Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D, C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-2021) Demandante: Henry Andrés García Patiño Demandado: Municipio de Medellín Tema: Trabajo suplementario SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Henry Andrés García Patiño, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño 4042 del 29 de abril de 2016, por medio de la cual se liquidó «parcial y deficitariamente» los conceptos laborales deprecados; y ii) 3001 del 10 de octubre de 2016, con la subsecretaria de Gestión Humana de la misma entidad, al resolver el recurso de apelación, confirmó la decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el pago integral de los conceptos laborales que le fueron concedidos en su totalidad, teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos; ii) ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales causadas, aplicando la fórmula salario básico mensual 12/2.675, incluidas cada una de las cesantías e intereses a las cesantías reconocidas y que faltan por pagar; iii) reconocer que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras; iv) pagar la sanción moratoria derivada de la no consignación integral de las cesantías de cada año en el fondo correspondiente; v) reliquidar y reajustar los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; vi) indexar los valores que resulten; y vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 24 de octubre de 2006, el señor Henry Andrés García Patiño ingresó al servicio del municipio de Medellín, en calidad de empleado público, y se encuentra vinculado en el cargo de agente de tránsito, en provisionalidad. ii) A través de la Resolución 8552 del 7 de julio de 2015, el municipio de Medellín accedió a la petición de reliquidación del factor hora, ordenando calcular el valor 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño hora del salario correspondiente al demandante, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, con efectos en las prestaciones sociales. iii) Por medio de la Resolución 4042 del 29 de abril de 2016, fueron liquidados en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, en tanto no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni tampoco fueron incluidos esos conceptos en la reliquidación de las cesantías, ni en los intereses a las cesantías causados año a año, ni la sanción moratoria. iv) Inconforme con la anterior liquidación, el señor García Patiño interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución 3001 del 10 de octubre de 2016, dejando incólume la resolución antedicha. v) La incorrecta liquidación se concreta en: a) la omisión de liquidar y reliquidar las horas extras diurnas y nocturnas causadas y las horas laboradas en dominicales y festivos desde el 1 de enero de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, en tanto son sumados esos conceptos para sobrepasar el tope de 50 horas mensuales y tenerse como días compensatorios; b) que la reliquidación de las cesantías se efectúa con el nuevo factor hora por año causado, pero solo con la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; c) «que no fue fijado el valor hora básico del salario que devengaba año a año, el nuevo valor hora básico del salario con que se reliquidó y la diferencia entre los dos valores hora básicos del salario»; y d) que no es claro el porcentaje aplicado para liquidar cada hora eso es, sí fue el 25%, 35%, 75%, 125%, 135%, 175%, 200%, 225% 235%, 275% o 300%. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 68, parágrafo 1, de la Ley 489 de 1998; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4 y 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3, parágrafos 1 y 2, y 87, parágrafo, de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; 50 de 1990 y 344 de 1996; y los Decretos 2400 y 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998, 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Los actos acusados desconocen y soslayan normas legales precisas de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, al no tener en consideración las horas laboradas por el actor y al sumarse indebidamente horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope de 50 horas dispuesto en el Decreto 10 de 1989. ii) Las decisiones acusadas llevan ínsita y explícita la falsa motivación y la desviación de poder, porque distorsionan la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Medellín, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:1 i) Los actos acusados son de mera ejecución, de ahí que corresponda únicamente el problema planteado al supuesto de ausencia de pago de una obligación ya declarada en un acto administrativo que resolvió de fondo, limitándose entonces la discusión a la forma en que se realizó la liquidación de los conceptos reconocidos 1 Folios 95 al 128. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño por la entidad, situación que escapa al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo propio es que eso se ventile en el marco de un proceso ejecutivo, cuyo único objeto es verificar si existió un pago total o no de esa obligación ya constituida. ii) La liquidación contenida en el acto de ejecución que se censura, se realizó en forma correcta y, por ende, el pago realizado por la entidad fue total y correspondió al ajuste derivado del cambio del factor hora, el cual se aplicó a horas extras y recargos nocturnos y dominicales o festivos que, según los registros, fueron efectivamente laboradas por el actor. iii) El demandante se limitó a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda. iv) Al considerar la parte actora que no se reliquidaron la totalidad de las horas extras y recargos efectivamente laborados recae en esta la carga de la prueba, debiendo aportar los elementos probatorios que demuestren que efectivamente esas horas extras y recargos fueron laborados y no liquidados.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción e inepta demanda; inexistencia de la obligación, prescripción trienal y compensación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Conforme al material probatorio allegado al expediente, se encontró acreditada 2 Folios 289 al 304.

Con ponencia de la magistrada Adriana Bernal Vélez. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño la vinculación del señor Henry Andrés García Patiño como empleado público del municipio de Medellín, específicamente nombrado en el cargo de agente de tránsito desde el 24 de octubre de 2006. ii) También se acreditó que el demandante presentó reclamación administrativa el 9 de junio de 2015 y solicitó la reliquidación del factor y valor hora de salario conforme a la jornada ordinaria laboral que establecían los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, hoy 408 de 2016, con los que se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, así como la reliquidación y el reajuste de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, y el consecuente reajuste de todas las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de seguridad social. iii) El municipio de Medellín mediante la Resolución 8552 del 7 de julio de 2015 accedió a la liquidación del factor y valor hora de salario y con la Resolución 4042 del 29 abril de 2016, liquidó los valores correspondientes. iv) Al revisar el asunto se advierte que la entidad reconoció al actor un número de horas extras inferior al efectivamente causado, y las liquidó sin tener en cuenta si eran diurnas, nocturnas o causadas en dominicales y festivos, al paso que se determinó el valor de la hora-día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales.

Asimismo, las sumas reconocidas por concepto de trabajo en días domingos y feriados también fue inferior a las debidas, luego se concluye que, en efecto, los reconocimientos efectuados al demandante son incompletos. v) Teniendo en cuenta ello procede el reconocimiento de las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación desde el 9 de junio de 2012, teniendo en cuenta la información que reposa en la Resolución 4042 del 29 de abril de 2016 y en el cd obrante a folio 202, con observancia del límite de 44 horas semanales, 190 mensuales establecido como jornada ordinaria y una base de 360 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño días al año. vi) También resulta procedente el reajuste de las cesantías y sus intereses con los nuevos valores calculados, así como de los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994; empero, no ocurre lo mismo con los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de vacaciones y navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para su liquidación. vii) Se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, comoquiera que la solicitud se presentó el 9 de junio de 2015, lo que significa que la interrupción ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 9 de junio de 2012, por lo que se declararán prescritas las sumas causadas con anterioridad a esta última fecha. viii) En suma, declaró que operó la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 9 de junio de 2012 y la nulidad parcial de las resoluciones atacadas; ordenó reconocer «las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación, teniendo en cuenta que se debe liquidar el trabajo en horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, el trabajo suplementario y de horas extras diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas dominicales y festivos», efectivamente laborados por el demandante, desde el 9 de junio de 2012; reliquidar las cesantías e intereses a la cesantía con los nuevos valores que arroje la liquidación, así como los conceptos de seguridad social conforme el Decreto 1158 de 1994; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El municipio de Medellín, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones. Como sustento de su 3 Folios 306 al 315. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño pretensión expuso lo siguiente: i) La fórmula para calcular el valor de una hora ordinaria utilizada por el municipio de Medellín desde el año 2011 es «salario * 12 meses / 365 días / 7,33 horas»; esta incluye las horas de descanso obligatorias de 4,33 días al mes, que no las laboran, pero sí se les remunera o paga en su salario en acatamiento del Convenio Internacional 106 que ordena el descanso obligatorio remunerado cada 7 días (un día de 24 horas sin interrupción).

Así las cosas, «el demandante pretende desconocer 31,7389 horas de descanso pagas al mes con la fórmula «asignación básica / 190 horas mensuales», pues 190 son únicamente las horas que se deben trabajar al mes (44 horas se deben trabajar a la semana x 4,33 semanas que tiene un mes según el Consejo de Estado = 190,52) faltando las horas pagadas de descanso obligatorio semanal (domingos)». ii) Dado que el municipio demostró haber pagado la totalidad de los conceptos que reclama el demandante, y, en tal sentido, este no logró probar cuál fue el número exacto de horas en cada una de sus modalidades y porcentaje sobre las cuales deberían hacerse los ajustes correspondientes, se hace necesario tener en cuenta el criterio del Consejo de Estado frente a la ausencia de prueba que impide conceder las pretensiones de la demanda. 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación El demandante, por conducto de apoderado, emitió pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por su contraparte y solicitó fuera confirmada en todas sus partes la sentencia de primera instancia.4 La entidad demandada guardó silencio en etapa procesal.5 1.6. El Ministerio Público 4 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a Samai, índice 13. 5 Constancia secretarial visible a folio 329. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a establecer si la liquidación de las horas extras, trabajo suplementario y los recargos por trabajo en dominicales y festivos corresponde con las horas realmente laboradas por el señor Henry Andrés García Patiño a partir del 9 de junio de 2012. 2.2. Marco normativo 2.2.1.

De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales La ley 6.ª de 1945,7 en su artículo 3, señala: Artículo 3. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales. Por su parte, el Decreto 1042 de 19788 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 19929 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal en ella contenidas, y las previstas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y en las Leyes 13 de 1984, y 61 de 1987. 6 Ibidem 7 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 8 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño Tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso segundo,10 de la Ley 443 de 1998, la cual, tiene como destinatarios, entre otros, a «los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados».11 La anterior disposición ―Ley 443 de 1998― fue derogada por la Ley 909 de 2004 «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»; sin embargo, se mantuvo lo relativo a la jornada laboral, prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, tal como se puede constatar en el artículo 22: Artículo 22.

Ordenación de la Jornada Laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Así, entonces, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33.- De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia 10 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley». 11 Ley 443 de 1998, artículo 3. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Adicional a lo anterior, el Decreto 0085 del 10 de enero de 1986 «[p]or el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores» en sus artículos 1 y 2 dispuso: Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado (sic) en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan. 2.2.2. Las horas extras y los compensatorios El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mencionado decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

El tenor de la norma es el siguiente: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. (Negrilla fuera de texto) Lo anterior quiere decir que la labor que se presta en los días previstos por el legislador como de descanso obligatorio, esto es, los dominicales y festivos, se debe recompensar con una remuneración equivalente «al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», más el disfrute del tiempo compensatorio.

Ahora bien, la jornada extraordinaria es la que excede de la jornada ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados. Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; así lo estableció en su artículo 7, que es del siguiente tenor literal: Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditados los siguientes: i) El 9 de junio de 2015, el señor García Patiño, por intermedio de apoderado, presentó petición ante el municipio de Medellín, con el objeto de obtener la liquidación del salario base hora, conforme a una jornada laboral de 44 horas semanales, y la consiguiente reliquidación de sus prestaciones sociales.12 ii) El 7 de julio de 2015, la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicios a la Ciudadanía del municipio de Medellín, por medio de la Resolución 8552 ordenó la liquidación del factor hora con base en una jornada laboral de 44 horas semanales y 6 días laborales.

En virtud de ello señaló que para calcular el factor hora debía aplicarse la siguiente fórmula:13 Factor hora: salario básico X 12 meses / 365 días / 7.33 horas Este factor básico hora se utiliza cuando la labor realizada por el empleado supere las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, es decir, cuando trabaje tiempo suplementario u horas extras, o cuando su jornada laboral implique trabajo nocturno o en dominicales y festivos, que por ello debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley, los cuales se calculan con el factor hora. iii) El 29 de abril de 2016, por medio de la Resolución 4042, el líder (E) de Programa de la mencionada dependencia, liquidó un mayor valor en virtud del cambio del factor básico hora correspondiente al señor García Patiño. Se anexó el cuadro explicativo de la liquidación.14 12 Folios 28 al 47. 13 Folios 48 al 50. 14 Folios 51 al 53. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño iv) El 10 de octubre de 2016, mediante la Resolución 3001, la subsecretaria de Gestión Humana del municipio de Medellín resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante15 contra la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes, con la advertencia de que en la primera instancia se anexó un cuadro de liquidación incorrecto, en cuanto no era conforme con los valores realmente reconocidos.

Por consiguiente, con esta resolución se adjuntó el cuadro de liquidación correcto que se cita a continuación:16 15 Folios 54 al 63. 16 Folios 64 al 68. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño v) Con la demanda se aportó el documento que contiene «Información base para la liquidación ajuste factor hora» procesada por el Equipo de Nómina de la Subsecretaría de Gestión Humana del municipio de Medellín, en la que se relacionan los valores pagados al señor Henry Andrés García Patiño por concepto de horas extras festivas diurnas (liquidadas con el 200 y 225%), horas extras festivas nocturnas (liquidadas con el 235 y 275%), horas extras ordinarias diurnas, horas extras ordinarias nocturnas, horas festivas diurnas, horas festivas nocturnas y de recargos nocturnos, en los años 2011 al 2015.17 Dicho documento también fue aportado en medio magnético por el municipio como respuesta al exhorto 2304.18 17 Folio 72 18 Cd folio 243. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño vi) En respuesta a los exhortos 2302, 2303, 2304, la subsecretaria legal del municipio de Medellín remitió la respuesta suministrada por la Subsecretaría de Movilidad sobre el número de horas extras causadas desde el 2011, además, si corresponden a festivo, dominical, diurno, nocturno y horas extras.19 El contenido del archivo Excel es el siguiente: 2.

Certifique, el número de horas que el Municipio de Medellín determinan se deben de compensar, causadas entre el 1 de enero de 2011 a la fecha, detallando mes a mes y año a año el número de las horas causadas en dominicales y festivos y el número de horas extras diurnas o nocturnas, igualmente laboradas, precisando el número exacto y en forma separada de unas y otras, indicando adicionalmente si sumadas las horas extras causadas cada mes, que no incluyan horas laboradas en dominicales y festivos si ascendieron a más de cincuenta horas mensuales cada mes.. 19 Folio 201 y cd 202 Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% 2,00 37.238 1,00 19.719 3,00 56.957 H.E Festiva Nocturna 235% 19,00 253.091 31,00 449.418 55,50 1.059.349 15,00 308.939 120,50 2.070.797 H.E Festiva Nocturna 275% 0,50 11.378 0,50 11.378 H.E Festivas Diurnas 200% 101,00 1.145.005 169,00 2.110.384 208,00 3.380.241 129,00 2.261.165 607,00 8.896.795 HE Diurna Ordinaria 125% 2,00 14.766 2,00 20.688 4,00 35.454 HE Nocturna Ordinari 175% 1,50 16.692 4,50 62.693 0,50 7.241 6,50 86.626 Hor Festiva Diurna 100% Hor Festiva Nocturna 135% Recargo Nocturno 35% 165,00 327.348 311,00 667.378 322,50 909.560 165,50 506.983 964,00 2.411.269 Total 285,00 1.725.444 514,50 3.258.638 593,00 5.460.459 313,00 3.124.735 1.705,50 13.569.276 Salario basico Mes 01.01. al 31.12. 1.292.324 01.01. al 31.12. 1.379.297 01.01. al 30.09. 1.437.227 01.01. al 31.03. 1.841.563 01.01. al 31.12. 2.132.626 01.10. al 31.12. 1.767.505 01.04. al 31.12. 2.013.621 Fuente SAP Nota: Para los servidores desvinculados esta información puede variar, se ajusta con la liquidación de prestaciones sociales definitiva Concepto Valor pagado en el período objeto de reclamación por año y concepto 2011 2012 2013 2014 2015 Total Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 15 9 24 0 0 0 24 FEBRERO 14 2 16 0 0 0 16 MARZO 0 0 0 0 0 0 0 ABRIL 7,5 0,5 8 0 0 0 8 MAYO 20 4 24 0 0 0 24 JUNIO 20 4 24 0 0 0 24 JULIO 26,5 5,5 32 0 0 0 32 AGOSTO 19,5 4,5 24 0 0 0 24 SEPTIEMBRE 7,5 0,5 8 0 0 0 8 OCTUBRE 13,5 2,5 16 0 0 0 16 NOVIEMBRE 6 2 8 0 0 0 8 DICIEMBRE 8 0 8 0 0 0 8 TOTAL 157,5 34,5 192 0 0 0 2012 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 HORAS EXTRAS 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño vii) En respuesta a los exhortos 2302 y 2303, el líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía, Subsecretaría de Gestión Humana del municipio de Medellín allegó el Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 13,5 2,5 16 0 0 0 16 FEBRERO 14 2 16 0 0,5 0,5 16,5 MARZO 18 6 24 0 0 0 24 ABRIL 13 3 16 0 0 0 16 MAYO 13 3 16 0 0,5 0,5 16,5 JUNIO 21 3 24 2 0 2 26 JULIO 15,5 0,5 16 0 0 0 16 AGOSTO 14 2 16 0 0 0 16 SEPTIEMBRE 8 0 8 0 0 0 8 OCTUBRE 13 3 16 0 0 0 16 NOVIEMBRE 21 3 24 0 0 0 24 DICIEMBRE 0 0 0 0 0 0 0 TOTAL 164 28 192 2 1 3 2013 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 HORAS EXTRAS Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 13 3 16 0 0 0 16 FEBRERO 13 3 16 0 0 0 16 MARZO 18 6 24 0 2 2 26 ABRIL 27,5 6,5 34 0 1 1 35 MAYO 5 3 8 0 0,5 0,5 8,5 JUNIO 18 6 24 0 0 0 24 JULIO 16 0 16 0 1 1 17 AGOSTO 36 12 48 0 0 0 48 SEPTIEMBRE 32 8 40 0 0 0 40 OCTUBRE 13 3 16 0 0 0 16 NOVIEMBRE 30,5 9,5 40 0 0 0 40 DICIEMBRE 0 0,5 0,5 2 0 2 2,5 TOTAL 222 60,5 282,5 2 4,5 6,5 2014 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 HORAS EXTRAS Dominicales o Festivas Diurnas Dominicales o Festivas Nocturnas TOTAL DOMINICALES O FESTIVOS HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TOTAL HORAS EXTRAS TOTAL HORAS ENERO 24 0 24 0 0 0 24 FEBRERO 16 0 16 0 0 0 16 MARZO 8 0 8 0 0 0 8 ABRIL 29 3 32 0 0 0 32 MAYO 25 8 33 0 0 0 33 JUNIO 24 8 32 0 0 0 32 TOTAL 126 19 145 0 0 0 1 DE ENERO AL 30 DE JUNIO DE 2015 NO EXCEDE EL TOPE DE LAS 40 HORAS EXTRAS 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño certificado de salarios y prestaciones sociales percibidas por el señor García Patiño.20 En el certificado se visualiza el número de horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, las horas extras diurnas y nocturnas laborados en días dominicales y festivos y los recargos nocturnos y por trabajar domingos y festivos.

De igual manera, con la respuesta la entidad anexó la copia de las colillas o comprobantes de los pagos que se han hecho al demandante de sus salarios, prestaciones sociales, horas extras y recargos, documentos que constan de 72 páginas en el que se relacionan dichos pagos día a día y mes a mes y remitió los archivos digitales de los Decretos 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016.

El contenido del certificado de salarios y prestaciones sociales es el siguiente: viii) El exhorto 2304 fue respondido por la misma dependencia, y para el efecto allegó en medio magnético el certificado laboral y de salarios mensuales percibidos por el actor durante los años 2011 a 2015, así como el valor del día y 20 Folios 209 al 238. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño del factor hora calculados conforme a 48 y 44 horas, para finalmente especificar las diferencias arrojadas entre estos dos últimos conceptos.21 Asimismo, en el CD se incluyeron los documentos «liquidación ajuste por factor hora» cuya información coincide con el cuadro de liquidación adjunto a la Resolución 3001 del 10 de octubre de 2016 citado en el numeral quinto, y el formulario «Información base para la liquidación ajuste factor hora», al que se hizo alusión en el numeral quinto. 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto En el presente caso, de conformidad con lo decidido por el a quo y los argumentos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si al demandante a través de los actos administrativos demandados y la liquidación de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos que se adjuntó a ellos, se le reconocieron las horas extras y los recargos realmente laborados por él. El Tribunal concluyó con base en las pruebas recaudadas en los cd obrantes en los folios 202 y 243, aportados por el ente territorial, que en efecto se reconoció al actor un número de horas extras inferior al causado.

Así las cosas, verificado el documento de «información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 2015,22 proveniente del equipo de nómina de la unidad de administración de personal de la subsecretaría de gestión humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicios a la Ciudadanía del municipio de Medellín, que sirvió de soporte para emitir las Resoluciones 4042 de 29 de abril y 3001 del 10 de octubre, las dos de 2016 (actos demandados), se observa que no guarda identidad, con el certificado de salarios y prestaciones sociales elaborado para ese período por aquella dependencia el 11 de abril de 2019, aportado por la entidad territorial dentro de la etapa probatoria, esto es, contienen 21 Folios 241 y 242 y cd 243. 22 Folio 72 y cd 243. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño información diferente respecto de las horas extras efectivamente causadas por el demandante.

Como evidencia de lo advertido por la Sala se presenta el siguiente cuadro: Año 2012 Información incluida en los actos demandados Certificado salarios y prestaciones sociales Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0 0 0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 19 253.091 35 465.381 H.E Festiva Nocturna 275% 0 0 0 0 H.E Festivas Diurnas 200% 101 1.145.005 165 1.859.830 H.E. Diurna Ordinaria 125% 0 0 0 0 H.E. Nocturna ordinaria 175% 0 0 0 0 Recargo Nocturno 35% 165 327.348 387 760.274 Subtotal 2012 285 1.725.444 587 3.085.485 Año 2013 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0 0 0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 31 449.418 31 449.418 H.E Festiva Nocturna 275% 0 0 0 0 H.E Festivas Diurnas 200% 169 2.110.384 177 2.201.078 H.E. Diurna Ordinaria 125% 2 14.766 2 14.766 H.E. Nocturna ordinaria 175% 1,5 16.692 2 16.692 Recargo Nocturno 35% 311 667.378 318 680.273 Subtotal 2013 514,5 3.258.638 530 3.362.227 Año 2014 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 2 37.238 2 37.238 H.E Festiva Nocturna 235% 55,5 1.059.349 56 1.059.349 H.E Festiva Nocturna 275% 0,5 11.378 1 11.378 H.E Festivas Diurnas 200% 208 3.380.241 208 3.380.241 H.E. Diurna Ordinaria 125% 0 0 0 0 H.E. Nocturna ordinaria 175% 4,5 62.693 5 62.693 Recargo Nocturno 35% 322,5 909.560 323 909.560 21 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño Subtotal 2014 593 5.460.459 595 5.460.459 Año 2015 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) Dominical, Festivo D 200% 0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 1 19.719 1 19.719 H.E Festiva Nocturna 235% 15 308.939 41 893.376 H.E Festiva Nocturna 275% 0 0 1 11.378 H.E Festivas Diurnas 200% 129 2.261.165 207 3.753.352 H.E. Diurna Ordinaria 125% 2 20.688 5 50.580 H.E. Nocturna ordinaria 175% 0,5 7.241 1 7.241 Recargo Nocturno 35% 165,5 506.983 275 871.900 Subtotal 2015 313 3.124.735 531 5.607.546 Total 2012 a 2015 1.705,5 13.569.276 2.243 17.515.717 Diferencia 537,5 horas / $3.946.441,oo Teniendo en cuenta el anterior análisis, al demandante se le pagaron los recargos y horas extras con base en períodos o en una intensidad horaria inferior (1.705,50 horas) a las realmente trabajadas (2.243 horas), razón suficiente para afirmar que aunque el municipio de Medellín, a través de las resoluciones demandadas, reliquidó dichos emolumentos no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo trabajado, luego dicha liquidación resulta incompleta e inexacta.23 De igual modo, el municipio de Medellín en el recurso de apelación afirmó que para realizar la referida liquidación tomó como umbral 223 horas mensuales, lo que significa que el reconocimiento de los distintos recargos no los efectuó sobre 190 para fijar el valor de la hora ordinaria.

Lo anterior, al estimar que aquellas son más beneficiosas para el empleado, dado que adoptar este último extremo (190) tendría un vacío al no consagrar el descanso dominical como un día efectivamente remunerado. 23 Aunado a ello, la información que reposa en el cd obrante a folio 202 como respuesta al exhorto1902, tampoco resulta coincidente con el certificado salarios y prestaciones sociales y el formato base para la liquidación ajuste factor hora, pues para el año 2012, indica se laboraron 0 horas extras; para 2013, 3; para 2014, 6,5; y para 2015, 0, al paso que señala dominicales y festivos.

Así pues, todos los medios de prueba aportados difieren sustancialmente respecto de la labor adicional presuntamente desempeñada. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño De suerte que, tal como lo indicó el a quo tanto en la parte motiva como en la resolutiva de la sentencia que se estudia, el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria.

En ese orden, sin lugar a hacer ningún otro análisis para demostrar la necesidad de reajustar la liquidación objeto de controversia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.5. De la condena en costas Es El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada, pues esta se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Henry Andrés García Patiño, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00562-01 (1301-21) Demandante: Henry Andrés García Patiño Segundo. Sin condena en costas.

En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM