CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Tema: Declaratoria insubsistencia, empleo de libre nombramiento y remoción, inhabilidad sobreviniente por responsabilidad fiscal.

Debido proceso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Néstor Alfredo Barrera Mora contra el Servicio Nacional de Aprendizaje1. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Néstor Alfredo Barrera Mora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016, por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el empleo de director regional grado 07 «por inhabilidad sobreviniente, con base en fallo de responsabilidad fiscal». 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reintegro al cargo de director regional grado 07 de la Regional Boyacá; ii) el pago 1 En adelante Sena. 2 En adelante CPACA. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora de los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio; iii) la declaratoria de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio personal; iv) el pago de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales y materiales; y v) la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Néstor Alfredo Barrera Mora fue nombrado en el cargo de director regional del Sena en Boyacá, mediante Resolución 00896 del 9 de mayo de 2012, con ocasión de «un proceso público, meritocrático y abierto […] dentro del cual ocupó el primer lugar». 3.2.

Mediante Resolución 1261 del 20 de junio de 2014, fue declarado insubsistente su nombramiento en el empleo director regional grado 07 en la Regional Boyacá. 3.3. En sentencia del 26 de agosto de 2014, proferida dentro de una acción de tutela, se dispuso su reintegro dentro de las 48 horas siguientes y «se le ordena demandar ante» la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

Como consecuencia de la anterior decisión, la entidad demandada «no lo reintegra como lo estableció la orden del tribunal» sino a partir del 8 de septiembre de 2014 «haciéndole perder 10 años de antigüedad dentro de la entidad y no cancelándole los sueldos y salarios dejados de percibir». 3.4. A través de la Resolución 01934 del 9 de septiembre de 2014, «le quitaron las funciones de la ordenación de gasto». 3.5.

Dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2014-05065.1533 de 2014, la Contraloría General de la República profirió fallo con el que lo declaró responsable fiscalmente. Contra esa decisión presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.6. El 18 de octubre de 2016, el Grupo Empresarial OPUS S.A. asumió «toda la responsabilidad fiscal del daño patrimonial del cual se presume sufrió el Sena Centro Minero Regional Boyacá, en el proceso de responsabilidad fiscal 2014-005065-1533 del contrato 220 de 2011 y solicitó acuerdo de pago». 3.7.

El 15 de diciembre de 2016, con la Resolución 2732 fue declarado insubsistente su nombramiento «ante la inhabilidad sobreviniente y con base en el fallo de responsabilidad fiscal 08 del 24 de mayo de 2016». 3.8. Mediante Resolución 000001 del 12 de enero de 2017, la Contraloría General de la República decretó el archivo del proceso de cobro coactivo 1079, «por pago total de la obligación» y dispuso la exclusión de Néstor Alfredo Barrera Mora del boletín de responsables fiscales.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 6 de la Ley 190 de 1995; 59 de la Ley 610 de 2000; y 2.1.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 5.1.

Con el acto demandado se desconoció el ordenamiento jurídico, puesto que el Decreto 1083 de 2014 no estableció causal que «permita retirar un funcionario por motivo de fallo con responsabilidad fiscal». Así las cosas, el director de la entidad actuó de «manera apresurada y arbitraria siempre con el ánimo prevenido de persecución y acoso» a la que sometió al demandante. 5.2.

De otra parte, «la situación que dio origen a la inhabilidad fue superada en menos de los 3 meses que da el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 y esto hace más injusto el retiro definitivo», por lo que, de conformidad con la norma en mención no era procedente su retiro del servicio. 5.3. La decisión adoptada por la autoridad nominadora se sustentó en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República, por lo que antes de expedir el acto objeto de control debió «esperar el fallo de la justicia contencioso administrativa y tal vez, haberse dado la suspensión en cumplimiento de la prejudicialidad y no la apresurada y drástica medida de retiro, y que hoy demostramos que habría sido justa y correcta la suspensión, ya que al día de hoy […] no figura con registro alguno en los mencionados boletines» por lo que quedó sin sustento «la parte de considerando de la resolución […] y de paso queda demostrada [su] inocencia». 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 6.1. El acto administrativo demandado se profirió de conformidad con los postulados legales, toda vez que el demandante se encontraba incurso en una inhabilidad sobreviniente para ejercer cargos públicos, por lo que el nominador tenía «la obligación legal de proferir la resolución 2732 de diciembre de 2016 por medio de la cual [lo] retir[ó] del cargo», de conformidad con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 según el cual «[e]n caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste servicio». 6.2.

El retiro del servicio que era objeto de revisión se dio por causas imputables al demandante, porque la «inhabilidad sobreviniente, ces[ó] cualquier vínculo laboral con el Sena, obligando a la entidad a adelantar un proceso de selección meritocrática para conformar la terna» con el fin de proveer el empleo. 6.3. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: i) ineptitud de la Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora demanda por falta de requisitos formales; ii) inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada; iii) cobro de lo no debido; y iv) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, en sentencia del 22 de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en ese sentido, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento condenó: «[…] al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA a pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que el señor Néstor Alfredo Barrera Mora dejó de percibir desde el momento en que se retiró del servicio hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario». 8.

Y negó las demás pretensiones de la demanda, incluida la del reintegro al empleo. Lo anterior, con sustento en las siguientes consideraciones: 8.1. De conformidad con el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 son causales del retiro del servicio las enlistadas en esa disposición, así como las «demás que determinen la Constitución Política y las leyes», por lo que, «también caben las causales previstas en otras normas, como estar incurso en la inhabilidad del artículo 38 numeral 4 de la Ley 734 de 2002, que puede, por analogía, configurar una inhabilidad sobreviniente en los términos del artículo 37 del CDU» y como consecuencia, «es procedente tomar como causal de retiro la existencia de una inhabilidad sobreviniente». 8.2.

Así las cosas, era posible aplicar el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 como causal de retiro del servicio, sin embargo, en línea con la jurisprudencia constitucional, se debió adelantar un procedimiento administrativo para efectos de aplicarla como sustento de la desvinculación del servidor. Pese a lo anterior, no se encontró que el acto demandado «se haya proferido como resultado de un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera al demandante ejercer su derecho al debido proceso antes de resolver su remoción del SENA», por lo que era procedente la declaratoria de nulidad de la resolución de retiro «pero por violación al debido proceso». 8.3.

En relación con el argumento de la prejudicialidad para suspender un proceso administrativo, en el sub judice, «más allá de definir la conveniencia o procedencia o no de tal figura en la actuación administrativa que decidiría sobre la desvinculación del demandante», lo realmente importante era que la entidad le hubiese garantizado el ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. 8.4.

El demandante sustentó sus pretensiones en un presunto acoso laboral, el cual no se encontraba acreditado, puesto que la decisión de delegar en otro empleado la función de ordenación del gasto «no se trató de una persecución personal que la entidad demandada emprendiera en contra del señor Barrera Mora. En cambio, se considera una Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora actuación encaminada a salvaguardar los intereses del SENA, dado que el demandante estaba siendo cuestionado por la celebración de un contrato para la adquisición de unos bienes que no cumplieron las condiciones técnicas necesarias para prestar un servicio adecuado». 8.5.

No era procedente ordenar el reintegro, toda vez que «el cargo del cual fue removido el demandante es de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se hace a través de un proceso meritorio sin que ello conlleve darle el carácter de un empleo de carrera administrativa». 8.6. Frente al pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar Néstor Alfredo Barrera Mora, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se «encuentra aplicable al caso concreto en tanto el demandante fue retirado del cargo de Director Regional Grado 007 del SENA en Boyacá, de libre nombramiento y remoción, por ende, se condenará al SENA pagar en favor del señor Néstor Alfredo Barrera Mora los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario». 8.7.

Finalmente, negó la pretensión del pago por concepto de daños morales y materiales, por cuanto no fueron demostrados los perjuicios que presuntamente se causaron. 1.4. Los recursos de apelación 9. 1.4.1. Néstor Alfredo Barrera Mora solicitó que se revocaran los ordinales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, en cuanto negaron las demás pretensiones de la demanda y la condena en costas, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1.

El tribunal de instancia negó su reintegro al empleo de director regional grado 07 de la Regional Boyacá del Sena, al considerar que la naturaleza de este era de libre nombramiento y remoción, sin embargo, omitió un análisis imparcial «respecto de la forma como accedió al empleo», esto es, a través de un «proceso público, meritocrático y abierto llevado a cabo por la Universidad Nacional de Colombia» por lo que «el cargo no es de confianza, por haber sido proveído de forma objetiva» [sic]. 9.2.

La decisión del a quo desconoció el antecedente contenido en el fallo de la tutela con radicado 2014-00131-00, en el que el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que «el nombramiento del respectivo director regional, conforme a la preceptiva jurídica mencionada, no era libre, pero por la potísima razón que en su elección participaba el gobernador del departamento, no ocurriendo lo mismo con la remoción, que si lo era, siendo además esta última, una potestad exclusiva del director general del Sena» y ordenó su reintegro al empleo que desempeñaba en el Sena. 9.3.

Las decisiones adoptadas en los expedientes 2014-00131-01 y 15001-23-33-000- Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 2015-00105-00 [se dieron con ocasión de un acto con el que fue desvinculado del Sena] «evidencian y ponen de presente de manera incontrovertible las constantes y reiteradas irregularidades y arbitrariedades desplegadas de manera inmisericorde como injusta en contra» del demandante, son suficientes para acreditar el acoso laboral. 10. 1.4.2.

El Sena solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, lo cual sustentó en lo siguiente: 10.1. La decisión de declarar la nulidad del acto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante desconoció la naturaleza y características de los empleos de libre nombramiento y remoción, toda vez que para estos «no se exige un procedimiento especial, sino que basta con el acto administrativo que ponga fin al vínculo, en ejercicio de la facultad nominadora».

Así las cosas, el tribunal de instancia debió estudiar la naturaleza del cargo no solo frente a la pretensión de reintegro, en tanto esta «desdibuja la existencia de una aparente violación de debido proceso, concepto que constituyó la piedra angular de la sentencia objeto de apelación». 10.2. Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, existen causales de retiro taxativamente establecidas en el ordenamiento y en el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, esta procede por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, «cuya competencia corresponde al nominador en forma libre e inmotivada sin embargo se dejará constancia en la hoja de vida del servidor removido». 10.3.

En el asunto en estudio, no se acreditó que el acto objeto de control se hubiese expedido con desviación del poder o falsa motivación, puesto que «no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia del demandante, es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado».

Por el contrario, en la Resolución 2732 de 2016 se advierte que «presuntamente el Director General del SENA tenía serias inquietudes respecto de la gestión gerencial adelantada por el actor, motivo que se presume la llevó a perder la confianza necesaria en el demandante y proferir el acto de insubsistencia para mejorar el servicio». 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer: ¿si la Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016, a través de la cual se retiró del servicio a Néstor Alfredo Barrera Mora se encontraba viciada de nulidad por violación al debido proceso? 2.2. Marco normativo. Aspectos generales de la función pública Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 2.2.1.

Naturaleza jurídica de los empleos públicos 12. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1253 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 13.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 19924, 443 de 19985 y 909 de 20046, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 14.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos7 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial 3 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 4 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 5 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 7 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora entre los empleos que la conforman. De esta manera se establece la siguiente clasificación: 14.1. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública.

Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública8, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 14.2. Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones.

En efecto, históricamente9 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador10; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 14.3.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 14.4. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él11. 8 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 9 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 10 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 11 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. 14.5. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 15. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política12, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores13.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 16. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 17. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional14 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 18.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 12 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 19.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»15. 20. iii) De período.

Por mandato constitucional16 o legal17 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 21.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 22. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario18. 23. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son 15 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 16 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 17 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 18 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo. Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados19. 24. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. 19 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 25. En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público20, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan21; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo22 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación23. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos 26. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 27. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201524.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 28. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201925, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, 20 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 24 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 25 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 29. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 30.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera26. 31. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»27. 32.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.28 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 28 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 33.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 34. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 35. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»29 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 36. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»30. 2.2.3.

Naturaleza del cargo de director regional del Sena 37. El Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo31. El cual cumple la función estatal de 29 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 31 Artículo 1 de la Ley 119 de 1994. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país32. 38.

A través de la Ley 119, «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje», se estableció que, con el objeto de facilitar la prestación de los servicios en todo el territorio nacional, la entidad contaría con regionales33, las cuales estarían a cargo de un Consejo Regional y un director regional, en relación con este último el artículo 20 dispuso: «ARTÍCULO 20.

Directores Regionales. Las regionales estarán administradas por un Director Regional, que será representante del Director General, de su libre nombramiento y remoción, y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción.» 39. El aparte tachado del artículo transcrito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional34, al encontrar que era contrario al artículo 305.13 de la Constitución Política, puesto que, la elección del director regional debe hacerse de conformidad con esa disposición, esto es, «por el gobernador de ternas que elabora y le presenta el director general del ente descentralizado».

En ese sentido, precisó que «es obvio que el aludido mandato constitucional condicionó expresamente la facultad de nominación de éste último, pues sólo puede nombrar a la persona escogida por el gobernador, en virtud de que el ejercicio de su función requiere, como complemento ineludible, la participación activa del gobernador en los términos señalados». 40.

En consonancia, declaró inexequible la expresión «libre» del inciso primero del artículo 20 de la Ley 119 de 1994, con la advertencia de que los directores regionales del Sena son de libre remoción del director general. De tal manera que el nombramiento del director regional de establecimiento público no es una potestad que pueda ejercerse de manera libre por parte del director general de la entidad «aun cuando si le compete su postulación, a través de las ternas que se le presentan al gobernador, y su nombramiento», pero la remoción de estos empleados sí es un acto discrecional del director general. 41.

En línea con lo anterior, a través del parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998 dispuso que «[l]os establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal». 42.

El presidente de la República expidió el Decreto 1426 de 1998, a través del cual «se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos 32 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. 33 Artículo 15 de la Ley 119 de 1994. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1995. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».

En el artículo 2 señaló que el nivel directivo comprende «los empleos a los cuales corresponde la dirección, formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución a nivel de la Dirección General, Regional y Seccional del SENA». Asimismo, dentro de la clasificación de este nivel incluyó el de director regional. 43.

Las anteriores disposiciones se encuentran en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, mediante la cual el legislador precisó que son empleos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los «de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices», dentro de los cuales, en la administración descentralizada del nivel nacional se encuentran: «Presidente, Director o Gerente General o Nacional;

Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;

Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia35.» (Se resalta) 44.

Finalmente, el gobierno nacional profirió el Decreto 249 de 2004, a través del cual se modificó la estructura del Sena y, entre otros aspectos, señaló que: «Artículo 23. Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA.» 45.

De otra parte, el proceso de conformación de la terna para la designación del director regional fue reglamentado en el Decreto 1972 de 200236 [vigente para la fecha en la que el demandante fue designado en el empleo de director regional], según el cual se adelantaría a través de un «proceso de selección público abierto37» para el cual se debían tener en cuenta «criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia» el cual podría efectuarse «directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o 35 Artículo 5, literal a) de la Ley 909 de 2003. 36 Derogado por el Decreto 1083 de 2015. 37 Artículo 2 del Decreto 1972 de 2002.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación». 46. Asimismo, el artículo 3 del mencionado Decreto 1972 precisó que el «proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador». 47.

Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo expuesto, el empleo de director regional del Sena se encuentra dentro de aquellos que por la naturaleza de las funciones asignadas son, por regla general, de libre nombramiento y remoción, sin embargo, la libertad solo se materializa frente a la facultad de desvinculación, por cuanto el constituyente de manera expresa estableció que la designación la efectuaría el gobernador de «las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento38», procedimiento que, de conformidad con el legislador extraordinario se debe adelantar a través de un proceso de selección público abierto «bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad39». 2.2.3.

Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 48. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»40. 49.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo41, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198242, 159 de 198343 y la Recomendación 166 de 198244, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 50.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado 38 Artículo 305.13 de la Constitución Política. 39 Parágrafo del artículo 2 del Decreto 1972 de 2002. 40 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando reyes Cuartas. 41 En adelante OIT. 42 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 43 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 44 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 51. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 52.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado45». 53. Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral46: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» 54.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 46 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 55.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, aunque su ejercicio sea discrecional, esta debe ser «[…] adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa47». 2.2.4.

Sobre inhabilidad sobreviniente por «haber sido declarado responsable fiscalmente48» como causal de retiro del servicio 56. Como se explicó en líneas anteriores, la estabilidad laboral es una garantía que tiene como propósito proteger a los empleados en una relación laboral, de la cual se desprende la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una justificación, lo que explica que, en el ordenamiento jurídico colombiano la competencia de retirar del servicio a un servidor se encuentre reglada y proceda solo por las causales establecidas en la Constitución Política y la ley. 57.

Ahora bien, el artículo 37 de la Ley 734 de 200249 [vigente para época de los hechos que son objeto de estudio] establecía que las «inhabilidades sobrevinientes se presentan 47 Artículo 44 del CPACA. 48 Artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 [derogada por la Ley 2094 de 2021]. 49 Derogada por la Ley 2094 de 2021 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción». 58.

Asimismo, en relación con la inhabilidad sobreviniente como causal de retiro del servicio, el artículo 6 de la Ley 190 de 1994 dispone: «ARTÍCULO 6.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.» 59. En sentencia C-038 de 1996 se declaró exequible el inciso 2° del artículo 6 de la citada disposición «pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto». 60.

Así las cosas, en aquellos casos en que sobrevenga a una designación o posesión en un empleo oficial una inhabilidad, surge para el nominador el deber de retirar al trabajador de la función pública. Sin embargo, cuando esta no se haya generado por dolo o culpa del empleado, este dispondrá de un término de 3 meses para poner «fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad». 61.

Ahora bien, el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, señaló que constituían inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, entre otras, «[h]aber sido declarado responsable fiscalmente». Asimismo, precisó que esta «inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales». 62.

En este punto, es pertinente recordar que de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 se proferirá fallo de responsabilidad fiscal cuando «en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

Sin embargo, la expresión tachada fue declarada inexequible en sentencia C-619 de 2002, porque la Corte Constitucional concluyó que solo podrán ser sancionados fiscalmente los gestores fiscales a quienes se les impute el daño a título de dolo o culpa grave, por cuanto este criterio de imputación no «puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado», de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 63. Lo anterior, cobra mayor importancia, por cuanto los empleados que se encuentren incursos en la causal de inhabilidad sobreviniente como consecuencia de haber sido declarados responsable fiscalmente no son beneficiarios del procedimiento previsto en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 190 de 1994, comoquiera que esta solo procede a título de dolo o culpa grave. 2.3.

Caso concreto 64. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 64.1. Según certificación expedida el 7 de mayo de 2013 por el profesional de gestión de talento humano del Sena, Néstor Alfredo Barrera Mora prestó sus servicios como «subdirector del Centro Minero» entre el 15 de julio de 2004 y el «8 de mayo» de 2012, y como «director regional grado 07 en el Despacho de la Dirección de la Regional de Boyacá» desde el «8 de mayo» de 2012. 64.2.

A través de la Resolución 01935 del 9 de septiembre de 2014 se delegó en la directora administrativa y financiera de la Dirección General «la competencia para la ordenación del gasto de todos procesos misionales y contractuales, además de la ordenación del pago en general y la suscripción de cualquier acto administrativo de carácter misional, administrativo y de gestión de talento humano, que se produzca en la Regional Boyacá necesarias para el normal desarrollo de las funciones propias de la regional». 64.3.

El 21 de octubre de 2016 comunicó a la «gerente departamental colegiatura Boyacá» de la Contraloría General de la República que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el fallo de responsabilidad fiscal 08 del 24 de mayo de esa anualidad. 64.4. Mediante Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016 fue retirado del empleo de «director regional Boyacá» «ante la existencia de una inhabilidad sobreviniente y con base en el fallo de responsabilidad fiscal N° 08 del 24 de mayo de 2016 la contraloría General de la República, Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción coactiva, en el proceso radicado con N° 2014-05065-1533».

Asimismo, en las consideraciones del acto se señaló: «Que la Ley 190 de 1995 establece en su artículo 6° la denominada inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente, es decir configuradas después del ejercicio de la función pública: […] Que consultado el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales “SIBOR” de la Contraloría Delegada para las Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva certifica que el doctor Néstor Alfredo Barrera Mora […] se encuentra reportado como deudor fiscal en virtud del fallo N° 08 del 24 de mayo de 2016 […] la entidad afectada es el Sena y fue reportado por la Gerencia Departamental de Boyacá […] Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora Que consultado el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) de la Procuraduría General de la Nación se generó el certificado ordinario N° 891881166 del 14 de diciembre de 2016 en donde se certificó que el doctor Néstor Alfredo Barrera Mora […] registra las siguientes anotaciones: inhabilidades fiscales, SIRI: 300010630.

Inhabilidad para contratar con el estado Ley 734 Art. 38 par. Fecha de inicio 28/10/2016. Fecha fin 27/10/2021. […] Que las anotaciones mencionadas tienen como fundamento las actuaciones de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Boyacá, anteriormente aquí relacionadas. Que se hace necesario, en aplicación de la Ley 190 de 1995 art. 6°, retirar de inmediato del servicio público al Director Regional Boyacá […] por la existencia de una inhabilidad sobreviniente, toda vez que en el presente caso nos encontramos ante una responsabilidad fiscal imputable al funcionario a título de culpa, de acuerdo a los fallos proferidos por la Contraloría General de la República.» (sic) 64.5.

Mediante la Resolución 000001 del 17 de enero de 2017, la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República decretó el archivo de proceso coactivo 1079, a favor de, entre otros, Néstor Alfredo Barrera Mora, por pago total de la obligación impuesta en el fallo con responsabilidad fiscal 08 del 24 de mayo de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la exclusión de su nombre del boletín de responsables fiscales. 64.6. El 26 de febrero de 2017 solicitó al director general del Sena su reintegro al empleo de director regional del Sena Boyacá y la suspensión del «concurso meritocrático» que se inició con el fin de proveerlo. Lo anterior, por cuanto la Contraloría General de la República «decretó el archivo del proceso de cobro coactivo 1079, ya que los contratistas y las aseguradoras pagaron la perdida de los elementos y se dispuso la exclusión de mi nombre del boletín de responsables fiscales». 64.7.

El 13 de marzo de 2017, el coordinador del Grupo de Relaciones Laborales del Sena negó la solicitud de reintegro y suspensión de la «convocatoria para conformar la terna de la cual se escogerá el próximo director regional Boyacá». Lo anterior, al considerar que «el retiro del servicio se causó por causas […] imputables [al demandante], una inhabilidad sobreviniente, que cesó cualquier vínculo laboral con el Sena.

Por ello, al no haber ningún vínculo jurídico laboral actualmente con la entidad, el hecho que ahora se paguen o se dejen de pagar los valores adeudados que dieron lugar a su retiro, no es causa para revivir un vínculo laboral ya terminado». 64.8. De conformidad con el certificado ordinario de antecedentes 91082471 del 30 de enero de 2017, el demandante no registra sanciones ni inhabilidades. 64.9.

Según el certificado con código de verificación 208928012017 expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, el demandante no se encuentra reportado como responsable fiscal. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 2.3.2. Análisis de la Sala 65.

El Sena solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que con esta se desconoció la naturaleza y características de los empleos de libre nombramiento y remoción, toda vez que para estos «no se exige un procedimiento especial, sino que basta con el acto administrativo que ponga fin al vínculo, en ejercicio de la facultad nominadora».

Asimismo, sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales de retiro del servicio son taxativas y, en el caso del empleo que ocupó el demandante este procedía por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, «cuya competencia corresponde al nominador en forma libre e inmotivada sin embargo se dejará constancia en la hoja de vida del servidor removido». 66.

Frente a los anteriores reproches, se advierte que la naturaleza del empleo de director regional que ocupó el demandante es de aquellos que, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, es de libre remoción, por lo que el retiro del servicio se puede dar con ocasión de las causales establecidas por el legislador como las previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es decir, entre otras, por renuncia regularmente aceptada, por edad de retiro forzoso o, como lo menciona la entidad demandada, por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional con la que cuenta el nominador por la naturaleza del cargo.

Así las cosas, la característica de «libre remoción» no obsta para que la desvinculación se dé como consecuencia de otra de las causales genéricamente previstas en el ordenamiento y que no sean contrarias a las características del empleo. 67. En orden con lo expuesto, si bien la entidad pudo acudir a la «insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción» para desvincular a Néstor Alfredo Barrera Mora, a través de un acto no motivado, caso en el cual se presumiría que esta decisión tuvo como fin materializar los cometidos estatales y mejorar el servicio; lo cierto es que en el sub judice la autoridad nominadora desvinculó al demandante con sustento en la causal prevista en el artículo 6 de la Ley 190 de 1994, en consonancia con el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, por lo que la decisión debía adoptarse en un acto debidamente motivado, en el que se explicaran las razones fácticas y jurídicas de esa decisión. 68.

En cumplimiento de lo anterior, el Sena en la Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016 [acto demandado] sustentó su decisión en la «existencia de una inhabilidad sobreviniente y con base en el fallo de responsabilidad fiscal N° 08 del 24 de mayo de 2016 la contraloría General de la República, Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción coactiva, en el proceso radicado con N° 2014- 05065-1533».

Esto, por cuanto para que la desvinculación del servicio se dé con ocasión de lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley 190 de 1994 y 38.4 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció como requisito sine qua non la existencia de una decisión ejecutoriada, en ese sentido, en la última disposición en mención estableció que la inhabilidad surgía «a partir de la ejecutoria del fallo».

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 69. Así las cosas, el reproche planteado por el Sena en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, si bien la autoridad nominadora tenía la competencia para retirar al demandante del servicio a través de un acto no motivado por la causal del artículo 41.a, esta no fue la norma en la que sustentó su decisión de remover a Néstor Alfredo Barrera Mora. 70.

Adicionalmente, la entidad demandada señaló que no se acreditó que el acto objeto de control se hubiese expedido con desviación de poder; sin embargo, esto no guarda congruencia con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, puesto que su decisión de declarar la nulidad del acto no se soportó en las causales de desviación del poder o falsa motivación sino en la configuración de una violación al debido proceso del demandante. 71.

Pese a lo anterior, y contrario a lo concluido por el tribunal de instancia, esta Subsección no encuentra que el acto demandado esté incurso en causal de nulidad por expedición irregular por violación al debido proceso, por las razones que se explican a continuación. 72. La decisión adoptada en primera instancia se sustentó en la supuesta existencia de un vacío normativo en relación con el procedimiento que se debía agotar cuando un servidor público se encuentre en la inhabilidad sobreviniente como causal de retiro del servicio por haber sido declarado responsable fiscalmente.

En ese sentido, se encuentra que esta conclusión es consecuencia de una interpretación errónea del artículo 6 de la Ley 190 de 1994. 73. Al respecto, la disposición antes mencionada debe leerse de manera integral con la decisión de constitucionalidad condicionada contenida en la sentencia C-038 de 1996, en la que se declaró exequible el inciso 2 «pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto».

Esta interpretación adoptada por la Corte Constitucional tuvo como sustento las siguientes consideraciones: «La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional.

Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.» [se resalta] 74.

El anterior aparte jurisprudencial, que obligatoriamente debe ser tenido en cuenta para interpretar la norma en comento, evidencia que con el alcance dado no se generó un vacío normativo, sino que se estableció un trato diferenciado constitucionalmente válido frente a los servidores públicos que con voluntad y consciencia [dolo] o por su actuar negligente [culpa] realizaron una conducta que los hizo incurrir en una inhabilidad, esto, por cuanto permitirles continuar en el ejercicio de la función pública conllevaría a mantener la afectación de principios como el de la moralidad e imparcialidad y extenderían en el tiempo la vulneración del interés general, cometido estatal al que se debe la función administrativa. 75.

En suma, del procedimiento establecido en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 190 de 1994, que le da la oportunidad al empleado de «poner fin a la situación que dio origen a la inhabilidad e incompatibilidad» solo son beneficiarios quienes no hayan «dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes». 76.

En consonancia, en tanto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, solo podrán ser declarados responsables fiscalmente a quienes se les impute el daño a título de dolo o culpa grave, se concluye que quienes se encuentren incursos en la inhabilidad sobreviniente del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 deberán ser retirados de manera inmediata del servicio, sin que puedan acudir a lo previsto en referido inciso 2. 77.

Aunado lo anterior, se encuentra que la única exigencia legal para que se configure la causal de inhabilidad en la que se soportó el retiro del servicio de Néstor Alfredo Barrera Mora es la existencia de un «fallo ejecutoriado» lo que genera una presunción de que la decisión de responsabilidad fue adoptada después de agotar el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el respeto del debido proceso y como consecuencia, la materialización de los derechos de defensa y contradicción del servidor.

Adicionalmente, de conformidad con el ordenamiento jurídico, estas decisiones serán objeto de control por la jurisdicción contencioso- administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, el servidor público no ostenta la competencia de «poner fin dentro de los 3 meses siguientes» a la presunción de legalidad de este. 78.

Por lo expuesto, esta Subsección no encuentra acreditada irregularidad alguna en la Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016, por cuanto, de conformidad con las normas que regulan la causal de retiro, lo único que debía constatar el nominador era Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora la existencia de un fallo ejecutoriado50 en el que se hubiese declarado responsable fiscalmente al empleado, como en efecto sucedió en el sub judice.

Se insiste, que en el caso objeto de revisión, por mandato legal, el retiro debía darse de manera inmediata, por cuanto, la conducta que dio lugar a la inhabilidad tuvo lugar con dolo o culpa, por lo que no tenía derecho al término previsto en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 190 de 1994. 79. De otra parte, el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, establece que «[q]uien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales». En relación con el aparte resaltado, esta Subsección no desconoce el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T-132 de 2019, en el que concluyó: «Sin embargo, teniendo en cuenta que la responsabilidad fiscal es imputable únicamente a título de dolo o culpa grave[94], este Tribunal llama la atención de que el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 se torna inaplicable en hipótesis como la estudiada, comoquiera que esta Corte, en la Sentencia C-038 de 1996[95], determinó que el plazo de tres meses para subsanar las inhabilidades sobrevinientes sólo es aplicable para los eventos en los que las mismas no se generen por dolo o culpa del trabajador público.

Así pues, (i) ante la inexistencia de una disposición especial que determine el trámite a seguir cuando se pueda presentar una inhabilidad sobreviniente derivada de la declaratoria de responsabilidad fiscal de un funcionario público, (ii) la inaplicabilidad de la normatividad general en dichos casos, y (iii) teniendo en cuenta que el legislador estableció la posibilidad de superar la mencionada situación mediante el pago de la sanción como mecanismo para evitar la afectación del derecho a acceder a cargos públicos, este Tribunal considera que para atender tal vacío legal y garantizar el efecto útil de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002[96], la administración en asuntos como el examinado debe acudir a las reglas supletorias de procedimiento administrativo contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[97], las cuales establecen una serie de etapas dentro de las que el interesado tiene la oportunidad de ejercer su defensa para evitar ser desvinculado de la función pública.» 80.

Se advierte que dicha interpretación tuvo como objetivo «atender el vacío legal» y «garantizar el efecto útil de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002». Sin embargo, se encuentra pertinente precisar que, como se hizo antes, no existe un vacío normativo frente al procedimiento que se debe agotar cuando se configure una causal de inhabilidad sobreviniente en la que el hecho generador se dé por culpa o dolo del empleado, sino que se está ante un trato diferenciado que tiene como fin principal garantizar los principios constitucionales que deben regir la administración pública, por lo que en esos casos el retiro del servicio se debe efectuar de manera inmediata. 50 En efecto, para la fecha de expedición del acto de insubsistencia el fallo con el que el demandante fue declarado responsable fiscalmente se encontraba ejecutoriado y vigente, y el demandante se encontraba reportado en el boletín de responsables fiscales.

Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 81. De otra parte, la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, tiene dos consecuencias frente al servidor público: i) el retiro inmediato del servicio, bajo el entendido de que con esto no se vulneran los derechos del afectado, puesto que se presume que el fallo de responsabilidad se dio en el marco de un procedimiento en el que se garantizó el debido proceso; y ii) la suspensión del derecho de acceder a cargos públicos. 82.

Ahora, es frente a la última en mención que se encuentra el «efecto útil» del mencionado parágrafo 1, bajo el entendido de que la consecuencia de la declaratoria de «haber recibido el pago» o de la exclusión del boletín de responsables fiscales no es el reintegro al empleo sino el restablecimiento del derecho para acceder a cargos públicos, de tal suerte que pueda ejercer, entre otros derechos, el previsto en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política.

Así las cosas, esta Subsección decide apartarse de la interpretación adoptada en la sentencia T-132 de 2019, puesto que con esta se desconoce el alcance dado por la Corte Constitucional al artículo 6 de la Ley 190 de 1994 y los principios que deben irradiar el ejercicio de la función pública, en especial, el de la moralidad y prevalencia del interés general. 83.

Finalmente, el demandante expuso que la decisión del a quo desconoció los antecedentes contenidos en las decisiones adoptadas dentro de los expedientes 2014- 00131-01 y 15001-23-33-000-2015-00105-00 en los que el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que «el nombramiento del respectivo director regional, conforme a la preceptiva jurídica mencionada, no era libre, pero por la potísima razón que en su elección participaba el gobernador del departamento, no ocurriendo lo mismo con la remoción, que sí lo era, siendo además esta última, una potestad exclusiva del director general del Sena» y que «en relación con los cargos de director territorial del Sena, que sean provistos mediante el concurso de méritos, es exigible la motivación del acto de retiro, desvinculación o insubsistencia, toda vez que en estos casos, se repite, la administración ha decidido voluntariamente instituir el mérito y no la consideración subjetiva del nominador como el factor determinante para la escogencia de la persona que habrá de desempeñar el cargo». 84.

Observa la Sala que las decisiones que se afirmó fueron desconocidas no se encuentran dentro de aquel precedente que tenía el carácter de vinculante para el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues las respectivas salas no estaban conformadas por los mismos integrantes y, porque, en la decisión objeto de apelación, el a quo dentro de la autonomía constitucional acogió el precedente proferido por la autoridad judicial encargada de mantener la supremacía del régimen constitucional, la cual, en el marco de esa competencia fijo el alcance del régimen de nombramiento y remoción del empleo de director regional del Sena.

En ese orden, si bien en las providencias que se señalan como transgredidas, se hizo mención de la decisión de constitucionalidad condicionada, lo cierto es que le dio un alcance con el que desconoció la ratio decidendi de esa decisión, puesto que concluyó que el procedimiento de designación modificó la naturaleza del empleo sin tener en cuenta Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora que la Corte Constitucional advirtió de manera expresa que «los directores regionales del SENA son de libre remoción del Director General». 85.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 86. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 87.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 88. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 89.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 90. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.

Conclusión 91. La Sala encuentra que la Resolución 2732 del 15 de diciembre de 2016 no se encuentra incursa en casual de nulidad y, contrario a lo concluido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no se advirtió violación al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 15001-23-33-000-2017-00436-01 (4528-2021) Demandante: Néstor Alfredo Barrera Mora 92.

En esas condiciones, se revocará la sentencia del 22 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo Boyacá, Sala Primera de Decisión y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda instaurada por Néstor Alfredo Barrera Mora en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia proferida el 22 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JMC