Radicado: 25000-23-37-000-2021-00289-01 (28346) Demandante: Celsia Colombia S.A. ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00289-01 (28346) Demandante CELSIA COLOMBIA S.A. ESP Demandado COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que inaplicó por inconstitucional la Resolución 235 del 23 de diciembre de 2020, y declaró la nulidad de los actos administrativos que determinaron la tasa de vigilancia por la vigencia del año 2020.

A título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no adeuda suma alguna. En este asunto la Sala consideró que la entidad demanda liquidó la tasa de vigilancia a cargo de la demandante por el año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, concluyó que se liquidó la tasa cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), vulnerando el principio de irretroactividad tributaria.

Considero que en este caso el tributo discutido no se impuso de forma retroactiva, por las siguientes razones: La Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad.”, en su artículo 18 modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, así: “CONTRIBUCIONES ESPECIALES A FAVOR DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG, DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA Y DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD.

Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.” Sobre la base gravable, la tarifa y el hecho generador esta norma dijo que “la base gravable se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados”, “La tarifa de cada contribución Radicado: 25000-23-37-000-2021-00289-01 (28346) Demandante: Celsia Colombia S.A. ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.” y el “El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados.”.

Ahora, sobre la naturaleza del tributo en cuestión, la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2020 señaló que se trataba de una tasa contributiva según estas consideraciones: “(i) El hecho gravable está vinculado a la actividad estatal. Es de precisar que el servicio público que prestan las superintendencias, basado en el artículo 189 numeral 22 superior, así como la prestación de los servicios públicos (art. 365 de la CP), implican que este es un servicio orientado exclusivamente a garantizar la oportuna prestación de servicios públicos, que a su vez se presta a particulares, que son quienes en mayor medida participan en el mercado de los SPD, según indicó el GN en el documento de Bases del Plan.

(ii) El tributo implica contraprestación o beneficio en favor del contribuyente, individual, proporcional y directo. (iii) Este tributo resulta adecuado para financiar bienes públicos divisibles. (iv) El tributo es voluntario, esto es, sólo es aplicable cuando el sujeto pasivo decida ejecutar esa actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, que es quien decide entrar a un mercado regulado y comenzar a recibir los servicios públicos de regulación e inspección vigilancia y control.

(v) Los recursos recaudados se destinan a recuperar los costos de prestación del servicio, y conllevan a una contraprestación o compensación de los beneficios que esa regulación e inspección, vigilancia y control comportan a los sujetos pasivos del tributo, vigilados y regulados.” Ahora, el artículo 363 constitucional dispone expresamente que las leyes tributarias como todas las leyes no se aplican con retroactividad, y por ello solo empezaran a regir a partir de su promulgación, de otra parte el artículo 338 ibidem señala que las normas que regulen contribuciones en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Al respecto debe observarse que la sentencia C-040 de 1993 y dada las imprecisiones de los términos tributo y contribución que se observan en la Constitución señaló que tributo es una acepción genérica que comprende los impuestos, las tasas y las contribuciones y que cuando la Constitución habla de contribuciones fiscales debe entenderse los ingresos corrientes.

Frente al aparte final del artículo 338 que señala "Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en los que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo." considero que esta regla Radicado: 25000-23-37-000-2021-00289-01 (28346) Demandante: Celsia Colombia S.A. ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional se encuentra referida a los impuestos y demás tipos de ingresos corrientes.

El citado aparte del artículo 338, entonces se refiere a los tributos de período, es decir, en los cuales la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, por lo que es claro que no sería aplicable para este caso en el que se discute una tasa contributiva, que se concreta en la recuperación de los costos en que incurre la Superintendencia para regular y vigilar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a su inspección, vigilancia y control.

Y, si bien para fijar el monto del tributo que se debía pagar en el año 2020, se toma la información certificada de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2019, no significa que el hecho gravado sea periódico y que se esté gravando la vigencia 2019, solo que el legislador dispuso como referente para establecer la fórmula de la base gravable “los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación”.

Del análisis de las normas citadas, en mi criterio la tasa en comento aunque es anual, no significa que sea de período porque, i) no es un tributo cuyo resultado dependa de la suma de hechos económicos surtidos dentro de un período determinado, ii) el hecho generador está atado a la prestación de los servicios de inspección, control, vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que corresponde al año a financiar, 2020, lo cual se ratifica en que uno de los indicadores a tener en cuenta son las apropiaciones presupuestales de la entidad para la vigencia fiscal 2020, iii) la base gravable al tomar los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la liquidación de la contribución especial, es un referente que parte de su dinámica propia para la definición de la tarifa sobre la actividad a vigilar, pero, no incide sobre hechos o situaciones configurados antes de la fecha de entrada en vigor de la ley, que deriven, en perjuicio del contribuyente, en consecuencias fiscales.

Por lo expuesto, en mi criterio, los actos demandados no violaron el principio de irretroactividad de la ley. Pero, además, la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2020 que declaró inexequible del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que regulaba la tasa objeto de los actos acusados, determinó que las que se causaron en el año 2020, corresponden a una situación jurídica consolidada.

Al efecto dijo: “108. La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes Radicado: 25000-23-37-000-2021-00289-01 (28346) Demandante: Celsia Colombia S.A. ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la causación de la misma para el año 2021.

Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.” Entonces, la Corte Constitucional a pesar de la inexequibilidad que estableció, también determinó que respecto de la tasa causada para la vigencia 2020 se configuraba una situación jurídica consolidada, es decir, que su constitucionalidad no fue puesta en entredicho para esa vigencia, por lo que no era dable enfrentar una discusión sobre la misma.

Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador