Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 23001233300020150028501 (71.916) Demandante: Construcciones Diserq S.A.S Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE Medio de control: Controversias contractuales Encontrándose el proceso para dictar sentencia de segunda instancia en virtud del recurso de apelación presentado por Construcciones Diserq S.A.S, el Despacho advierte que a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no corresponde el conocimiento del presente asunto.

Por lo tanto, conforme al artículo 138 del Código General del Proceso (“CGP”), declarará la falta de jurisdicción, invalidará la sentencia dictada en primera instancia, y remitirá el expediente a los jueces civiles del circuito de Bogotá D.C. I.

ANTECEDENTES 1. El 2 de junio de 2015, Construcciones Diserq S.A.S (en adelante, el “Construcciones Diserq”) formuló demanda contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE 1. Pidió que se declare la nulidad de la Resolución 062 de 2014, mediante la cual el FONADE liquidó unilateralmente el contrato 2111951 del 21 de octubre de 2011, así como de la Resolución 067 del mismo año, que la confirmó (pretensiones 1ª y 2ª).

Solicitó, además, que se declare que ejecutó mayores cantidades de obra respecto de las inicialmente presupuestadas por el FONADE, que esta circunstancia alteró el equilibrio económico del contrato y que se le reconozcan los mayores costos en que incurrió por este motivo (pretensiones 3ª y 4ª)2. 2. También solicitó que se declare que el FONADE incumplió el contrato 2111951 del 21 de octubre de 2011, por no haber pagado los sobrecostos derivados de la ejecución de las mayores cantidades de obra, así como por los retrasos en la entrega del anticipo, en el pago de las cuotas del precio pactado y en la devolución de la “retención en garantía” (pretensiones 5ª a 7ª).

Igualmente, pidió que se liquiden intereses de mora sobre las anteriores sumas y se ordene su indexación (pretensión 8ª). Finalmente, solicitó que se declare contractualmente responsable al FONADE por los perjuicios materiales causados y se le condene al pago de la indemnización 1 Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, p. 4. La demanda fue inadmitida mediante auto del 16 de agosto de 2016 (p. 37) para que se precisara la estimación de las pretensiones.

El demandante la subsanó en memorial del 9 de septiembre de 2016 (p. 50). 2 Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, pp. 7 – 25. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 2 correspondiente, tanto por el incumplimiento de sus obligaciones como por la alteración del equilibrio económico del contrato (pretensiones 9ª a 11ª). 3.

Como pretensiones subsidiarias, pidió que se declare el incumplimiento del FONADE por no haber pagado los sobrecostos en que realmente incurrió, junto con el componente de administración, imprevistos y utilidad. Solicitó, además, que se condene a la entidad al pago de intereses de mora por la demora en el pago de la facturación y por los saldos retenidos, así como que se ordene la liquidación judicial del contrato reconociendo estas sumas. 4.

En sustento de sus pretensiones, indicó que el 21 de octubre de 2011 FONADE y Construcciones Diserq celebraron el contrato No. 2111951, cuyo objeto consistía en elaborar los diseños y ejecutar las obras de construcción de una sede educativa en el municipio de San Bernardo del Viento y otra en el municipio de Purísima de la Concepción, ambos ubicados en el departamento de Córdoba.

El contrato fue suscrito por el FONADE en desarrollo de las obligaciones asumidas en virtud de convenios interadministrativos celebrados con el Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Córdoba para la gerencia de proyectos de infraestructura educativa. 5. Señaló que durante la ejecución del contrato se presentó un cambio de circunstancias, pues el pliego de condiciones suministrado por FONADE se estructuró con base en normas técnicas de sismorresistencia e iluminación distintas de las que se aplicaron en la fase de elaboración de diseños.

Precisó que este ajuste normativo implicó un incremento en los volúmenes de obra y en los costos de construcción y que, pese a ser imputable a la entidad contratante y a que el contratista solicitó la adopción de medidas para restablecer el equilibrio contractual, FONADE no reconoció los sobrecostos. Añadió que la entidad también incumplió el contrato al pagar tardíamente el 90 % del componente correspondiente a los diseños, entregar extemporáneamente el anticipo de la fase de construcción de las obras y retrasar la devolución de la retención en garantía. 6.

Finalmente, afirmó que el 6 de octubre de 2014 FONADE expidió la Resolución 062, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato, sin reconocer los sobrecostos derivados del incremento en las cantidades de obra ni los perjuicios ocasionados por sus incumplimientos. Agregó que dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución 067 del 28 de noviembre de 2014, que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado por el contratista. 7.

Como fundamento jurídico de sus pretensiones, afirmó que FONADE elaboró el pliego de condiciones y los estudios previos sin tener en cuenta la modificación normativa, lo que derivó en una subestimación de las cantidades de obra requeridas. Añadió que la negativa de la entidad a reconocer esos mayores volúmenes en las actas de avance y en la liquidación del contrato constituyó una manifestación de abuso de posición dominante y de desviación de poder, orientada a eludir su responsabilidad por la incorrecta definición de las condiciones técnicas del proceso de contratación. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 3 8.

FONADE se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que no se alteró el equilibrio económico del contrato y que cumplió sus obligaciones. En relación con la solicitud de nulidad de las resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó dicha decisión, sostuvo que tales pretensiones no fueron objeto de conciliación prejudicial, por lo cual propuso la excepción de ineptitud de la demanda.

Formuló, además, la excepción de cobro de lo no debido, señalando que las normas técnicas de sismorresistencia e iluminación aplicables a la elaboración de los diseños ya se encontraban vigentes al momento de la presentación de las ofertas. Igualmente, invocó las excepciones de buena fe contractual y de improcedencia de alegar la propia culpa3. 9.

En auto del 29 de noviembre de 20174, el Tribunal Administrativo de Córdoba convocó a la audiencia inicial, que tuvo lugar el 25 de abril de 20185. Durante esta diligencia, desestimó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que, si bien la solicitud de conciliación no incluyó una pretensión relacionada con la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, ello obedeció a que fue presentada antes de la expedición de la resolución respectiva por parte de FONADE, y a que, en todo caso, las pretensiones guardaban entre sí una “estrecha correspondencia” material. 10.

El 12 de agosto de 2024, tras el cierre de la etapa probatoria y el traslado para alegar de conclusión por escrito6, el Tribunal Administrativo dictó sentencia y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de acuerdo con la motivación.

SEGUNDO: No imponer condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente”7. 11. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Cuestionó que se hubiera desestimado la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a pesar de que el incremento en las cantidades de obra obedeció a hechos que solo pudieron advertirse durante la fase inicial de diseños, una vez aplicadas las nuevas normas técnicas.

Sostuvo, además, que el Tribunal ignoró los incumplimientos de FONADE relacionados con el pago del precio del componente de diseños, la entrega extemporánea del anticipo y la devolución tardía de la retención en garantía. Finalmente, afirmó que los desacuerdos con la interventoría sobre la aprobación de productos no eximían a la entidad de responder por los perjuicios ocasionados al contratista. 12.

La parte demandante no formuló solicitudes probatorias en el recurso de apelación. En consecuencia, no se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público tampoco se pronunció. 3 Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, pp. 61-120. 4 Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, pp. 199-200. 5 Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, pp. 209-217. 6 Exp.

Digital, Cuaderno Principal 2, pp. 207. 7 Exp. Digital, Índice 10 ED, Documento 8 Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 4 II. CONSIDERACIONES 13. El artículo 16 del CGP dispone lo siguiente: “La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. // La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso.

Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”. 14. En concordancia con esta disposición, el artículo 138 del mismo código establece: “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. // La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”8. 15. Como reiteró la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de estos enunciados legales, de ellos se infiere que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

En consecuencia, la nulidad que genera esta situación es insaneable. En cambio, la incompetencia originada en otros factores atributivos, como el territorial, sí es prorrogable, en el sentido de que, aunque la autoridad judicial no sea competente, puede dictar válidamente sentencia si el vicio no se alegó oportunamente9. 16. El conocimiento de este proceso no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, porque se configura el supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Esta disposición establece que la jurisdicción no conoce de los siguientes asuntos: “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. 8 Esta norma es aplicable al caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 207 del CPACA. 9 C. Const., Sent.

C-537, oct. 5/2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo: “En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado”. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 5 17.

Los dos requisitos previstos en esta disposición se cumplen en el presente caso. En primer lugar, se trata de una controversia relativa a un contrato celebrado por una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera vigilada por la Superintendencia Financiera. En segundo lugar, el contrato del que surgió la controversia fue celebrado dentro del giro ordinario de los negocios de dicha entidad. 18.

FONADE (hoy Enterritorio S.A) es una entidad pública y tiene el carácter de institución financiera10. Según el parágrafo del artículo 104 del CPACA, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50 % de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior a ese mismo umbral.

Mediante el Decreto 2168 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política y vigente en la época de los hechos y de presentación de la demanda, se determinó que la naturaleza jurídica del FONADE es la de una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia, FONADE se enmarca dentro de la definición de entidad pública prevista en el CPACA11. 19.

FONADE es una entidad pública que, además, tiene el carácter de institución financiera. Esta naturaleza se encuentra prevista en el Decreto 2168 de 1992, que dispone expresamente que la empresa es de “carácter financiero”. Dicha calificación fue reiterada por el artículo 286 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF), que incorporó las disposiciones del Decreto 2168 y confirmó su naturaleza jurídica como empresa industrial y comercial del Estado de 10 Mediante el Decreto 495 de 2019 se modificó la denominación y estructura del FONADE.

El artículo 1º dispuso lo siguiente: “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio ) y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)”.

Posteriormente, el artículo 9º del Decreto 1962 de 2023, como parte de la homogenización del régimen de entidades públicas de servicios financieros, dispuso: “A partir de la expedición del presente decreto, transfórmese la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, en una sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, cuya razón social será Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial S. A., la cual formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C., de la Rama Ejecutiva del orden nacional”.

La motivación del cambio de naturaleza jurídica se expresó en los considerandos del Decreto, así: “Que, para maximizar las sinergias entre las entidades públicas de servicios financieros, se hace necesario integrar al Fondo Nacional del Ahorro y la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial al Grupo Bicentenario, con el fin de establecer políticas que permitan la actuación conjunta de las entidades en cabeza de una misma matriz”. 11 En este sentido, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establecía que una de las características de las empresas industriales y comerciales del Estado es el “Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes”.

Bajo su actual forma jurídica, ENTerritorio S.A. sigue calificándose como una entidad pública, pues es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado (Decreto 1962 de 2023, art. 10). Esta participación se posee a través de Grupo Bicentenario S.A.S, holding financiero estatal (Ley 1870 de 2017, art. 3º) que tiene la naturaleza de una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre esta naturaleza jurídica, véase: C.E., SCSC, Concepto 2469, ago. 31/2021. C.P. Ana María Charry Gaitán. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 6 carácter financiero. Finalmente, el carácter de institución financiera de FONADE también se desprende del artículo 90 de la Ley 45 de 1990, según el cual “[p]ara los efectos de la presente ley se entiende por instituciones financieras las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros (…)”12, condición que cumple FONADE al estar bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria) conforme al artículo 298 del EOSF13. 20.

Por otra parte, el contrato que originó la presente controversia fue celebrado por FONADE dentro del giro ordinario de sus negocios. Como ha precisado la Subsección, dicho concepto alude a las actividades desarrolladas de forma habitual por la entidad, para las cuales ha sido habilitada conforme a sus actos de creación14. En el caso de personas jurídicas de naturaleza societaria con participación mayoritaria del Estado, el giro ordinario debe concretarse a la luz del objeto social.

En cambio, tratándose de entidades públicas creadas por la ley o autorizadas por ella, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica sin adoptar forma societaria, el criterio relevante es el objeto y las funciones expresamente definidas en sus actos de creación, incluidas todas aquellas actuaciones y contratos que resulten necesarios para su cumplimiento, en una relación de medio a fin15. 21.

Así, además del objeto principal, el concepto de giro ordinario de los negocios abarca los actos y contratos que resulten necesarios para su ejecución, en tanto guardan con él una relación instrumental. En este sentido, el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 dispone que, además de las actividades y actos que pueden ejecutar según la ley, las normas de creación y sus estatutos internos, las empresas industriales y comerciales del Estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”.

De este modo, la noción de giro ordinario resulta aplicable a las EICE tanto respecto de las actividades principales como de aquellas que, por su conexión funcional, resultan necesarias para su cumplimiento. 22. El artículo 2º del Decreto 288 de 2004 definió como objeto del FONADE el “ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.

En línea con ello, el artículo 3º dispuso que, en desarrollo de su objeto, la entidad podría realizar una serie de funciones, entre las que se encuentra “Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales” (núm. 3.1), así 12. Actualmente, ENTerritorio S.A es una de las subordinadas financieras que hace parte del Conglomerado Financiero Grupo Bicentenario y que está sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

Al respecto, véase: Superintendencia Financiera. Resolución 1481 de 2024. https://www.superfinanciera.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=descargar &idFile=1071810 13 En el mismo sentido: C.E., SCSC, Concepto 2135, abr. 9/2013. C.P. Augusto Hernández Becerra. 14 C.E., Sec. Tercera, Sub. A., Sent. 63828 (párrs. 29 a 33), feb. 5/2024.

M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 15 Ídem. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 7 como “Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos” (núm. 3.6). 23.

Los documentos del expediente evidencian que el contrato celebrado con Construcciones Diserq fue suscrito por FONADE actuando como agente en la ejecución de proyectos de desarrollo y en cumplimiento de su función de celebrar contratos para administrar recursos destinados a ese fin. Así, en el capítulo primero del pliego de condiciones del proceso de contratación, se precisó que este fue adelantado por la entidad actuando como agente en la ejecución y gerencia de proyectos de infraestructura educativa, financiados con recursos del Ministerio de Educación Nacional: “Una de las grandes líneas de política educativa adoptadas en el Plan Sectorial, 2006- 2010 ‘Revolución Educativa’ es la ampliación de cobertura escolar, en educación preescolar, básica y media, la cual se ve afectada por la escasez de infraestructura, por la destrucción de edificaciones escolares o como resultado de la violencia o desastres naturales; para lo cual, además de la creación de cupos para ampliar el acceso al sistema educativo, el Ministerio de Educación Nacional destina recursos para proyectos de construcción y mejoramiento de infraestructura y dotación de establecimientos educativos a nivel nacional.

Teniendo en cuenta que los proyectos deben ejecutarse para mejorar la prestación de servicio educativo y que el Ministerio de Educación Nacional a través de la Dirección de Cobertura y Equidad, debe garantizar la correcta ejecución de los mismos, se convocó a Fonade, empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, para brindar asistencia técnica, jurídica y financiera en todas las actividades propias de la gerencia de proyectos, y que por su naturaleza, puede ser contratada por otra entidad del Estado mediante convenios interadministrativos y puede a su vez celebrar contratos como parte del desarrollo de su línea de negocios, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del estado y en atención a las políticas educativas del Ministerio de Educación Nacional.

Para tal efecto, el Ministerio suscribió con Fonade el convenio 210016, el cual tiene por objeto ‘FONADE se compromete con el Ministerio de Educación a ejecutar la Gerencia Integral de Proyectos de Mejoramiento de Infraestructura Física y Dotación escolar Oficial, financiado con recursos provenientes del recaudo de la Ley 21 de 1982, presentados por el Ministerio de Educación Nacional’; así mismo, en cumplimiento de lo solicitado por el Ministerio, con respecto a que las entidades territoriales deberán aportar recursos a manera de cofinanciación de los proyectos a ejecutar”16. 24.

El hecho de que, al celebrar el Contrato No. 2111951 del 21 de octubre de 2011, FONADE actuaba como agente en la ejecución de proyectos de desarrollo y en cumplimiento de su función de administrar recursos destinados a tal fin, quedó igualmente registrado en los considerandos del negocio jurídico: “FONADE y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL suscribieron el Convenio No. 117 (210016 en FONADE), de fecha 29 de enero de 2010, cuyo objeto se estableció en los siguientes términos: ‘FONADE se compromete con el Ministerio de Educación a ejecutar la Gerencia Integral de Proyectos de Mejoramiento de Infraestructura Física y Dotación escolar Oficial, financiado con recursos provenientes del recaudo de la Ley 21 de 1982, presentados por el Ministerio de Educación Nacional’. 16 Exp.

Digital, Anexos Demanda, p. 33. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 8 Así mismo, en cumplimiento de lo solicitado por el Ministerio, con respecto a que las entidades territoriales deberán aportar recursos a manera de cofinanciación de los proyectos a ejecutar, Fonade suscribió el convenio 210048, con el Departamento de Córdoba cuyo objeto es ‘FONADE, se compromete con el Departamento de Córdoba, a ejecutar la gerencia de proyectos, correspondiente a la ejecución de infraestructura educativa, de acuerdo con los términos y alcances establecidos en el Convenio interadministrativo No. 117 DE 2010 (210016), celebrado entre FONADE y el Ministerio de Educación Nacional’.

Mediante Resolución Nº 1019 del 2 de junio de 2011, la Subgerente de Contratación de Fonade ordenó la apertura de la licitación pública LP-021-2011, con el fin de contratar la ejecución de los ‘DISEÑOS, ESTUDIOS TÉCNICOS Y OBRAS DE INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS’, discriminadas de la siguiente manera: GRUPO 1: I.E. SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS-SEDE PRINCIPAL LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE BUENAVISTA, EN LA I.E. LAS DELICIAS LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE TIERRA ALTA Y EN LA I.E. TÉCNICA EN PROMOCIÓN SOCIAL EL ROSARIO – SEDE PRINCIPAL LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE PUEBLO NUEVO, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA GRUPO 2: I.E. JOSÉ MANUEL DE ALTAMIRA SEDE PRINCIPAL, LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE SAN BERNARDO DEL VIENTO Y EN LA I.E. PEDRO CASTELLANOS SEDE PRINCIPAL LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE PURÍSIMA, EN EL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA(…)”17. 25.

El contrato no se celebró en desarrollo de una actividad financiera, entendida — desde un criterio material— como aquella que implica intermediación18. En efecto, no se celebró en cumplimiento de las funciones de FONADE consistentes en “realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes” ni en “captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos de garantía, agencia o pago que hubiere lugar para estos efectos”19.

Sin embargo, ello no obsta para que se configure la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, según la cual la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no conoce de “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”. 26.

Como se deduce del texto legal, la excepción opera cuando el contrato es celebrado por una entidad pública que tenga el carácter de institución financiera y la actuación se inscriba dentro del giro ordinario de sus negocios, con independencia de que no implique intermediación financiera ni operaciones activas o pasivas de financiamiento.

Basta que corresponda a otras actividades propias de su objeto, como en este caso: la celebración de contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y al desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos20. 17 Exp. Digital, Anexos Demanda, p. 5. 18 C. Const., Sent. C-041, feb. 1/2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios.

Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación”. 19 Decreto 2168 de 1992, art. 3, numerales 2º y 3º. 20 En este sentido, la Subsección ha sostenido: “Entonces, cuando el numeral 1º del artículo 105 del CPACA dispuso que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las ‘controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas’ que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta que se trate de (i) una institución financiera, y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en la que, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 9 27.

Ahora bien, entre las pretensiones formuladas por el demandante está la nulidad de la Resolución 062 de 2014, mediante la cual FONADE liquidó unilateralmente el contrato, así como de la Resolución 067 del mismo año, que la confirmó. Tal circunstancia exige analizar la aplicabilidad del artículo 104 del CPACA, conforme al cual la jurisdicción de lo contencioso-administrativo está instituida para conocer, entre otros asuntos, de “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. 28.

El régimen jurídico aplicable a la actividad contractual del FONADE ha sufrido modificaciones. Durante la vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, sus contratos se entendían —en los términos del artículo 104 del CPACA— sujetos al derecho administrativo, porque aquella norma establecía que “se regir[ía] por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.

Este escenario cambió con la entrada en vigor de la Ley 1450 de 2011, cuyo artículo 276 derogó expresamente el referido artículo 26. 29. La derogatoria del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 derivó en que la actividad contractual del FONADE dejara de estar sometida al derecho administrativo, esto es, a las reglas especiales del EGCAP21.

En consecuencia, los contratos celebrados por el FONADE —y los actos expedidos con ocasión de ellos— pasaron a regirse por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades financieras, comerciales y de gestión económica. 30. Esta conclusión se soporta en dos disposiciones de la Ley 1150 de 2007. En primer lugar, en el artículo 15, que modificó el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

En segundo lugar, en el artículo 14, que prevé que las empresas industriales y comerciales del Estado no se someten al EGCAP cuando desarrollan actividades en competencia con el sector privado y/o público, caso en el cual se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales22. de su objeto y de sus funciones, así como aquellas conexas al mismo”.

C.E., Sec. Tercera, Sub. A., Sent. 63828, feb. 5/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 21 Salvo, claro está, por la dosis de derecho público aplicable a todo contrato celebrado por una entidad estatal conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal (…)”. 22 Ley 1150 de 2007, art. 14: “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 10 31.

Considerando estos cambios en el régimen jurídico aplicable a la actividad contractual del FONADE y la necesidad de interpretar armónicamente los artículos 104 y 105 del CPACA, la Subsección ha señalado que las controversias originadas en contratos celebrados entre el 16 de enero de 2008 —fecha de entrada en vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007— y el 15 de junio de 2011 —el día antes al que entró a regir la Ley 1450 de 2011— corresponden al conocimiento de esta jurisdicción. Esta tesis se fundamenta en que durante ese periodo tales contratos estaban “sujetos al derecho administrativo”, conforme a la fórmula empleada en el artículo 104 del CPACA. 32.

Por la misma razón, los litigios sobre actos unilaterales dictados con base en competencias administrativas otorgadas por el EGCAP —como la liquidación unilateral del contrato— también debían ser conocidos por esta jurisdicción. En efecto, al tratarse de declaraciones unilaterales de voluntad proferidas en ejercicio de una función administrativa atribuida por la ley, su legalidad debía ser controlada por esta jurisdicción. En tales casos no resultaba aplicable la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, pues dichos actos jurídicos no corresponden al giro ordinario de los negocios de la entidad —entendido como actividades comerciales, financieras o de gestión económica—, sino que constituyen el ejercicio de una función administrativa derivada del poder público23. 33.

Por ello, el hecho de que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1450 de 2011 la actividad contractual del FONADE dejara de regirse por el EGCAP tiene consecuencias en la determinación de la jurisdicción que conoce las controversias derivadas de ella. En efecto, desde esa fecha, los contratos celebrados por dicha entidad ya no se entienden “sujetos al derecho administrativo” en los términos del artículo 104 del CPACA.

Igualmente, la modificación del régimen jurídico aplicable impide calificar como actos administrativos las decisiones unilaterales que adopte FONADE durante la ejecución de sus contratos, por tratarse de manifestaciones contractuales regidas por el derecho privado. 34. La proyección del régimen aplicable a la actividad contractual de una entidad estatal sobre la naturaleza jurídica de los actos que adopte durante la ejecución del contrato ha sido reconocida por la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera.

Tanto en la sentencia de unificación proferida el 3 de septiembre de 202024 como en la decisión del 9 de mayo de 2024, la Sección Tercera precisó que en la medida en que las empresas prestadoras de servicios públicos no están regidas por y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. 23 “Al armonizar las anteriores pautas legales con las reglas de jurisdicción previstas en el art. 104 y 105 del CPACA (estatuto vigente para el momento de presentación de la demanda, que ocurrió el 3 de julio de 2014) la Sala puntualiza que, aquellas controversias originadas en contratos celebrados por Fonade en vigencia del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 -esto es, a partir del 16 de enero de 2008-, y hasta a entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 -el 16 de junio de 2011- corresponden al conocimiento de esta jurisdicción, conforme a la premisa inaugural del citado art. 104 que impone a ésta conocer sobre los contratos sujetos al derecho administrativo, como el que es objeto de este debate”.

C.E., Sec. Tercera, Sub. A., Sent. 63828, feb. 5/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 24 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 42003, sept. 3/2020. M.P. Alberto Montaña Plata. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 11 el EGCAP, sino por el derecho privado, no actúan en ejercicio de una función administrativa.

De ahí que se haya sostenido lo siguiente: “[El] régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos”25. 35.

Aunque en este caso el contrato no fue celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino por una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, los razonamientos expuestos en las sentencias de unificación resultan igualmente aplicables y no median elementos diferenciales que lleven a una conclusión distinta.

Ello se debe a que las diferencias en la naturaleza jurídica de las entidades no inciden en el punto jurídicamente relevante para extender el raciocinio, a saber, la identidad del régimen que gobierna su actuación contractual. En ambos casos, la regulación aplicable está constituida principalmente por normas de derecho privado, sin que se integren las disposiciones especiales del EGCAP.

Por lo tanto, los actos que se adopten en ejecución del contrato no implican el ejercicio de potestades administrativas previstas en la Ley 80 de 1993 o en la Ley 1150 de 2007, razón por la cual no revisten la naturaleza de actos administrativos. 36. El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de aquellas relativas al modo de reclamar en juicio los derechos derivados del contrato y de las que señalan penas por su infracción. El contrato entre FONADE y Construcciones Diserq se perfeccionó el 21 de octubre de 2011, de acuerdo con lo previsto en su cláusula decimoquinta, que señalaba: “El presente contrato se perfecciona con su suscripción por las partes”26.

Dado que para esa fecha ya había entrado en vigor la Ley 1450 de 2011 —que derogó el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007—, el régimen jurídico del contrato se determinaba con arreglo a los artículos 14 y 15 de la misma ley. En consecuencia, el contrato se regía por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las actividades comerciales, financieras y de gestión económica de la entidad, esto es, por el derecho privado. 37.

Esta conclusión no se ve alterada por el hecho de que, durante el proceso de selección, se hubiera producido un cambio normativo con la expedición de la Ley 1450 de 2011, que derogó el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007. El régimen jurídico aplicable al contrato se determina con base en la ley vigente al momento de su perfeccionamiento.

Además, la Ley 1450 de 2011 no estableció un régimen de ultraactividad del artículo derogado para los contratos adjudicados y celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, aunque el procedimiento de selección se hubiera iniciado bajo la vigencia del citado artículo 26. 38. Desde la perspectiva de las normas que regulan el objeto de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, lo anterior implica que no puede afirmarse que la controversia entre las partes derive de un contrato “sujeto al derecho administrativo”, 25 C.E., Sec.

Tercera, Sala Plena, Sent. 53962, may. 9/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 26 Exp. Digital, Anexos Demanda, p. 27. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 12 en los términos del artículo 104 del CPACA. En igual sentido, las pretensiones orientadas a que se declare la nulidad de la Resolución 062 de 2014 —mediante la cual FONADE liquidó unilateralmente el contrato— y de la Resolución 067 del mismo año —que la confirmó— no configuran una controversia sobre “actos sometidos al derecho administrativo”, esto es, sobre la validez de actos administrativos. 39.

Como se indicó anteriormente, cuando una entidad de la Administración Pública actúa sometida al derecho privado —como ocurre en el presente caso respecto de FONADE—, las decisiones que adopta con ocasión del contrato no constituyen actos administrativos. En efecto, si dentro del conjunto de normas que integran la relación contractual no existe disposición que le confiera una potestad administrativa —por ejemplo, la facultad de liquidación unilateral prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007—, tales decisiones conservan la naturaleza jurídica de los actos que los particulares adoptan en la ejecución de negocios regidos por el derecho privado.

Esta tesis, decantada en la jurisprudencia de unificación, ha sido también recogida por la doctrina en los siguientes términos: “Desde luego no son actos administrativos los que adopta la Administración pública cuando actúa con sometimiento al Derecho privado. Todas las definiciones insisten en que los actos, para tener naturaleza administrativa, han de poder ser imputados a una Administración pública que actúe con sometimiento al Derecho Administrativo”27. 40.

El hecho de que las resoluciones expedidas por FONADE adoptaran la forma o apariencia de un acto administrativo no es una condición suficiente (ni necesaria) para calificarlas como tales, pues el criterio formal no es determinante de su naturaleza jurídica. La naturaleza de un acto administrativo depende de la concurrencia de los elementos que configuran esta manifestación del poder público, entre los cuales se encuentra, de manera esencial, que el sujeto actúe con sujeción al derecho administrativo, esto es, en ejercicio de una potestad legal conferida para el cumplimiento de una función administrativa. 41.

Que el FONADE hubiera citado como fundamento de las Resoluciones 062 y 067 una norma jurídica que atribuye una potestad legal para el cumplimiento de una función administrativa, como ocurre con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, tampoco le imprime la naturaleza jurídica de un acto administrativo a tales decisiones. El deseo, la voluntad o la intención de un sujeto de ejercer una potestad administrativa no confiere a sus actos tal carácter ni los atributos que le son propios (ejecutividad, ejecutoriedad, presunción de legalidad).

Si así fuera, cualquier órgano o entidad que pertenezca orgánicamente a la Administración Pública, pero que actúa sometido al derecho privado, podría prevalerse del privilegio de la decisión unilateral ejecutoria citando una norma atributiva de una competencia de la que no es titular. Sin embargo, esta lectura no es admisible, porque implicaría aceptar la existencia de manifestaciones del poder público al margen del ordenamiento jurídico 27 Muñoz Machado, Santiago.

Actos administrativos y sanciones administrativas. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo XII. Madrid: Biblioteca Jurídica del BOE, cuarta edición, octubre de 2015, p. 15. Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 13 y por la sola voluntad de un sujeto.

De ahí que la Sección Tercera haya afirmado lo siguiente en su jurisprudencia de unificación: “[En] virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho”. 42.

En síntesis, cuando la entidad pública —como ocurre en este caso— carece ex lege de potestades administrativas porque actúa sometida al derecho privado, su manifestación unilateral de voluntad no reviste la naturaleza de un acto administrativo. Falta el presupuesto ontológico que proviene, no de la voluntad del sujeto, sino del ordenamiento jurídico: la habilitación legal para dictar decisiones unilaterales y ejecutorias en ejercicio de función administrativa.

No se trata, por ende, de un acto administrativo viciado por incompetencia —situación en la que la entidad es titular de potestades administrativas, pero se ejerce fuera de sus límites predeterminados de materia, territorio, jerarquía o tiempo—, sino de una declaración regida por el derecho privado y, por ende, desprovista de los atributos de presunción de legalidad y de fuerza ejecutiva y ejecutoria. 43.

En conclusión, el conocimiento de la controversia relativa al contrato celebrado entre FONADE y Construcciones Diserq no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que (i) se configura la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA y (ii) no se trata de un litigio originado en “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Por lo tanto, se declarará la falta de jurisdicción. 44. Los efectos de la anterior declaración corresponden a los previstos en el artículo 138 del CGP28. La sentencia de primera instancia se invalidará. Sin embargo, lo actuado previamente conservará su validez —incluyendo las pruebas practicadas—, por lo que la actuación procesal deberá renovarse a partir del cierre de la etapa de alegaciones. 45.

Conforme al mandato de los artículos 16 y 138 del CGP, el expediente se enviará de inmediato al juez competente. En consideración a la naturaleza del conflicto; a que el proceso es de mayor cuantía, porque las pretensiones de contenido patrimonial superan los 150 SMLMV (CGP, arts. 20.1 y 25)29; y a que el domicilio de la entidad demandada es el Distrito de Bogotá (CGP, art. 28.1)30, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los juzgados civiles del circuito de Bogotá para que, por reparto, el despacho correspondiente asuma la competencia del asunto. 28 CGP, art. 138: ““Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. // La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”. 29 De acuerdo con el escrito de subsanación, las pretensiones ascienden a $423’049.564. Exp. Digital, Cuaderno Principal 1, p. 50. 30 Decreto 1962 de 2023, art. 9º.

Radicación: 23001233300020150028501 (71.916) Actor: Construcciones Diserq S.A.S. Demandado: FONADE Referencia: Controversias contractuales 14 III. PARTE RESOLUTIVA 46. En mérito de lo expuesto:

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la falta de jurisdicción de esta Corporación para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, el 12 de agosto de 2024.

TERCERO. - REMITIR el expediente a los juzgados civiles del circuito de Bogotá D.C. - oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. - ORDENAR que por Secretaria se efectúen las anotaciones correspondientes, debiéndose informar al a quo la decisión aquí tomada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF