CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06226-01. Accionante: Nelly Cecilia Samper Núñez. Accionados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL RECURSO DE IMPUGNACIÓN – El contenido de la impugnación debe guardar congruencia con la demanda inicial / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La demanda de tutela no relacionó concretamente los argumentos de la decisión atacada con la vulneración alegada a los derechos fundamentales de la accionante.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación instaurada por Nelly Cecilia Samper Núñez contra la sentencia del 16 de febrero de 20231, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de noviembre de 2022, la señora Nelly Cecilia Samper Núñez instauró una demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, mínimo vital y seguridad social. 1 Que ingresó para fallo el 17 de marzo de 2023 1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01.

Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2. Hechos relevantes Nelly Cecilia Samper Núñez, beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, solicitó su pensión de vejez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)2, por lo que esta entidad expidió la Resolución 4317 de 2017, en la que reconoció dicha prestación económica, con fundamento en la Ley 797 de 2003 y condicionando su pago al retiro del servicio.

Inconforme con este acto administrativo, interpuso el recurso de reposición, resuelto a través de la Resolución 0067 de 2018, confirmando la decisión. Contra estas determinaciones, la interesada interpuso el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su demanda pretendía, entre otras cosas, la reliquidación de su pensión de vejez, como docente oficial, en virtud de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, así como también la concurrencia de pagos entre su salario y su pensión, pues consideraba que el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 también implicaba mantener esta potestad del magisterio oficial.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 25 de mayo de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Samper Núñez, pues encontró que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 y que debía aplicarse, como consecuencia, la Ley 71 de 1988. En ese sentido, declaró la nulidad de las resoluciones expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y le ordenó pagar la pensión de vejez de la demandante bajo los parámetros de la normativa aplicable.

Por otra parte, fundamentado en el artículo 45 del Decreto-Ley 1278 de 2002, negó el reconocimiento, y posterior ajuste de las mesadas, del pago concurrente del salario como docente oficial y de su pensión de vejez, pues el a quo consideró 2 Entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01.

Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) que tal posibilidad había desaparecido para enero de 2003, momento en el que la señora Samper Núñez empezó a trabajar como docente oficial. La parte actora apeló dicha providencia, insistiendo en la potestad de los docentes oficiales para recibir una doble asignación del tesoro público, cuando esta se deriva de su salario y su pensión de vejez.

Su conocimiento correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia a través de la sentencia del 4 de agosto de 2022. No obstante, si bien la motivación de su providencia reconoce la compatibilidad entre el pago concurrente de la pensión de vejez por una entidad pública y salario devengado por los docentes oficiales, siempre que ambos hayan provenido del ejercicio de la profesión educativa, el estudio que hizo frente al caso de la señora Samper Núñez llevó a esta Corporación a concluir que no podía aplicarse esa prerrogativa del magisterio, por lo que confirmó la negativa de esa pretensión de la demandante. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 4 de agosto de 2022, dictada por la autoridad judicial accionada, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo al no aplicarle el régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, que remite a la aplicación de la Ley 91 de 1989 y 71 de 1988, régimen pensional que pide que le sea aplicado.

Entre los aspectos discutidos está el Ingreso Base de Liquidación, que, afirma, no puede ser el propio de la Ley 100 de 1993, pues su artículo 279 reconoció al magisterio, específicamente, como régimen exceptuado, lo que fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Así mismo, como soporte jurisprudencial, hace una cita y referencia extensa de diferentes sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que soportan esta línea argumentativa. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01. Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4.1. Mediante el auto admisorio del 30 de noviembre de 2022, la Sección Cuarta notificó a la parte accionada y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ministerio de Educación Nacional), como tercero interesado. 4.2.

La Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció en el presente proceso. 4.3. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a la demanda y manifestó que, no obstante la diferencia de argumentos presentados en su providencia y la del Consejo de Estado, ambos coincidían en negar la concurrencia del pago de salario y pensión de vejez de la accionante, y en reconocer que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988. 4.4.

El Ministerio de Educación Nacional considera que la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue proferida en derecho y respetando los principios de autonomía e independencia judicial. Así mismo, indicó que esta decisión no vulneró derechos fundamentales ni propició un perjuicio irremediable. Finalmente, pidió ser desvinculado, pues no es la entidad acusada de cometer vulneraciones y la eventual sentencia que se profiera no le generaría efectos. 5.

La sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 16 de febrero de 2023, declaró improcedente el amparo solicitado, dado que no encontró que la discusión planteada tuviese relevancia constitucional, pues identificó que la tutela no tenía una relación de incidencia sobre la decisión atacada3.

Luego de estudiar los argumentos de la demanda, esa Sección señaló que la apelación en el proceso de origen, y que provocó la decisión de segunda instancia4, giraron en torno al reconocimiento del derecho al pago concurrente 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 4 de agosto de 2022, Radicado 25000-23-42-000-2018-00956-01. 3 Para ello, se valió de la Sentencia de Unificación del 5 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, y la T-248 de 2018 de la Corte Constitucional. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01.

Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) entre el sueldo de docente oficial y la pensión de vejez, mientras que en el escrito actual, si bien afirma la existencia de un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, se dirige a evidenciar que la normativa aplicable era la Ley 71 de 1988, por la calidad de docente que ostentaba.

En ese sentido, ante la falta de congruencia entre la inconformidad del proceso original y la planteada en el actual, la Sección Cuarta de la Corporación consideró que no se satisfacía el requisito de relevancia constitucional. 6. La impugnación La parte demandante alegó que no se hizo un análisis razonable del caso e identifica que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca también incurrió en una violación directa de la Constitución Política.

A diferencia del escrito inicial, la impugnación gira en torno a la compatibilidad de la pensión de vejez y el sueldo de los docentes oficiales, al mismo tiempo que reconoce su satisfacción en el reconocimiento en materia pensional que hicieron las autoridades accionadas al aplicar la Ley 71 de 1988. Por lo demás, insiste en los defectos alegados y la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La actora, en principio, alegó que las autoridades accionadas desconocieron el régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 y omitieron aplicar la Ley 71 de 1988 y, a través del recurso de impugnación, no solo reconoció que ambas recurrieron a esta normativa al acceder parcialmente a sus pretensiones, sino que cambió su argumentación frente a su escrito inicial.

En esta oportunidad, alega un nuevo defecto, como lo es la vulneración directa a la Constitución y, al mismo tiempo, cambia su razonamiento: de la cuestión de la norma procedente, a la compatibilidad entre el pago simultáneo del salario de la docente oficial y su pensión de vejez. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01. Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez.

Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Esta Sala debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues, como bien lo advirtió inicialmente la Sección Cuarta frente a los motivos de la apelación en el proceso original y los expuestos en la acción de tutela, no hay coherencia entre unos y otros, por lo que, previamente, no existía una correlación entre la inconformidad presentada en la presente demanda y los razonamientos expuestos por las autoridades accionadas.

A pesar de que el escrito de impugnación responde a las observaciones hechas por la Sección Cuarta, debe advertirse que existe una incongruencia insuperable entre lo expuesto en el primer escrito y lo que ahora se estudia, circunstancia que, de ser pasada por alto, comprometería gravemente el derecho al debido proceso de las autoridades accionadas, en especial, lo relativo a su derecho de defensa.

Como principio, la congruencia está prevista, entre otras normas, en el artículo 281 del Código General del Proceso, y limita el poder decisorio del juez5. Al respecto, esta Subsección ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la modificación de la causa petendi en la impugnación6, en las que se determinó que debe existir una relación necesaria y suficiente entre el escrito inicial, y los recursos que lo reafirman ante autoridades superiores, so pena de comprometer la congruencia que debe tener la sentencia con los hechos y consecuencias jurídicas pretendidas.

Por lo tanto, esta Sala tampoco encuentra que la presente acción de tutela cumpla con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades7, en vista de que la cuestión planteada en la demanda de tutela original, no formulaba, realmente, una censura seria frente a las decisiones de las autoridades accionadas y, por otro lado, el escrito de impugnación difiere, de manera sustancial, frente a los argumentos iniciales y resueltos por la Sección Cuarta, como para ser considerado un reproche que amerite una reconsideración a la decisión tomada en primera instancia. 7 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 6 Ver, entre otros, las sentencias proferidas en los siguientes radicados de esta subsección: 58.894 y 59.381. 5 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubiere sido alegadas si así lo exige la ley 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06226-01.

Actor: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandado: Sección Segunda del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Así las cosas, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de febrero de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 7