Sáchica Méndez). Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-02 (67066) Actor: Departamento del Casanare Demandado: Faustino Talero Rodríguez Referencia: Medio de Control de Repetición 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de abril de 2021, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF