REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: GERARDO ANTONIO MARULANDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la decisión de negar la reliquidación de la asignación de retiro. A juicio de la parte actora, esa providencia incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y un defecto sustantivo. Sin embargo, La Sala declarará improcedente la tutela porque no cumplió el requisito de relevancia constitucional respecto del defecto sustantivo, debido a que fue empleada como una tercera instancia al proceso ordinario y negara frente al desconocimiento del precedente.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Antonio Marulanda1, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, vida, igualdad y mínimo vital consagrados en los artículos 11, 13, 29 y 53 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 15 de agosto de 2023, proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela 1) El señor Gerardo Antonio Marulanda manifestó que se desempeñó como agente al servicio de la Policía Nacional por 21 años, 1 mes y 19 días, y se le concedió la asignación de retiro mediante la Resolución no. 0410 del 10 de febrero de 1988 de CASUR, de conformidad con el Decreto 2063 de 1984. 2) Presentó reiteradas solicitudes ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, en las que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro computando el 100% de la prima de actividad que devengaba al momento de su retiro y el porcentaje adicional establecido en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, pero obtuvo respuesta negativa de dicha entidad a través de los Oficios E-02827-201700056-CASUR Id: 198014 del 03 de enero de 2017, 4798 / GAG SDP 20 de junio de 2008, 108 / GAG-SDP 16 de enero de 2012, E-00003- 201807077-CASUR Id:318139 del 18 de abril de 2018 y E-119-OAJ-201809469- CASUR Id:328202 del 25 de mayo de 2018. 3) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de esos actos administrativos y a título de restablecimiento del derecho se reliquidara su asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento de retiro del servicio como derecho derivado de la Ley 923 de 2004 y su reglamentación mediante el Decreto 4433 de 2004. 4) Mediante sentencia de 13 de marzo de 2020, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda por estimar que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable a su situación jurídica, ya que allí no se establecieron porcentajes especiales en relación con el personal retirado, y que el derecho a la asignación de retiro y demás pensiones bajo este régimen tiene unas condiciones sustancialmente diferentes a las que se tenían previstas en los regímenes anteriores2. 5) Apeló esa decisión con fundamento en que el artículo 1 de la Ley 923 de 2004, el Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004 sí son aplicables al personal que ya se encontraba retirado y que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición del mencionado decreto e indicó que no solicitó la 2 Proceso con radicación no. 05001-33-33-033-2018-00421-00/01 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela aplicación retroactiva de la ley, sino la aplicación de la norma a partir de su vigencia en su interpretación más favorable. 6) A través de sentencia de 15 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión en razón a que no resulta aplicable lo previsto en el Decreto 2070, pues el mismo fue declarado inexequible a través de la sentencia C- 432 de 2004 y, a su vez, la aplicación del Decreto 4433 de 2004 se condicionó a partir de los criterios objetivos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que en su artículo 1 fijó como alcance de la misma la regulación de las situaciones producidas a partir de su vigencia -30 de diciembre de 2004- por lo que al momento de retiro del actor estaba vigente el Decreto 2063 de 1984, siendo esa la norma aplicable al caso. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte actora reprochó la sentencia de 15 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, en su criterio, esa autoridad incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En cuanto al defecto sustantivo por la indebida aplicación de las normas manifestó que debe aplicarse la norma más favorable, esto es, el Decreto 4433 de 2004, y que se le debe respetar el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de los pensionados reconocido en la Constitución Política de 1991.

Frente al desconocimiento del precedente indicó que el tribunal no valoró las sentencias C-891A de 1 de noviembre de 2006, C-926 del 08 de noviembre de 2006, C-568 del 19 de octubre de 2016, C-891A del 01 de noviembre de 2006 y C-281 de 1994 de la Corte Constitucional en las cuales se indicó que los beneficiarios del sistema pensional tienen derecho a la protección del poder adquisitivo de sus pensiones.

Finalmente, en relación con la violación directa de la Constitución manifestó que se vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, vida, igualdad y mínimo vital pues se debe mantener el poder adquisitivo de la pensión. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA SEXTA DE DECISIÓN el 15 de agosto de 2023 en el proceso con Rad. 050013333 033 2018 00421 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales.” (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – Negrillas del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 15 de febrero de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, así como la vinculación al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al titular del Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral de Medellín, entregándoles copia de la demanda y los anexos. 5.

Intervenciones de las autoridades demandadas El Tribunal Administrativo de Antioquia expuso sus argumentos de contestación e indicó, en síntesis, que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, toda vez que la sentencia se profirió con el debido fundamento normativo y jurisprudencial sobre la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro y no se encontró viable la aplicación del Decreto 2070 de 2003, de la Ley 923 de 2004 ni del Decreto 4433 de 2004, motivo por el cual solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín manifestó que la acción de tutela no está dirigida contra esa autoridad judicial, razón por la cual solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa, y manifestó que en todo caso la tutela no cumple con los requisitos de procedencia pues lo que se pretende utilizarla como una instancia adicional al proceso.

La Caja de Retiros de las Policía Nacional solicitó su desvinculación de la causa por pasiva toda vez que la tutela únicamente cursa contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, y solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, puesto que no existe violación a los derechos fundamentales del actor y lo único que pretende es utilizar la acción como una instancia adicional al proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación, 2) finalidad de la acción de tutela y 3) el caso concreto. 1.

Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación En primer término, es preciso señalar que, en su informe de respuesta, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín y CASUR solicitaron ser desvinculados del presente trámite por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que la presunta vulneración de los derechos fundamentales se le atribuyó al Tribunal Administrativo de Antioquia; no obstante, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a tal solicitud en consideración a que su vinculación se dio como terceros con interés, por cuanto el primero fue el juez de primera instancia y el segundo actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-033-2018-00421-00/01, razón por la cual les asiste interés en el asunto y, por tanto, se negará dicha solicitud 2.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 3.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 15 de agosto de 2023, proferida por dicha autoridad judicial.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto del defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución y la negará respecto del desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: 3.1 Análisis del defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución. 1) La parte actora afirmó que se configuró un defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, toda vez que sí le resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 por favorabilidad y que se le debe respetar el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de los pensionados reconocido en la Constitución Política de 1991. 2) De igual forma, manifestó que se incurrió en una violación directa de la Constitución por cuanto se vulneraron sus derechos fundamentales del debido 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela proceso, vida, igualdad y mínimo vital pues se debe mantener el poder adquisitivo de la pensión. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en la Ley 923 de 2004, el Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, se le debía mantener el poder adquisitivo de su pensión y era posible reliquidar su asignación de retiro. 4) En efecto, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que se desconoció la aplicación de la Ley 923 de 2004, el Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004 para los agentes de la policía nacional que ya ostentaban en cargo de retirados. 5) Por su parte, en el fallo de 15 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inconstitucional en sentencia C-432 de 2004, y que el Decreto 443 de 2004 rige a partir del 30 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 de 2004, motivo por el cual la norma aplicable para la asignación de retiro del actor es el Decreto 2063 de 1984. 6) En consecuencia, su asignación de retiro se realizó en debida forma y no había lugar a reliquidarla, en los siguientes términos: “En primer lugar, debe indicarse que no resulta aplicable lo previsto en el Decreto 2070, pues el mismo fue declarado inexequible a través de la sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, en donde se dijo: (…) Lo que significa que la situación que invoca el demandante a partir del Decreto 2070 de 2003, no puede ser analizada sobre la base de normas que desaparecieron del ordenamiento jurídico, toda vez que para poder hablar, en este caso, de un derecho adquirido o una situación jurídica definida era indispensable que se le hubiere aplicado tal Decreto, si hubiere lugar a ello, en el período transcurrido entre su publicación y la declaratoria de inexequibilidad, situación que no ocurrió, tal como lo indicó el A Quo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela Ahora bien, respecto a la aplicación del Decreto 4433 de 2004 para situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que dicha norma fue expedida a partir de los criterios y objetivos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que, a su vez, desde su artículo 1° fijó como alcance de la misma la regulación de las situaciones producidas a partir de su vigencia -es decir, a partir del 30 de diciembre de 2004- y con sujeción a su propio contenido normativo, sin que se haya previsto algún caso de aplicación retroactiva de la Ley Teniendo en cuenta lo anterior, pasará la Sala a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado por el demandante.

(…)” 7) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se dé aplicación a la Ley 923 de 2004, el Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, con el fin de que se reconozca que tiene derecho a su reasignación de retiro. 8) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto sustantivo a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en la providencia que resolvió en cuestión como se expuso en precedencia. 9) Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate que era propio del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 10) En ese orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto del defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución. 3.2 Análisis de los requisitos generales de procedencia Al respecto, para la Sala respecto del desconocimiento del precedente se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez3; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala v) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es el desconocimiento del precedente, argumento que no constituye una reiteración de lo debatido en el proceso disciplinario. 3.3 Análisis del desconocimiento del precedente 1) En cuanto a este cargo, el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada omitió hacer un estudio de las sentencias C-891A de 1 de noviembre de 2006, C-926 del 08 de noviembre de 2006, C-568 del 19 de octubre de 2016 y C-281 de 1994 de la Corte Constitucional en las cuales se indicó que los beneficiarios del sistema pensional tienen derecho a la protección del poder adquisitivo de sus pensiones. 2) En primer término, frente a la sentencia C-891A de 1 de noviembre de 2006 la Sala advierte que allí se trató de un proceso en el que se demandó por inconstitucional el artículo 8 (parcial) de la Ley 171 de 1961, en la cual se le declaró exequible bajo el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, es decir, no es un caso que tenga relación con el asunto para determinar la vigencia del Decreto 2063 de 1984 o la aplicación retroactiva del Decreto 4433 de 2004. 3) Respecto de la inobservancia de la sentencia C-926 del 08 de noviembre de 2006, se tiene que en esa oportunidad se demandó por inconstitucional el artículo 27 del Decreto Ley 1900 de 1990 y se declaró exequible dicha norma, por cuanto el presidente de la Republica tenía la facultad extraordinaria para proferir dicho decreto Ley, en consecuencia, en ese caso tampoco se resolvió nada relacionado con la situación del actor. 3 La providencia cuestionada fue proferida el 15 de agosto de 2023 y la tutela se presentó el 13 de febrero de 2024, de modo que si no pasaran 6 meses entre esas fechas, mucho menos desde la notificación. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela 4) De igual forma, se observa que en la providencia C-568 del 19 de octubre de 2016 se demandó por inconstitucionalidad el artículo 62 de la Ley 90 de 1946 sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de las viudas o viudos que contraigan nuevo matrimonio y se declaró inexequible tal disposición por considerar que la pensión de sobrevivientes es imprescriptible, situación que no guarda relación con el caso concreto. 5) Finalmente, frente a la sentencia C-281 de 1994 se trata de una demanda por inconstitucionalidad en contra de los Decretos 2730 de 1984, 80 de 1987 y 1787 de 1990 que, si bien puede considerarse que tiene relación con el caso en concreto porque allí se cuestionó la constitucionalidad del Decreto 2730 de 1894, lo cierto es que los reparos de dicha demanda se fundaron en que al ser derogada la Constitución de 1886 por extensión debían quedar derogados los citados decretos, ante la cual la Corte Constitucional manifestó que la expedición de la Constitución Política de 1991 no implicó la derogatoria en bloque de todas las normas integrantes del orden jurídico Colombiano, por lo que tampoco se advierte el desconocimiento de dicha providencia. 6) En suma, tras analizar las sentencias mencionadas como inobservadas, la Sala constató que todas contenían situaciones fácticas diferentes y no son aplicables al caso en concreto en tanto no tienen relación con lo aquí alegado. 7) En consecuencia, la Sala negará el desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Deniégase las solicitudes de desvinculación formuladas por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín y CASUR 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00699-00 Demandante: Gerardo Antonio Marulanda Acción de tutela 2º) Declárase improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Niégase el amparo invocado, respecto desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213