Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-008-2015-00940-01 (28641) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Demandado: U.A.E. DIAN Temas: Renta 2010.

Inversión en activos fijos reales productivos. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 3 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación Oficial de revisión No. 052412014000028 del 14 de marzo de 2014, proferida por la División de gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali.

Resolución No. 900.242 del 27 de marzo de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial descrita anteriormente..

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos en la declaración de renta del año 2010 cumple con los requisitos previstos por en el artículo 158-3 del E.T. y el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 y por lo tanto EPSA S.A. E.S.P no adeuda suma alguna por concepto de sanción por inexactitud en la misma declaración privada, en consecuencia, reconocer la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010.

TERCERO: Sin condena en costas (…)» ANTECEDENTES El 21 de abril de 2011, la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la cual liquidó un saldo a pagar de $120.933.759.0001. El 15 de julio de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali profirió el Requerimiento Especial 1 Fl. 23 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 052382013000068, en el que propuso modificar la referida declaración, para desconocer del renglón de deducción inversiones en activos fijos la suma de $50.909.317.000, e imponer sanción por inexactitud de $26.880.120.0002.

Previa respuesta al requerimiento especial3, el 14 de marzo de 2014 la División de Gestión de Liquidación de la mencionada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 052412014000028, que acogió las glosas formuladas4, acto contra el cual se interpuso recurso de reconsideración5, decidido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 900242 de 27 de marzo de 2015, que lo confirmó6.

DEMANDA La Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA Que se declaren nulos en su totalidad los siguientes Actos Administrativos: (i) La Liquidación Oficial de Revisión No. 052412014000028 del 14 de marzo de 2014, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN modificó la Declaración del impuesto sobre la Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2010 del contribuyente EMPRESA DE ENERGIA DEL PACÍFICO S.A. - E.S.P. (en adelante “EPSA” o “La Compañía”), y;

(ii) La Resolución No. 900.242 del 27 de marzo de 2015, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN resolvió el Recurso de Reconsideración confirmando la Liquidación Oficial de Revisión No. 052412014000028 del 14 de marzo de 2014.

En conjunto, nos referiremos a estas Resoluciones como los “Actos Administrativos”. SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora, mediante la declaración de que la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al periodo gravable 2010 presentada por EPSA, ha quedado en firme en todos sus aspectos.

TERCERA De manera subsidiaria, y sólo en caso de no prosperar la pretensión principal, solicitamos se revoque la sanción por inexactitud dado que no se configuran los presupuestos de derecho que la hacen procedente. Además, teniendo en cuenta que en todo caso, se presenta una causal excluyente de inexactitud al configurarse una clara diferencia de criterios respecto de la interpretación del derecho aplicable.» 2 Fls. 1021-1035 c.a. 3 Fl. 104-1115 c.a. 4 Fls. 1571-1591 c.a. 5 Fls. 1596-1631 c.a. 6 Fls. 1653-1663 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Invocó como disposiciones violadas, los artículos 29 y 95-9 de la Constitución Política; 127-1, 158-3, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 1.° al 5.° del Decreto 1766 de 2004 y, 27 y 28 del Código Civil.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 158-3 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Y DE LOS ARTÍCULOS 1, 2, 3 Y 4 DEL DECRETO 1766 DE 2004 TODA VEZ QUE LA DIAN DESCONOCE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN POR INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS» La sociedad cumplió los requisitos legales para obtener la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos.

La inversión de la sociedad, a través de los contratos de leasing suscritos con Banco de Occidente, se concretó en los bienes que, en conjunto, conformarían la Central Hidroeléctrica Cucuana, los cuales son corporales y perceptibles por los sentidos. No se trataba de la adquisición de un único bien, sino de una serie de elementos, maquinaria y terrenos que harían posible el desarrollo y materialización del proyecto.

No le asiste razón a la DIAN al señalar que, «en la vigencia fiscal 2010 no existía el bien objeto de la deducción solicitada», porque en ese año existían estudios de factibilidad con diseños preliminares, ofertas de proveedores y aprobación de los contratistas, aspectos materializados desde la suscripción de los contratos de leasing y acordes con la jurisprudencia7, que concluyó que la inversión se entiende realizada con la suscripción de los contratos.

El beneficio previsto en el artículo 158-3 del ET está sujeto a que los activos estén vinculados de manera directa y permanente con la actividad productora de renta, lo que ocurre en este caso, pues la central hidroeléctrica es un activo para la generación de energía eléctrica, que se acompasa con el objeto social principal de la compañía de «Atender la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía…».

No se cuestionó como requisito que los activos fijos sean depreciables o amortizables. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 1766 DE 2004, TODA VEZ QUE LA DIAN CITA PERO NO APLICA ESTA NORMA» El artículo 4.° del Decreto 1766 de 2004, prevé que la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos, mediante contratos de leasing financiero, procede en el período en que estos se suscriben.

La Administración desconoce los principios de equidad, igualdad, justicia y confianza legítima, pues no asumió una posición uniforme respecto al momento en que se debe solicitar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, ya que en otro proceso8 rechazó la deducción, con fundamento en 7 Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 18983 8 Sentencia del 4 de noviembre de 2015, exp. 21151, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que se debió solicitar en el período gravable en el que se suscribió el contrato de leasing financiero.

EPSA acató la normativa aplicable, en tanto acudió al contrato de leasing para financiar el proyecto, pactó la opción irrevocable de compra y en el período de suscripción de los contratos -año 2010- dedujo de su renta 30 % del costo del activo fijo real productivo. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR FALSA MOTIVACIÓN, EN TANTO QUE LA ADMINISTRACIÓN DESCONOCE EL HECHO DE QUE LA INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS POR PARTE DE EPSA SE DIO EL 29 DE NOVIEMBRE DE 2010 CON LA SUSCRIPCIÓN DE LOS DOS CONTRATOS DE LEASING CON OPCIÓN IRREVOCABLE DE COMPRA SUSCRITOS CON EL BANCO DE OCCIDENTE, CONTRATOS QUE SE ENCUENTRAN VÁLIDAMENTE CELEBRADOS» La inversión en la Central Hidroeléctrica Cucuana se financió mediante dos contratos de leasing con el Banco de Occidente, cuya existencia y momento de suscripción no es discutida por la DIAN.

Desde la firma de los contratos de leasing financiero -29 de noviembre de 2010-, el Banco de Occidente estaba facultado para iniciar los procesos de importación y adquisición de los bienes necesarios para la realización de la hidroeléctrica, sin que se exija para su perfeccionamiento la existencia de los bienes al momento de la suscripción, porque el contrato nace al mundo jurídico por el consentimiento de las partes, con lo cual surgen obligaciones para el locatario -pago de los cánones- y para la entidad de leasing -conceder el uso y goce del bien- El artículo 5.° del Decreto 1766 de 2004 establece que, cuando por cualquier circunstancia no se materialice o se ejerza la opción irrevocable de compra, se debe restituir la deducción especial como renta líquida gravable, previsión que ratifica que la deducción se solicita cuando se suscribe el contrato.

La DIAN desconoció que no todos los contratos de leasing describen la totalidad de los bienes que se van a adquirir, ni contienen el valor exacto del canon que mensualmente ha de pagar el locatario desde su suscripción, y que en estos se establece que la forma de calcular el canon dependerá de los desembolsos que realice el banco e incluyen el costo financiero que equivale al DTF, más un porcentaje adicional por trimestre anticipado. «VIOLACIÓN DE LA LEY POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DEL DECRETO 1766 DE 2004, YA QUE EL PRIMERO CONSAGRA EL DERECHO A LA DEDUCCIÓN ESPECIAL EN EL “PERÍODO EN EL CUAL SE SUSCRIBE EL CONTRATO”, Y OTORGA A LA DIAN LA FACULTAD DE EXIGIR EL REINTEGRO DE LA DEDUCCIÓN, CUANDO POR CUALQUIER CIRCUNSTANCIA “NO SE MATERIALICE LA OPCIÓN IRREVOCABLE DE COMPRA» La DIAN interpretó de forma errada los artículos 4.° y 5.° del Decreto 1766 de 2004, según los cuales procede la deducción cuando los activos se adquieren mediante el sistema leasing, se ejerce la opción irrevocable de compra y se solicita en el período gravable de suscripción del contrato.

Si no se ejerce la opción irrevocable de compra, se debe restituir el beneficio fiscal llevándolo como renta líquida gravable en la declaración del impuesto del periodo en que ello ocurra. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 127-1 DEL ET TODA VEZ QUE DICHA NORMA NO ES APLICABLE AL CASO EN DISCUSIÓN, YA QUE LA NORMA APLICABLE AL CASO ES EL DECRETO 1766 DE 2004.

EL ARTÍCULO 127-1 DEL ET REGULA UNA DEDUCCIÓN GENERAL, POR EL CONTRARIO, EL ARTÍCULO 158-3 DEL ET Y EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 1766 DE 2004 REGULAN LA DEDUCCIÓN ESPECIAL A TRAVÉS DE LEASING CON OPCIÓN IRREVOCABLE DE COMPRA» No aplica el artículo 127-1 del ET, porque la sociedad solo podía registrar en el activo los bienes en la medida en que fueran importados, adquiridos y/o construidos por el Banco de Occidente, y en que se hicieran las respectivas entregas parciales.

Esta norma no regula la contabilización cuando el activo financiado no es un bien terminado, sino cuando es un bien construido o desarrollado por el contribuyente o por terceros, o cuando corresponde a obras, cuya construcción tome más de un periodo gravable. Según la técnica contable, en el contrato de leasing financiero el arrendador incluye en sus cuentas por cobrar la inversión realizada en el activo dado en leasing, pero no la registra en su patrimonio.

Por ello, el Banco de Occidente registró la inversión como un crédito mercantil a favor de EPSA, con número de obligación 180069468. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR FALSA MOTIVACIÓN PUES LA REALIDAD NO CONCUERDA CON EL ESCENARIO FÁCTICO QUE LA ADMINISTRACIÓN SUPUSO QUE EXISTÍA AL TOMAR LA DECISIÓN» La DIAN confundió la inversión en activos fijos con la compra de un activo fijo, y exigió requisitos no previstos, pues no evidenció que: i) la inversión de EPSA, mediante contratos de leasing, no se dirigió a la adquisición de un único bien corporal que tuviera la calidad de activo fijo real productivo, y se concretó en bienes que, en conjunto, integrarían la Central Hidroeléctrica Cucuana y, ii) el activo fijo real productivo era la Central Hidroeléctrica Cucuana, y no la maquinaria, tubería o equipo respecto de los cuales exigió el cumplimiento de los requisitos del Decreto 1766 de 2004. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 27 Y 28 DEL CÓDIGO CIVIL, AL PRETENDER DAR UN ALCANCE DISTINTO AL NATURAL Y OBVIO DE LAS PALABRAS, UTILIZADAS POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 158-3 DEL ET Y EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 1766 DE 2004, QUE OTORGÓ EL DERECHO A LA DEDUCCIÓN ESPECIAL CON LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS TRATÁNDOSE DE LEASING» Según la legislación civil, los artículos 158-3 del ET y 4.° del Decreto 1766 de 2004 disponen que, si se realiza una inversión mediante leasing, la deducción se reclama en el año de suscripción del contrato, bajo el supuesto de que el adquirente se compromete de manera irrevocable a ejercer la opción de compra, y el otorgante a suministrar los recursos económicos necesarios para la realización de la inversión. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE, POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, YA QUE EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LAS AUTORIDADES SE EXTRALIMITAN EN SUS FUNCIONES AL DESCONOCER EL DERECHO OTORGADO A EPSA POR EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 1766 DE 2004» Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Los actos acusados son nulos, porque la DIAN extralimitó las funciones establecidas en el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008, al considerar que, para la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en el año 2010, las obligaciones y compras de bienes y terreros debieron ejecutarse en ese periodo, lo cual desconoce que, para el nacimiento del contrato de leasing, no se requiere la existencia o la entrega de la cosa9. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 95 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL ARTÍCULO 683 DEL ET, TODA VEZ QUE LA DIAN, PRETENDE QUE EPSA COADYUVE CON LAS CARGAS PÚBLICAS DE LA NACIÓN CON MÁS DE LO QUE LA LEY HA QUERIDO» La DIAN le impuso a EPSA, sin justificación, una carga desigual, injusta e inequitativa, pues cumplió los requisitos para la deducción. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR FALSA MOTIVACIÓN POR CUANTO LA ADMINISTRACIÓN OMITIÓ TENER EN CUENTA HECHOS QUE SÍ ESTABAN DEMOSTRADOS Y SI HUBIESEN SIDO CONSIDERADOS HABRÍAN CONDUCIDO A UNA DECISIÓN SUSTANCIALMENTE DIFERENTE» La eliminación de la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos por parte del Gobierno, a partir del año gravable 2011, no incidió en la suscripción del contrato de leasing para la financiación de la Central Hidroeléctrica Cucuana, pues la decisión de invertir y la selección del mecanismo de financiación se tomaron antes de la radicación del proyecto de ley.

Por lo tanto, no se puede desconocer el derecho de EPSA de financiar y construir la referida central mediante la figura de leasing. «NULIDAD POR VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, AL HABER HECHO CASO OMISO A LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA» Para probar la deducción, con la respuesta al requerimiento especial se aportaron 39 anexos -resoluciones, acuerdos municipales, de cooperación, licencias ambientales, especificaciones para contratar la realización de los estudios de factibilidad y diseño, estudios de conexión, contratos, análisis, certificaciones, informes, documentos de licitación, planos, solicitudes, actas de junta directiva, conceptos y contratos leasing-, que no fueron tenidos en cuenta por la DIAN. «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SON NULOS POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO POR IMPONER UNA SANCIÓN POR INEXACTITUD CUANDO NO EXISTE UN HECHO CONSTITUTIVO DE ELLA, PUES LA RAZÓN DE SER DE LA CONTROVERSIA ES LA FALTA DE APLICACIÓN O LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN QUE HACE LA DIAN CON RELACIÓN AL DERECHO CONSAGRADO EN LAS NORMAS EN EL “PERIODO EN EL CUAL SE SUSCRIBE EL CONTRATO”, HECHO QUE NO ESTÁ PREVISTO COMO HECHO SANCIONABLE» No procede la sanción por inexactitud, ya que EPSA declaró una deducción cierta, y la DIAN no desconoció los valores liquidados, no desvirtuó su veracidad, ni demostró que fueran falsos o inexistentes, en tanto que simplemente afirmó que, por falta de cumplimiento de los requisitos legales, no procedía la referida deducción. Además, existe una diferencia de criterios, porque EPSA interpretó la normativa aplicable de manera distinta a la 9 Cito a Sergio Rodríguez Azuero.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 formulada por la DIAN, quien desconoce su alcance, tenor literal y ámbito de aplicación. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El rechazo de la deducción no se dio por corresponder a otra vigencia, y si bien el contrato de leasing financiero se celebró en debida forma, las inversiones realizadas a su amparo no dan derecho a la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET.

Aunque el artículo 4.° del Decreto 1766 de 2004 establece que la citada deducción puede solicitarse en el año de suscripción del contrato de leasing, la inversión debe cumplir otros requisitos legales. Por ello, además de la opción irrevocable de compra del activo, su adquisición debía ayudar al incremento de la rentabilidad. La actora incumplió las exigencias para acceder al beneficio tributario, pues se requería que el bien existiera de forma tangible, se entregara al locatario para ser utilizado de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, y que, en cumplimiento del numeral 2 del artículo 127-1 del ET, la inversión se reflejara como activo y pasivo en el patrimonio bruto de la contribuyente.

Bajo esos supuestos, con la firma del contrato no se habían adquirido bienes por la entidad financiera, y por tanto no era posible contabilizarlos y darles el tratamiento fiscal correspondiente, ya que la inversión no recayó sobre un bien tangible -central hidroeléctrica-, sino sobre bienes que iban a adquirir en un futuro indeterminado.

Como en el contrato de leasing financiero 18069468-EP-CO-407-2010 del 29 de noviembre de 2010, no existen las escrituras de los predios en los que se proyectó realizar la construcción, no era posible establecer el valor de la enajenación para determinar el canon en favor de la entidad financiera, ni su registro en la contabilidad, a lo cual se suma que la oferta de los contratistas solo se aceptó en febrero de 2011, y las erogaciones, objeto de inversión, se materializaron en ese año. Los activos que dan derecho a la deducción son los que se deprecian o amortizan, aspecto sobre el que el artículo 135 del ET exceptuó los terrenos, con lo cual no procede la deducción del artículo 158-3 del ET para la adquisición de predios.

En el contrato de leasing no se determinaron los bienes que integran el contrato, ni se allegaron anexos que los relacionen, no existen facturas de compraventa, tampoco se llenaron los espacios de fecha de iniciación y terminación, y no se fijó el canon o la opción irrevocable de compra, por lo que no fue debidamente legalizado. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Teniendo en cuenta que la inversión en activos fijos reales productivos se registró en el año 2011, no procedía la deducción especial, porque para ese año la Ley 1430 de 2010 la eliminó. Además, no se cumplió el requisito relativo a que el bien participe de manera directa en la actividad productora de renta, pues la demandante acepta que esto se acreditó en el año 2015, cuando se depreció y amortizó. No se violó el principio de confianza legítima, porque la DIAN aplicó la Ley 1430 de 2010 -que dejó sin efecto ese beneficio tributario-, y la sociedad debía acreditar los requisitos para acceder a la deducción, y no aducir que en el futuro los iba a cumplir.

Los actos acusados están debidamente motivados, por cuanto se soportaron en hechos probados y en las normas que regulan la procedencia de la deducción. No se exigió que con la firma del contrato de leasing se entregaran los bienes objeto de la inversión, o que la deducción se pidiera al ejercer la opción de compra, sino que se determinaran con certeza los bienes que se pretendían llevar como inversión, para así individualizarlos como bienes tangibles y registrarlos en el patrimonio de la sociedad.

No se incurrió en una interpretación o aplicación errada de la ley, y se probó el incumplimiento de requisitos para acceder a la deducción especial, porque la sociedad pretendió cumplirlos en una vigencia diferente a la que se solicitó la deducción, inobservando el numeral 2 del artículo 127-1 del ET, que ordena la contabilización de la inversión en el patrimonio para que se tenga como efectivamente realizada.

Tampoco se dio una interpretación diferente a las normas que regulan el beneficio tributario, ya que la DIAN, al fiscalizar las obligaciones de la contribuyente, rechazó la deducción por el incumplimiento de requisitos legales, sin exigirle a la demandante una mayor carga fiscal de la que está prevista en la ley. Procede la sanción por inexactitud, por cuanto la contribuyente reclamó deducciones sin acreditar los requisitos legales, y no se configura una diferencia de criterios, sino el desconocimiento del derecho aplicable.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló los actos acusados, estableció como restablecimiento del derecho que la deducción debatida «cumple con los requisitos previstos por en el artículo 158-3 del E.T. y el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 y por lo tanto EPSA S.A. E.S.P no adeuda suma alguna por concepto de sanción por inexactitud», y se abstuvo de condenar en costas, de acuerdo con las siguientes consideraciones: En los contratos de leasing financiero 180-69468-EP-CO-407 y 180-69471-EP-CO- 406 del 29 de noviembre de 2010, se pactaron cláusulas de opción irrevocable Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de compra, por lo que jurisprudencialmente10, procedía reclamar el beneficio tributario en el año 2010.

En el folio 603 de los antecedentes administrativos obra el documento denominado «ANEXO 1», que sirve para cuantificar la inversión de EPSA, porque discrimina con precisión el costo de diferentes equipos, cuyas cifras están soportadas por investigaciones y análisis adelantados desde el año 2007, para la adquisición del leasing y la consolidación de la Central Hidroeléctrica Cucuana.

Sobre los espacios en blanco en la fecha de iniciación, terminación, pago del primer canon y fecha de la opción de compra, se advierte que los contratos de leasing financiero son atípicos y que las partes firmantes tienen un margen de discrecionalidad, máxime cuando en estos se dispuso que el Banco de Occidente consignaría la información faltante.

Respecto al tratamiento fiscal de los contratos de leasing financiero, la contribuyente, conforme con lo previsto en el numeral 2 del artículo 127-1 del ET, cumplió la obligación de registrar contablemente en su patrimonio el activo objeto de la inversión, llevándolo como activo -cuenta 1941- y como pasivo - cuenta 9190- en el año 2010, cuando se solicitó la deducción. Se precisa que: i) para la vigencia 2010, en la que se suscribieron los contratos de leasing financiero, la Central Hidroeléctrica Cucuana no existía, por ser una obra ingente; ii) no hay lugar a desconocer que EPSA estaba legalmente habilitada para solicitar la deducción en el año de suscripción del contrato y, iii) la inversión guarda identidad con su objeto social y participa en la actividad productora de renta.

Si bien prosperaron las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas, por cuanto no se justificó su imposición. RECURSOS DE APELACIÓN La DIAN recurrió la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: El artículo 158-3 del ET dispone que, para que opere la deducción, la inversión debe ser «efectivamente realizada», lo cual requiere que sea tangible y esté contabilizada en el patrimonio de la contribuyente -art. 127-1 Ib-.

No obstante, el a quo consideró que para acceder a la deducción bastaba con la suscripción del acuerdo de leasing con la entidad financiera, sin la certeza de que la inversión se realizara de forma efectiva en la vigencia en que se reclamó, momento que puede diferir de la fecha de suscripción del contrato. La existencia de una cláusula de irrevocabilidad en la compra no significa que el negocio sea inmutable, pues esta otorga posición de privilegio, pero no de inmutabilidad.

Y si bien se indica que la inversión se va a realizar, no existe 10 Sentencias de 14 de agosto de 2019 y 24 de marzo de 2022, expedientes. 22671 y 25238, C.P. Milton Chaves García, 16 de junio de 2022, Exp. 25085, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 certeza de ello, en tanto puede presentarse una eventualidad que impida su ejecución. No hay lugar a obtener un beneficio fiscal con una inversión futura sin materializar, en tanto constituye una expectativa, a lo cual se suma que los activos fijos reales productivos deben contabilizarse en los términos del artículo 127-1 del ET y, en ese sentido, ser depreciables o amortizables, lo que no ocurre sobre un bien que no existe.

El Tribunal valoró de manera errada el contrato de leasing financiero y la decisión está falsamente motivada, porque si bien los proyectos y estudios de factibilidad prueban que la inversión se iba a realizar, el acuerdo no acredita la inversión en activos fijos reales productivos ni el valor de la deducción, pues de este solo se extrae la expectativa de adquisición de bienes, sobre los que no hay claridad en su precio y que no pueden ser contabilizados, y menos aún depreciados o amortizados.

La actora aceptó la falta de individualización de los bienes, porque esperaba descuentos y ofertas, y que los predios, en los que se construiría la hidroeléctrica, no se habían adquirido al cierre de la vigencia auditada, sino en el año 2011, manifestaciones equivalen a confesiones sobre la falta de determinación del valor de los bienes y sobre la imposibilidad de reclamar la deducción en el año 2010.

El juez de instancia erró al suponer que el contenido de los espacios en blanco en el contrato de leasing financiero se podía inferir mediante el análisis de otros medios de prueba, pues ello constituye un indicio de que los bienes, que se llevaron como inversión en activos fijos reales productivos, no estaban individualizados y valorados, y de que el monto de la deducción no era una cifra cierta.

Se deben aplicar los artículos 127-1 del ET y 4.° del Decreto 1766 del 2004, porque la deducción cuestionada exige cumplir otros requisitos legales, como son que el bien se incorpore al patrimonio de la contribuyente, que coadyuve a la generación de la renta, que sea amortizable o depreciable y que se pueda individualizar y valorar para definir el monto de la deducción especial, lo que no ocurre en este caso, pues los bienes debían ser negociados e importados, los terrenos no se habían adquirido y, por tanto, era imposible contabilizarlos.

La demandada, por su parte, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la decisión que negó la condena en costas, por considerar que, si bien la imposición de la condena en costas opera de manera objetiva contra la parte vencida, sin que se requiera exigir constancia del pago de los servicios, con la demanda se allegaron «las facturas emitidas por ERNST & YOUNG S.A.S. por concepto de honorarios relacionados con la defensa ejercida por EPSA en el proceso de determinación del impuesto, así como certificado de esta firma de abogados, en el cual se detalla los valores facturados a EPSA y los honorarios pendientes por facturar relacionados con este proceso judicial».

Precisó que, como el asesoramiento legal se factura por etapas ligadas al progreso del proceso judicial, la compañía realiza pagos a la firma de abogados a medida que trascurre el proceso, y que la inexistencia del pago de una factura no podría dar lugar al rechazo de las costas, pues ese documento constituye Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 un título ejecutivo para su acreedor y en consecuencia la obligación de su pago ya está configurada.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 20 de mayo de 2024. Al ser innecesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar (art. 247 CPACA). La actora reiteró los argumentos de la demanda, avaló lo decidido por el Tribunal, e insistió en la procedencia de la condena en costas.

La DIAN, por su parte, solicitó revocar la sentencia apelada, porque se probó que la inversión en activos fijos reales productivos era una expectativa y no hacia parte del patrimonio de la demandante, aunado al incumplimiento de otros requisitos legales de la deducción. El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La consejera Myriam Stella Gutiérrez Arguello manifestó estar impedida para conocer del presente asunto, de conformidad con la causal establecida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP.

Lo anterior, por cuanto intervino en este proceso como apoderada de la parte demandante en primera instancia. La Sala considera que se configura la causal de impedimento invocada, toda vez que la doctora Gutiérrez Arguello fungió en el presente proceso como apoderada de la parte demandante11. En consecuencia, se declarará fundado el impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto.

Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP - EPSA, correspondiente al año gravable 2010. En los términos de los recursos de apelación formulados por las partes, demandante y demandada, corresponde establecer si: i) procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos reclamada por la demandante en su declaración de renta del año 2010 y, ii) hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada.

Deducción por inversión en activos fijos reales productivos La DIAN adujo que: i) el a quo interpretó de forma errónea los artículos 158-3 del ET y 4.° del Decreto Reglamentario 1766 del 2004; ii) inaplicó el artículo 127-1 del ET, que exige la contabilización del activo fijo real productivo adquirido mediante el contrato de leasing financiero e, iii) incurrió en indebida valoración probatoria, respecto de los contratos suscritos con Banco de 11 Fls. 1050-115 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Occidente, porque de estos solo surge una expectativa de adquisición de unos bienes y no una inversión «efectivamente realizada».

La actora, a su vez, considera que sí procede la deducción del artículo 158-3 del ET, toda vez que: i) solicitó el beneficio en el año 2010, periodo en el que suscribió los contratos de leasing financiero con opción irrevocable de compra; ii) la deducción recae sobre la hidroeléctrica y no sobre los bienes individualmente considerados, que en todo caso fueron individualizados en los contratos y, iii) registró en su contabilidad un activo y paralelamente un pasivo en aplicación del artículo 127-1 ET.

El artículo 158-3 del ET, vigente para el periodo en discusión, estableció que las personas naturales y jurídicas, contribuyentes del impuesto sobre la renta, podían deducir el treinta por ciento (30 %) del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1766 del 2004 que, en el artículo 2.°, definió los activos fijos reales productivos, como «los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente».

Sobre la oportunidad de la deducción, el artículo 3.° ib. indicó que se «deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien», en tanto el artículo 4.° señaló que, «cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, en todos los casos se deberá ejercer la opción irrevocable de compra.

El arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto». Se resalta. Al analizar la legalidad del artículo 2.° del Decreto 1766 de 2004, la Sección, además de distinguir el leasing operativo del leasing financiero, estableció que a los contratos de leasing financiero debe darse el tratamiento tributario y contable del artículo 127-1 [2.a] del ET y que ese tratamiento es compatible con la deducción especial del artículo 158-3 ejusdem12.

Acorde con lo anterior, la deducción especial por inversión en activos fijos del artículo 158-3 del ET se refiere al leasing financiero, lo que implica que desde el inicio del contrato de leasing el bien debe formar parte del patrimonio del arrendatario para fines contables y tributarios pues, de lo contrario, no sería una inversión sino un gasto.

Por lo tanto, solo es posible la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos si los bienes se registran como un activo del contribuyente. En lo pertinente, en sentencia de 4 de noviembre de 201513, esta Sección precisó: 12 Sentencia de 4 de noviembre de 2015. Exp. 21151, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 Sentencia de 4 de noviembre de 2015.

Exp. 21151, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia de 28 de septiembre de 2016, Exp. 20362, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 «[…] Por su parte, el artículo 4 del mismo decreto previó que “Cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, en todos los casos se deberá ejercer la opción irrevocable de compra” Y que “El arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato.” Es de anotar que el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004 constituye la regla general sobre la oportunidad en que debe solicitarse la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

Por ende, todos los contribuyentes que deseen acogerse a la deducción especial en mención deben solicitar la deducción en la declaración de renta del periodo en el cual se realiza la inversión. Esta regla cobija tanto a los bienes que se adquieren de manera directa como a los que se adquieren bajo la modalidad de leasing financiero. Sin embargo, cuando la inversión se hace mediante leasing financiero, el artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 establece, además, la opción o posibilidad de que el contribuyente (locatario) solicite la deducción especial en la declaración de renta del periodo en el que suscribió o firmó el contrato.

Lo anterior significa que el locatario en un contrato de leasing financiero puede pedir la deducción especial del artículo 158-1 del Estatuto Tributario en el periodo gravable en el que hace la inversión (que es cuando se da inicio al contrato y se registra el activo en su patrimonio) o en el año gravable en el que suscribe el contrato.

Ello, por cuanto no necesariamente la suscripción del contrato de leasing financiero coincide con la iniciación de este, pues, por lo general, se pacta como fecha de inicio del contrato la del inicio del plazo para el pago del canon. Y, se reitera, es la fecha de inicio la que determina los efectos tributarios y contables del contrato de leasing financiero, por cuanto es a partir de ese momento que la ley tributaria (artículo 127-1 numeral 2 literal a) del E.T), permite que los activos se incorporen al patrimonio del locatario, sin ser dueño, debido a que le da el tratamiento de inversión».

Se resalta. La expresión «podrá» del artículo 4.° del Decreto 1766 de 2004, implica el ejercicio de una opción o facultad, por lo que el contribuyente puede o no hacer uso de esta en el periodo gravable en el que suscribió el contrato de leasing. En el caso concreto, está acreditado que el 29 de noviembre de 2010, la actora suscribió con Banco de Occidente, el contrato de leasing financiero 180-69468- EP-CO-407-201014.

En este se indican como bienes objeto del contrato los siguientes: • LOTE DE TERRENO – RURAL, Denominado La Perla Casa de máquinas. • LOTE DE TERRENO – RURAL, Denominado La Riviera, Captación Cucuana. • Central Hidroeléctrica Cucuana, la cual comprende: equipos adquiridos de proveedores nacionales, túnel de conducción, vías de acceso, puentes, mantenimiento de vías, blindaje, casa de máquinas, obras de captación, línea eléctrica de conexión y otras que estén descritas en los planos incluidos en las Especificaciones Técnicas.

Lo anterior conforme a la Resolución No. 2411 del 19 de diciembre de 2008, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Tolima, los cuales se encuentran descritos en el anexo 1. En el contrato se indicó sobre los referidos bienes, lo siguiente: 14 Fls. 319-332 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • Los predios mencionados serán el resultado de la segregación de otro de mayor extensión, por lo cual los linderos citados son provisionales y los definitivos serán los que aparezcan en la escritura de segregación y el folio de matrícula inmobiliaria se conocerá una vez lo asigne la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué. • El locatario (EPSA) manifiesta que conoce y acepta que parte de los bienes a que se refiere el presente contrato se encuentran en proceso de construcción o adquisición, declarando conocer y aceptar las condiciones físicas, jurídicas y económicas de las construcción o adquisición, la elección del proveedor de la obra, así como toda la normatividad y condiciones existentes para toda construcción. • La descripción de los bienes está contenida en las escrituras públicas de adquisición de los lotes de terreno, y las facturas o documentos equivalentes que se recibirán de los proveedores en la medida que estos los emitan y que el valor de los mismos era «hasta por CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($148.249.469.092) moneda legal Colombiana, los cuales se encuentran descritos en el anexo 1». • Se estableció en la cláusula décima segunda la opción irrevocable de adquisición de los bienes materia del contrato.

Se acordó una duración de 144 meses, y se dejaron espacios en blanco respecto a la fecha de iniciación, terminación, fecha de pago del primer canon, el valor del primer canon, canon extraordinario, fecha de pago de la opción de adquisición y el valor de la opción. En la misma fecha la actora y Banco de Occidente suscribieron Contrato Leasing Financiero de Importación 180-69471 EP-CO-406-201015, en el cual las partes efectuaron las siguientes declaraciones: «2.- El LOCATARIO escogió previamente al proveedor de los bienes requeridos para la construcción de la Central Hidroeléctrica, el cual se encuentra en el exterior y se compromete a realizar la entrega CIF puerto colombiano. 3.- Teniendo en cuenta que los bienes arrendados y su proveedor se encuentran en el exterior, es necesario realizar la importación de tales bienes a Colombia. 4.- Teniendo en cuenta lo anterior, para celebrar el contrato requerido el LOCATARIO solicitó a EL BANCO la adquisición de los bienes del proveedor por él seleccionado y su importación. 5.

El BANCO recibirá del proveedor del exterior la(s) factura(s) que describe (n) los bienes requeridos por EL LOCATARIO, en la medida que se vayan cumpliendo los compromisos del proveedor. 6. Para el cabal cumplimiento de este contrato, a solicitud de EL LOCATARIO, EL BANCO tramitará Giro Directo a favor del proveedor, con base en la facturación correspondiente».

Se indicó que los bienes objeto del contrato, están relacionados en el «Anexo 1», y en la cláusula décima segunda se estableció la opción irrevocable de adquisición de los bienes materia del contrato. También se acordó como duración del contrato 144 meses, se dejaron espacios en blanco respecto a la 15 Fls. 333-343 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fecha de iniciación, terminación, fecha de pago del primer canon y canon y se acordó que el valor de los bienes del mencionado corresponde «hasta por VEINTIUN MIL SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($21.616.256.411)» La Sala observa que el referido «Anexo 116», que contiene la relación de los bienes mencionados en los contratos de leasing, enlista equipos eléctricos, hidromecánicos, mecánicos auxiliares, montaje mecánico, sistema de control y comunicaciones, subestación, obra y predios, los cuales suman en su totalidad $169.865.725.503, como se evidencia a continuación: El 18 de agosto de 2015, el Banco de Occidente certificó sobre los citados contratos, lo siguiente17: «(…) 2.

Que conforme a lo dispuesto en el Título Tercero, Capítulo Tercero, Numeral 1.1 de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1999 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria (actualmente Parte II, Título I, Capítulo V. Numeral 1.1 de la nueva Circular Básica Jurídica 29 de 2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia), los referidos contratos de leasing fueron suscritos el 29 de Noviembre de 2010, generándose a partir de dicha suscripción de manera formal y sustancial, la existencia de derechos y obligaciones para las partes como consecuencia del perfeccionamiento de los contratos de leasing financiero con opción irrevocable de compra. 3.

Que teniendo en cuenta lo anterior, así como la naturaleza de los bienes objeto de tales contratos y los procesos de adquisición de los mismos, la suscripción de los contratos se realizó con espacios en blanco respecto a fechas tales como las referentes a la iniciación y terminación de la operación, pago del primer canon y de la opción de compra, entre otros, siendo del caso mencionar que, de conformidad con las instrucciones de diligenciamiento establecidas en la Cláusula Cuarta de los referidos contratos de leasing, dichos espacios en blanco son diligenciados por el Banco en desarrollo de la respectiva operación de financiación.» Asimismo, se observa en los folios 676 y 686 del cuaderno de antecedentes, que el leasing financiero fue registrado en la contabilidad del año 2010 en la cuenta 1941 «Bienes adquiridos en “leasing financiero» y en la cuenta 9190 «Otras responsabilidades contingentes».

El 21 de abril de 2011, la actora presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la que registró en el renglón de deducción por inversión en activos fijos, la suma de $86.024.936.000, determinada de la siguiente forma: Otras centrales hidroeléctricas Inversión: $117.052.062.018 Valor deducción 30 %: $35.115.619.000 16 Fl. 332 c.p, en los cuales se detallan los bienes a adquirir, tales como, equipos hidráulicos, mecánicos, eléctricos y demás. 17 Fl. 310 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Central Hidroeléctrica Cucuana Inversión: $169.865.725.503 – $168.000.00018 = $169.697.725.504 Valor deducción 30 %: $50.909.317.000 La DIAN, en los actos acusados, modificó la declaración de renta del año 2010, en el sentido de desconocer en el renglón de deducción inversiones en activos fijos la suma de $50.909.317.000 e imponer una sanción por inexactitud de $26.880.120.000.

De acuerdo con lo informado por el Banco de Occidente, los desembolsos por parte de esa entidad en el marco del contrato iniciaron en el año 201119. Visto lo anterior, se advierte que, en el año 2010, la actora y Banco de Occidente suscribieron dos contratos de leasing, cuyo objeto era la adquisición e importación de bienes para la construcción de la Central Hidroeléctrica Cucuana, y que, en la declaración de renta de esa vigencia, la contribuyente registró la deducción por inversión de activos fijos derivada de los mencionados contratos, cuya ejecución inició en la vigencia 2011.

Según lo expuesto, no le asiste razón a la entidad demandada al señalar que el a quo, al aceptar la deducción declarada por la sociedad en el año 2010, incurrió en una interpretación errónea de los artículos 158-3 del ET y 4.° del Decreto 1766 de 2004, pues en los eventos en que la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante leasing financiero, el citado artículo 4.° faculta a la contribuyente para que solicite la deducción en el año de suscripción del contrato, pues tal registro no desatiende los requisitos de adquisición o participación directa en la actividad productora de renta.

En ese sentido, la Sección precisó que, «cuando el activo fijo real productivo sea adquirido mediante leasing financiero, el contribuyente puede optar por declarar la deducción especial en el año de suscripción del contrato, lo cual no desatiende los requisitos de adquisición o participación directa en la actividad productora de renta», y «que esa situación no se ve alterada por el hecho de que el bien objeto de la inversión no esté listo para usarse al finalizar el referido periodo gravable, habida cuenta de que la norma reglamentaria expresamente habilita al contribuyente para solicitar el beneficio en esa anualidad20».

De esta forma, el hecho de que en los contratos de leasing se pactara la adquisición de unos bienes en proceso de compra e importación por parte de la arrendadora, en la vigencia en que se suscribió el contrato, no constituye un presupuesto que impida que la contribuyente aceda a la deducción en ese año gravable, porque la entidad financiera, en el marco del acuerdo se obligó a adquirir el bien para el uso del locatario, y el artículo 4.° del Decreto 1766 de 2004 permite solicitar el beneficio en el año de suscripción del acuerdo, sin que se requiera la concurrencia con la materialización o el inicio efectivo del contrato, que para este caso ocurrió en el año 2011.

Cabe precisar que, a pesar de que se pacte una cláusula de irrevocabilidad en la compra, ello no conlleva a la certitud sobre la adquisición de los bienes objeto de inversión, en tanto que pueden presentarse eventualidades que impedirían su realización; sin embargo, tal hipótesis no limita la validez de la deducción 18 Predios que comprará el banco. 19 Fls. 436 y 531- 542 c.a. 20 Sentencias del 04 de noviembre de 2015, exp. 21151, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 28 de septiembre de 2016, exp. 20362, CP: Jorge Octavio Ramírez; del 29 de noviembre del 2017, exp. 20252, CP: Milton Chaves García; y del 24 de octubre del 2018, exp. 21516, CP: Julio Roberto Piza.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 solicitada, pues en previsión de lo anterior el artículo 5.° del Decreto 1766 de 2004, dispone que le corresponde al contribuyente reintegrar la deducción en el periodo que no se materialice la opción de compra.

Por lo tanto, para eventos como el presente, en el que la inversión en los activos fijos que harán parte de la hidroeléctrica se financia a través de un contrato de leasing financiero, lo relevante es que la adquisición verse sobre bienes tangibles, que estén involucrados en la actividad productora de renta y que se pacte la opción irrevocable de compra, lo cual considera la Sala que se encuentra cumplido, en tanto que: • Conforme a los apartes reseñados de los contratos de leasing y los documentos que lo complementan -Anexo 1-, los bienes objeto de adquisición por parte de la entidad financiera son equipos y maquinaria que integran en su conjunto la central hidroeléctrica. • Los bienes están involucrados en la actividad productora de renta -generación de energía eléctrica-, en concordancia con el objeto social de la contribuyente que se relaciona con las políticas, planes, proyectos para la generación, transmisión distribución y comercialización de energía. • En los contratos de leasing se pactó la opción irrevocable de compra, sobre los bienes que se obligó a adquirir la entidad financiera y que fueron contabilizados por la actora.

En relación con la falta de aplicación del artículo 127-1 del ET21, por cuanto los bienes que hacían parte de la inversión en la vigencia de suscripción de los contratos no estaban individualizados ni valorados y, por tanto, era imposible llevarlos a los registros contables, la Sala considera que no le asiste razón a la DIAN, teniendo en cuenta que esta norma se refiere a los efectos contables al «inicio» del contrato, momento que no necesariamente coincide con su suscripción22.

En ese sentido, no era procedente que la Administración exigiera que, en el año 2010, vigencia de celebración de los contratos de leasing, procediera a registrar los bienes objeto de estos, pues los acuerdos iniciaron su ejecución en el año 2011, y la norma reglamentaria del beneficio tributario -art. 4.° Decreto 1766 de 2004- le permitía a la sociedad llevar la deducción con la firma del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia que la contribuyente registró el leasing financiero en la contabilidad del año 2010, en la cuenta 1941 «Bienes adquiridos en “leasing financiero» y en la cuenta 9190 «Otras responsabilidades contingentes», de 21 «Artículo 127-1. Contratos de leasing. Los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra, que se celebren a partir del 1o. de enero de 1996, se regirán para efectos contables y tributarios por las siguientes reglas (…) 2.

Los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles, en la parte que correspondan a terreno, cualquiera que sea su plazo; los contratos de 'lease back' o retroarriendo, cualquiera que sea el activo fijo objeto de arrendamiento y el plazo de los mismos; y los contratos de arrendamiento financiero que versen sobre los bienes mencionados en el numeral anterior, pero cuyos plazos sean inferiores a los allí establecidos; tendrán para efectos contables y tributarios, el siguiente tratamiento: a. Al inicio del contrato, el arrendatario deberá registrar un activo y un pasivo por el valor total del bien objeto de arrendamiento.

Esto es, por una suma igual al valor presente de los cánones y opciones de compra pactados, calculado a la fecha de iniciación del contrato, y a la tasa pactada en el mismo. La suma registrada como pasivo por el arrendatario, debe coincidir con la registrada por el arrendador como activo monetario, en la cuenta de bienes dados en leasing.

En el evento de que el arrendatario vaya a hacer uso del descuento del impuesto a las ventas previsto en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario, deberá reclasificar el activo en tal monto, para registrar el impuesto a las ventas a descontar como un anticipo del impuesto de renta (…)». 22 En el mismo sentido, sentencia de 8 de agosto de 2024, Exp. 28392, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 acuerdo con la realidad económica de esa vigencia. Por lo tanto, sí registró en las cuentas de activos y pasivos la inversión, independiente que, de manera posterior, esto es, en la fecha de iniciación de los contratos los bienes objeto de contrato, realizara el traslado a las cuentas correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 127-1 del ET.

Por último, no se advierte una indebida valoración probatoria del a quo respecto de los contratos de leasing; por el contrario, en primera instancia se tuvieron en cuenta los antecedentes del proyecto, las condiciones de celebración de los referidos contratos, los bienes sobre los cuales se iba a efectuar la adquisición por parte de la entidad financiera y el registro en la contabilidad de la operación que efectuaron las partes del contrato.

En tales condiciones, no prosperan los cargos de apelación de la demandada, con lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. Condena en costas La actora solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la decisión que negó la condena en costas, toda vez que operan de manera objetiva contra la parte vencida y existe prueba de estas.

La Sala observa que el Tribunal no condenó en costas a la parte demandada, al advertir que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en primera instancia. El artículo 365 del Código General del Proceso23, señala, entre las reglas para la determinación de la condena en costas, que «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código» y que «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

(Se resalta) Al respecto, si bien en el presente asunto la DIAN resultó vencida en el proceso, se advierte que solo está acreditado que la actora incurrió en un gasto por la suma de noventa mil pesos M/cte. ($90.000), correspondientes a los gastos del proceso, consignados en cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio de la demanda, visible en los folios 500 y 501 del cuaderno principal.

Si bien la recurrente indica que con la demanda aportó «las facturas emitidas por ERNST & YOUNG S.A.S. por concepto de honorarios relacionados con la defensa ejercida por EPSA en el proceso de determinación del impuesto, así como certificado de esta firma de abogados, en el cual se detalla los valores facturados a EPSA y los honorarios pendientes por facturar relacionados con este proceso judicial», tales documentos no obran en el expediente.

De otra parte, sobre el límite temporal para aportar las pruebas de la causación de las costas judiciales, en el proceso contencioso administrativo las oportunidades para allegar pruebas en primera y segunda instancia se limitan 23 Aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA., para la liquidación y ejecución de la condena en costas.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 a las previstas en el artículo 212 del CPACA24, sin que en el presente asunto se encuentre configurado alguno de los casos contemplados en esa norma.

En tales condiciones se modificará el ordinal tercero de la sentencia apelada, y se condenará en costas a la DIAN en la suma de noventa mil pesos ($90.000) M/cte. De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP25, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA26, y teniendo en cuenta el criterio de la Sala, no se condenará en costas en esta instancia - gastos del proceso y agencias en derecho-, toda vez que no está probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la consejera Myriam Stella Gutiérrez Arguello, de conformidad con las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del asunto. 2.- MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia del 3 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual queda así: «TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 3.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 4.- Sin condena en costas en esta instancia. 24 «Oportunidades probatorias.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta». 25 Código General del Proceso «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 «Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00940-01 (28641)] Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO