Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reliquidación pensión. Ley 33 de 1985 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jaime Fernando Castro Blanco, mediante 1 En adelante UGPP. 2 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, dictada por la entonces Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se le reconoció la pensión sin la inclusión de unos tiempos y ii) el acto ficto presunto negativo generado a partir de la falta de respuesta a la solicitud de reliquidación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión, tomando como ingreso base de liquidación el 90% del promedio mensual de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta los tiempos del año 2001 que se dejaron de incluir en el acto demandado; ii) cancelar la diferencia pensional existente entre la prestación inicialmente reconocida y la que se disponga; iii) pagar los perjuicios de orden material y moral causados con la negación de la reliquidación; iv) pagar los intereses moratorios; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Jaime Fernando Castro Blanco laboró al servicio del E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, desde el 5 de junio de 1973 hasta el 27 de marzo de 2001. ii) La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.732.804.25, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, calculando el IBL con el promedio de los aportes efectuados en el último año de servicio; es decir, de 1999 a 2000, sin tener en cuenta el año 2001. iii) Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 59 años de edad y 21 años de servicio en el E.S.E. Hospital Niño Jesús, por lo que es beneficiario 3 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco del régimen de transición. iv) El 4 de mayo de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, sin obtener respuesta. v) Inicialmente, presentó demanda ordinaria laboral, la cual correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, repartida posteriormente al Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Barranquilla; en audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2014 se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y se remitió el expediente a la Oficina Judicial, para el reparto entre los Juzgados Administrativos de Barranquilla. vi) Efectuado el nuevo reparto, el expediente correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, que rechazó la demanda. vii) El 5 de febrero de 2016 presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Público; diligencia que fue declarada fallida. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 30, 53, 55, 58, 83, 113 y 150 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 138 de la Ley 1437 de 2011; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 27 del Decreto 3135 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) En la Resolución demandada se omitieron tiempos laborados por el demandante, toda vez que en la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta como último año de 4 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco servicio el desempeñado entre 1999 y 2000; sin embargo, el actor prestó sus servicios hasta el 27 de marzo de 2001. ii) La entidad demandada desconoció que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor Jaime Fernando Castro Blanco contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición y, por ende, le corresponde que se le reliquide la pensión con todos los factores devengados durante el último año de servicio y que de conformidad con el Decreto 758 de 1990 debía calcularse la mesada pensional con una tasa de remplazo del 90%, por haber laborado 27 años, 7 meses y 25 días. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda2 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001 se observaron todas las normas aplicables al caso concreto; esto es, las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, motivo por el cual, se le reconoció la pensión con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio, del 1999 al 2000. ii) No es cierto que la entidad no contestó la petición del 4 mayo de 2011, pues en el expediente administrativo se tiene que mediante Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011, se le negó la reliquidación. iii) En la Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011, se tuvieron en cuenta los nuevos tiempos laborados por el demandante hasta el 27 de marzo de 2001; sin embargo, al reliquidar y aplicar los artículos 21, 33, 34 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(sic), teniendo en cuenta los factores respecto de los cuales cotizó durante ese último año de servicio, el monto de la pensión resultaba inferior 2 Aplicativo samai.

Expediente digital. «04Contestación». 5 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco al reconocido en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001; por ende, en aplicación del principio de favorabilidad se determinó dejar en firme la pensión que le fue reconocida inicialmente. 1.3.

La audiencia inicial El 28 de agosto de 2018, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA3. En el trámite de dicha audiencia se privilegió el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades; por lo que se interpretó que la demanda también se dirigía contra la Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011; por consiguiente, fijó el litigio como a continuación se transcribe: El asunto se contrae a determinar si es procedente o no la declaratoria de la nulidad parcial de la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001 y la nulidad total de la Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011, para lo cual, el tribunal examinará los cargos o censuras plasmados en la demanda.

En caso afirmativo, se establecerá si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así mismo, se deberá establecer si la mesada pensional deberá liquidarse teniendo como base el 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, debidamente indexados.

Igualmente, de prosperar las súplicas de la demanda, se examinará si hay mesadas prescritas; o, por el contrario, si los actos acusados conservan el atributo de la presunción de legalidad, con fundamento en las motivaciones de esas Resoluciones. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 25 de junio de 2021,4 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 3 Aplicativo samai.

Expediente digital. «05TrasladoExpeciónyActaAI». 4 Aplicativo samai. Expediente digital. «09SentenciaPrimeraInstancia». 6 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco i) El señor Jaime Fernando Castro Blanco cumplió con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión el 4 de junio de 1993, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; por ende, no existe duda de que su estatus pensional se consolidó en vigencia de la Ley 33 de 1985, de suerte que no hace parte del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual el periodo a tener en cuenta corresponde al último año de servicio. ii) El Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 determinó que la lista de factores salariales establecida en la Ley 33 de 1985 carece de alcance taxativo y, por ende, se posibilita la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, incluso aquellos respecto de los cuales no se cotizó. iii) Al demandante no le aplica la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que establece que los factores salariales a tener en cuenta son únicamente aquellos respecto de los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por cuanto no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 al que hace alusión esa sentencia sino, únicamente, del contenido en la Ley 33 de 1985, de manera íntegra. iv) En la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, que en aplicación del principio de favorabilidad fue la liquidación que se dejó en firme, la entidad demandada solo incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; sin embargo, según consta en el certificado expedido por el profesional especializado del departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, en el año 2000 y de enero a marzo de 2001, el demandante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, aumento automático, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones. v) No es posible reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 90%, de 7 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco conformidad con el Decreto 758 de 1990, por cuanto esa normativa es aplicable a las personas que efectuaron cotizaciones al extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, circunstancia que no se presenta en este asunto, pues del acervo probatorio se observa que los aportes se efectuaron a la Caja Nacional de Previsión Social. vi) Por consiguiente (a) ordenó incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación, todos los factores efectivamente devengados por el demandante en el último año de servicio, del 28 de marzo de 2000 al 27 de marzo de 2001, esto es, los factores denominados: aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación; adicional a los conceptos salariales ya reconocidos; y (b) declaró que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de mayo de 2008, en atención a que al demandante le reconocieron la pensión el 31 de octubre de 2001 y que solicitó la reliquidación el 5 de mayo de 2011 1.5.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, interpuso recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) De conformidad con la Ley 33 de 1985, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con el 75% de todos de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es: los factores denominados: aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, adicionales a los ya incluidos en los actos demandados. ii) Lo ordenado por el Tribunal no es congruente con lo que fue reclamado en sede administrativa y en la demanda, por cuanto el señor Jaime Fernando Castro Blanco solicitó la reliquidación de la pensión con el 90% de lo devengado en el último año 8 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco de servicio y lo que se resuelve en la sentencia es reliquidar la pensión con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, incluidos los siguientes: aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, adicionales a los conceptos salariales ya reconocidos. iii) Existe carencia de objeto, como quiera que mediante la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001 ya se liquidó la pensión del demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985, en la cual se aplicó el 75% de lo devengado durante el último año de servicio y se tuvieron en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. iv) No es procedente aplicar al presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, según la cual la lista de los factores salariales contenida en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994 no es taxativa, por cuanto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 se estableció que deben incluirse los contenidos en las aludidas normas, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes.

En ese orden, contrario a lo que afirma el Tribunal, no es posible incluir en la liquidación los factores salariales aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, por cuanto estos no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985 ni en el Decreto 1158 de 1994 y respecto de estos no se cotizó al Sistema General de Pensiones.

Sin embargo, en el evento que se determine confirmar la sentencia, corresponde ordenar el descuento sobre los factores salariales que no fueron objeto de aportes por el empleador; de lo contrario, se debilitan las finanzas del Estado, especialmente, los recursos con los cuales se financian las pensiones. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 9 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco 1.6.1.

El demandante El señor Jaime Fernando Castro Blanco guardó silencio.5 1.6.2. La demandada La UGPP, por conducto de apoderado, solicitó que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en el recurso de apelación.6 1.7. El ministerio público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el que solicitó confirmar la sentencia recurrida, en los siguientes términos: no es procedente la aplicación del precedente jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por cuanto el señor Jaime Fernando Castro Blanco no es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad al completar los requisitos de edad y tiempo de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo indicó el a quo.7 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: i) Si de conformidad con la Ley 33 de 1985, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con el 75% de todos de los factores salariales 5 Constancia, índice 12 de la plataforma SAMAI. 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 11 de la plataforma SAMAI. 7 Memorial allegado en medio magnético, índice 9 de la plataforma SAMAI 10 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco devengados durante el último año de servicio, esto es: los factores denominados: aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, adicionales a los ya incluidos en los actos demandados. ii) Determinar si el Tribunal, al ordenar lo anterior, reconoció un derecho que no había sido reclamado por el demandante y, por ende, incurrió en un «fallo extrapetita». iii) Establecer si «se configuró la carencia de objeto», por cuanto en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001 ya se había liquidado la pensión del demandante de conformidad a la Ley 33 de 1985. iv) Definir si, respecto a los factores salariales a tener en cuenta, al demandante le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 o la del 4 de agosto de 2010. 2.2.

Marco jurídico El régimen de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En cuanto al ingreso base de liquidación, debe decirse que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, 11 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

El parágrafo 2 del mencionado artículo 1º dispuso un régimen de transición aplicable a los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigor de esa norma, es decir, el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años o más de servicio continuo o discontinuo y, al efecto, esta Corporación ha señalado que los servidores públicos del orden nacional tendrían derecho a que se les aplicara el Decreto 3135 de 1968 y los del orden territorial a la Ley 6 de 1945.8 De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos del orden nacional que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrán derecho a ser titulares del derecho pensional una vez cumpla con 20 años de servicio continuo o discontinuo, 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres (de conformidad con el Decreto 3135 de 1968), en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con inclusión de los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales se hayan efectuado los aportes con destino a pensión.9 Por su parte, los empleados públicos del orden territorial que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrán derecho a ser titulares del derecho pensional equivalente al 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, una vez cumplan con 20 años de servicio continuo o discontinuo y 50 años de edad. 10 A su vez, en el segundo inciso del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se señaló que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2022. radicado. 11001-03- 25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2022. radicado. 11001-03- 25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2022. radicado. 11001- 03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 12 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco empleados oficiales, para el momento de la expedición de dicha norma se hallaren retirados del servicio, tendrían derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55, si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

En ese orden, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 20 años de servicio continuo o discontinuo y se encontraren retirados del servicio, tendrían derecho, cuando llegaran a la edad de 50 años las mujeres y 55 los hombres, a una pensión de jubilación, la cual se reconocería con base en las disposiciones pensionales que rigieran al momento del retiro del servicio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 24 de septiembre de 1935 nació el señor Jaime Fernando Castro Blanco.11 ii) Entre el 5 de junio de 1973 y el 27 de marzo de 2001, el demandante laboró al servicio del E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla.12 iii) El 4 de junio de 1993 el demandante adquirió su estatus pensional, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por ende, no es beneficiario de su régimen de transición.13 iv) El 31 de octubre de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 25379, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.732.804.25, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, calculando el IBL con el promedio de 11 Aplicativo samai. Expediente digital. «03ExpedienteAdministrativo». 12 Aplicativo samai.

Expediente digital. «03ExpedienteAdministrativo». 13 Aplicativo samai. Expediente digital. «03ExpedienteAdministrativo». 13 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco los aportes efectuados en el último año de servicio; es decir, de 1999 a 2000, sin tener en cuenta el año 2001, con la inclusión de los siguientes factores salariales: ✓ Sueldo básico ✓ Bonificación por servicios prestados v) Entre el año 2000 y de enero a marzo de 2001, según consta en el certificado expedido por el profesional especializado del departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, el demandante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, aumento automático, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones. vi) El 4 de mayo de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez. vii) El 10 de octubre de 2011, a través de la Resolución UGM 012641, se tuvo en cuenta los nuevos tiempos laborados por el demandante entre el 28 de marzo del 2000 y el 27 de marzo de 2001; sin embargo, al reliquidar y aplicar el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, respecto de los cuales se cotizó, de conformidad con la Ley 100 de 1993 (sic), el monto de la pensión se calculó en $ 1.645.523.

Por ende, al resultar inferior al reconocido en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad se determinó dejar en firme la pensión que le fue reconocida inicialmente. Los factores salariales que se tuvieron en cuenta en esta liquidación fueron los siguientes: ✓ Sueldo básico ✓ Bonificación por servicios prestados 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Jaime Fernando Castro Blanco interpuso demanda de nulidad y 14 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco restablecimiento del derecho en contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para discutir la legalidad de las Resoluciones 25379 del 31 de octubre de 2001 y UGM 012641 del 10 de octubre de 2011, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en cuantía del 90% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio entre el 28 de marzo del 2000 y el 27 de marzo de 2001.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, profirió sentencia de primera instancia el 25 de junio de 2021, en la que, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en materia de IBL, accedió a reliquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados entre el 28 de marzo del 2000 y el 27 de marzo de 2001, incluyendo los siguientes: ✓ Sueldo básico ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Aumento automático ✓ Prima de servicio ✓ Prima de navidad ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima especial de recreación Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el señor Castro Blanco nació el 24 de septiembre de 1935 y empezó a laborar al servicio de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla a partir del 5 de junio de 1973, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había adquirido el estatus pensional, pues ya tenía más de 55 años de edad y 20 de servicios.

Por esta razón, no es beneficiario del régimen de transición contenido en la aludida norma, sino del previsto en la Ley 33 de 1985. A su vez, es pertinente destacar que al 13 de febrero de 1985, entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante no contaba con más de 15 años de servicio; por ende, tampoco es beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada norma. 15 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco Una vez aclarado lo anterior, el primer aspecto por abordar consiste en establecer si el demandante, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio, es decir, teniendo en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, bonificación por servicios prestados, aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, como lo ordenó el Tribunal.

Frente a este punto, de conformidad con la Ley 33 de 1985 se considera que el señor Jaime Fernando Castro Blanco tiene derecho a que su pensión le sea liquidada con una tasa de remplazo del 75% y el periodo correspondiente al último año de servicio. En cuanto a los factores salariales, los que deben incluirse en la base de liquidación son los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hayan efectuado aportes con destino a pensión; esto, en razón a que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre el 28 de marzo del 2000 y el 27 de marzo de 2001, es decir, el último año laborado, certificados por el departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, entre los que se relacionan: 16 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco ✓ Asignación básica ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Aumento automático ✓ Prima de servicio ✓ Prima de navidad ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima especial de recreación De lo anterior y, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones, se puede concluir que para el cálculo de la mesada pensional solamente deben computarse los siguientes: ✓ Asignación básica ✓ Bonificación por servicios prestados De suerte, que debe modificarse la orden impartida en primera instancia, para dar aplicación a las consideraciones que anteceden; sin embargo, se observa que en la Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011 se liquidó la pensión en condiciones idénticas a las conclusiones aquí arribadas, puesto que a pesar de que la entidad manifestó que estaba aplicando la Ley 100 de 1993, en realidad aplicó la Ley 33 de 1985 de manera íntegra, es decir, reliquidó la pensión con el 75% de los factores salariales devengados entre el 28 de marzo del 2000 y el 27 de marzo de 2001 y, para esto incluyó únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que fueron las partidas respecto de las cuales cotizó al Sistema General de Pensiones.

Sin embargo, en la aludida Resolución la entidad demandada precisó que la reliquidación de la pensión en esas condiciones arrojaba una cuantía menor a la reconocida en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, que tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengados entre 1999 y 2000 y que, por ese motivo, en virtud del principio de favorabilidad, la liquidación que dejaba en firme era la realizada inicialmente, donde se le reconocía una mayor cuantía. 17 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco Lo anterior, debido a que del acervo probatorio se tiene que en las Resoluciones demandadas se liquidó la pensión de acuerdo con los siguientes parámetros: ✓ En la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001: aplicando un 75% sobre el salario promedio de 12 meses, se determina la cuantía de la pensión así: Año Factor Valor IBL 1999 Asignación básica 11.271.400.00 2000 Asignación básica 15.799.717.00 Bonificación por servicios prestados 673.751.00 IBL: 2,310,405 x 75% = 1,732.804 ✓ En la Resolución UGM 012641 del 10 de octubre de 2011: aplicando un 75% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 28 de marzo de 2000 y el 27 de marzo de 2001.

Año Factor Valor IBL 2000 Asignación básica 19.134.388.00 2000 Bonificación por servicios prestados 518.905.00 2001 Asignación básica 6.677.062.00 IBL: 2,194,030 x 75.00 = 1,645.523 En ese orden de ideas, como el propósito del presente proceso no es desmejorar las condiciones del reconocimiento, no se emitirá orden de reliquidación pensional alguna y se ordenará revocar la sentencia de primera instancia en lo relativo a este aspecto, para que se mantenga en firme la liquidación realizada en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, que arroja una mayor cuantía. Ahora, el segundo aspecto cosiste en determinar si el Tribunal, al ordenar la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, reconoció un derecho que no había sido reclamado por el demandante y, por ende, desconoció el principio de congruencia e incurrió en un «fallo extrapetita».

La Sala encuentra que, en el presente caso, el Tribunal en la sentencia se limitó a examinar los cargos señalados por el demandante, por cuanto analizó: i) si el 18 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco régimen que le aplicaba al demandante era el de transición contenido en la Ley 100 de 1993 o el previsto en la Ley 33 de 1985; ii) si debía reliquidarse con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio; y iii) si procedía aplicar la tasa de remplazo del 75% o del 90%.

En ese sentido, se considera que no prospera el argumento de la entidad demandada, relativo a que el Tribunal desbordó las pretensiones de la demanda. Respecto al tercer aspecto, referente a establecer si el Tribunal al ordenar reliquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, los factores denominados: aumento automático, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de recreación, adicionales a los ya incluidos en los actos demandados, «configuró la carencia de objeto», se tiene que la orden del Tribunal no corresponde a la ya efectuada en la Resolución 25379 del 31 de octubre de 2001, por cuanto en esta solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

En ese orden de ideas, se estima que no prospera este reparo de la entidad demandada. Finalmente, el cuarto aspecto, consiste en determinar si es procedente aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, según la cual la lista de los factores salariales contenida en la Ley 62 de 1985 no es taxativa o si, por el contrario, debe basarse en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que estableció que deben incluirse únicamente los factores salariales contenidos en la norma aplicable, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes.

En este punto, se estima que si bien el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 no fue objeto de estudio en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ni en la del 4 de agosto de 2010, utilizada por el Tribunal Administrativo del Atlántico para sustentar la decisión de primera instancia, debe tenerse en cuenta que la Ley 62 de 1989, que contiene los factores salariales a incluir para quienes les aplica la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que corresponden son aquellos respecto de los 19 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco cuales se hayan realizado las cotizaciones; empero, no debe prosperar este cargo de la parte recurrente.

En suma, por los anteriores motivos, se revocará la sentencia de primera instancia. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,14 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 20 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,15 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que el demandante no actuó en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la orden de reliquidar de la pensión de jubilación del señor Castro Blanco, conllevaría a desmejorar su condición como pensionado, ya que el monto que actualmente tiene reconocido resulta superior al que puede conseguir si se aplican las consideraciones que anteceden.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 25 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Jaime Fernando Castro Blanco en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 15 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicación: 08001 23 33 000 2016 00741 01 (2441-2022) Demandante: Jaime Fernando Castro Blanco Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente16 AMUC 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.