CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treintaiuno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00938-01 (4632-2019) Demandante: MARÍA EUGENIA TRUJILLO SOLARTE Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-58-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Eugenia Trujillo Solarte en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013 expedida por el director general de INVIAS, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Eugenia Trujillo Solarte en el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, del Valle del Cauca.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación, con retroactividad desde el día 10 de marzo de 2013 (fecha de declaratoria de insubsistencia). Ordenar el pago a favor del libelista de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad desde la fecha de la insubsistencia y hasta cuando sea reincorporada al servicio; con la inclusión de los aumentos que por todo concepto se hubieren configurado.

Declarar que, para todos los efectos legales, no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Condenar a la actualización de las sumas que resulten a favor de la parte activa, y al abono de los intereses comerciales y moratorios consagrados en la ley. Supuestos fácticos relevantes Mediante proceso de selección abierto INV-2011, el INVIAS citó a concurso de méritos para proveer el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, del Valle del Cauca.

Una vez superadas todas las etapas del citado medio de selección, a través de Resolución 411 del 1.º de febrero de 2012, la señora María Eugenia Trujillo Solarte fue designada en el cargo referenciado de director territorial de INVIAS en el departamento del Valle del Cauca. Plaza para la cual tomó posesión el día 7 de marzo de la misma anualidad.

Adujo que la demandante se destacó por su compromiso y responsabilidad en el ejercicio del cargo, y que nunca se vio sometida a un llamado de atención. Mediante comunicación telefónica, el director nacional de INVIAS, de manera verbal solicitó la renuncia de la libelista, la cual fue presentada mediante oficio con radicación 17632 del 27 de febrero de 2012 (sic).

A través de memorando interno, la oficina de talento humano de la entidad demandada le comunicó a la señora Trujillo Solarte que no resultaba posible darle curso a la respectiva renuncia, en tanto no cumplía con los requisitos del Decreto 1950 de 1973. Luego, fue expedida la Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013, por medio de la cual se declaró insubsistente el cargo ocupado por la parte activa.

Por medio de Resolución 01021 de la misma vigencia anterior, se encargó por un período de tres meses al señor Carlos Hernán Londoño Estrada como director territorial del INVIAS Valle del Cauca. La prestación efectiva del servicio por parte de la libelista se llevó a cabo hasta el 10 de marzo de 2013. Para la época de la declaratoria de insubsistencia, la demandante era la única mujer directora territorial de INVIAS, por lo que se pasó por alto lo contemplado en la Ley 581 de 2000.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de agosto de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se propusieron excepciones previas con la contestación de la demanda y el a quo tampoco encontró probadas de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Determinar si el acto administrativo deviene nulo sobre la base de los cargos de desviación de poder y falsa motivación en los términos expuestos en la demanda.».

(Folios 210 a 213, C2 y en cd visible a folio 217 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 28 de marzo de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En cuanto a los vicios de desviación del poder y falsa motivación alegados por la libelista frente al acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo desempeñado por aquella, el tribunal se remitió en primera medida a la sentencia del 3 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para definir la naturaleza de los conceptos enunciados.

En ese orden, estimó que carecían de fundamento los cargos alegados en el libelo, por cuanto i) el director de INVIAS no consignó en la resolución acusada las razones por las cuales decidió terminar el nombramiento de la señora Trujillo Solarte, como mucho menos la interesada alegó que su desvinculación haya obedecido al ejercicio inadecuado de la facultad del nominador, y ii) tampoco se evidenció desviación del poder, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos para ocupar la plaza como director territorial eran exigidos para optar por el mismo, más no para respaldar su permanencia en él. Seguidamente, afirmó que acorde con lo regulado por la Ley 909 de 2004, la desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, se realiza en ejercicio de la facultad discrecional, de ello que no se requiera una motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia del cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

En este punto aclaró que dicha facultad debe ser ejercida bajo los parámetros de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad. Luego, analizó las pruebas aportadas al plenario y señaló que INVIAS cumplió a cabalidad el procedimiento dispuesto en la Ley 489 de 1998 y el Decreto 1972 de 2002 para la designación y nombramiento de la demandante como directora territorial de la mentada entidad.

Agregó que en razón a que este cargo goza de la naturaleza de libre nombramiento y remoción, el «gerente» contaba con la potestad legal para declararla insubsistente, sin que fuera necesario motivar el acto administrativo en uso de la facultad discrecional que le asiste; como también podía designar a otra persona para que provisionalmente ocupara la aludida plaza.

En cuanto al argumento de la parte activa en el que afirmó que con su desvinculación se vulneró la Ley 581 de 2000, o Ley de Cuotas, puntualizó que dicha trasgresión pudo presentarse en el caso de que en la conformación de la terna para la designación del director territorial del departamento del Valle del Cauca no se hubiere incluido a la libelista.

Empero, contrario a ello, lo cierto es que no solamente aquella fue postulada para el cargo en mención, sino que adicionalmente fue elegida para ocuparlo y en todo caso, su condición de mujer no puede considerarse como una limitante para el ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, argumentó que es diáfano que no existieron las razones del buen servicio que siempre van implícitas en las facultades discrecionales de los nominadores, pues en el caso concreto, la Resolución 01021 del 8 de marzo de 2013 encargó durante tres meses como director territorial del departamento del Valle del Cauca a un funcionario de la misma entidad regional, y ordenó la apertura de un nuevo proceso de selección, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere sido proveído a algún concursante.

Aseveró que la decisión administrativa demandada desconoció el justo equilibrio previsto entre los derechos de la funcionaria y los intereses de la administración, pues se declaró insubsistente una empleada que había sido seleccionada mediante un proceso complejo. Además, adujo que se puede evidenciar una clara y deliberada voluntad del director de INVIAS, quien se apartó del resultado del concurso de meritocracia llevado a cabo por la misma entidad junto con el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Por último, recordó que la facultad discrecional tiene unos límites que se materializan en las necesidades del buen servicio, de manera que, cuando una autoridad la ejerce con una finalidad diferente, se configura una desviación del poder. En ese orden, arguyó que dicho requisito no fue cumplido en el caso concreto, pues los motivos que conllevaron a la decisión fueron diferentes a los indicados por el legislador, por lo que se encuentra demostrada la violación a la Constitución Política y a la ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: indicó que tal como lo ha manifestado la parte activa, el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, es catalogado de libre nombramiento y remoción de alto nivel jerárquico, lo que redunda en la estricta confianza que entrañan dichos empleos. Por lo anterior, consideró que los actos que declaran la insubsistencia de estos funcionarios no necesitan ser motivados, como en efecto se desarrolló en la sentencia del 22 de marzo de 2007 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aquellas decisiones administrativas gozan de presunción de legalidad de cara a la potestad discrecional del nominador.

Asimismo, manifestó que contrario a lo expuesto en la alzada, el hecho de que el nombramiento de la demandante se hubiere efectuado como resultado de un proceso de selección previa, dicho evento no le genera estabilidad laboral, como mucho menos se requiere autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública para remover a los funcionarios del nivel directivo como el indicado.

Aunado que el director general de INVIAS solamente hizo uso de las facultades discrecionales consagradas en la Constitución Política y en la ley, en especial la descrita en el numeral 13 del artículo 7.º del Decreto 2056 de 2003. Parte demandante: puntualizó que no obstante la confianza es un factor determinante para la escogencia y permanencia de un servidor público de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que en el sub iudice se realizó una convocatoria (concurso abierto) para proveer el cargo de director territorial de INVIAS, lo cual generó una falsa expectativa a los postulantes en atención al requerimiento de formación avanzada o especializada, que en todo caso minorizaba el aspecto cercanía que reviste a este tipo de empleos.

Reprodujo en su totalidad los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 363 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. En el caso de marras lo presentó únicamente la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La declaratoria de insubsistencia mediante Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013 de la señora María Eugenia Trujillo Solarte, quien se desempeñaba en el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, de INVIAS seccional Valle, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración al expedirse presuntamente bajo desviación de poder y falsa motivación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013, el director general de INVIAS no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional, tal y como pasa a explicarse.

De la naturaleza del cargo de la demandante En un primer acercamiento normativo es preciso señalar que la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción indicó: «Artículo 5º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; […]» (Negritas y subrayas fuera del texto).

En segundo lugar y propiamente bajo la regulación de la planta de personal del Instituto Nacional de Vías, el Decreto 2171 de 1992 que reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte, creó en su artículo 52 al INVIAS como un organismo adscrito a dicho ente ministerial, con el fin de ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras.

Para el efecto preceptuó: «ARTÍCULO

52. REESTRUCTURACIÓN DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.- Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte. […]». Ahora, la anterior disposición fue derogada por el Decreto 2056 de 2003, por medio del cual se modificó la estructura del INVIAS.

Específicamente en su artículo 4.º indicó que dicho instituto estaría conformado así: «Artículo 4º. Estructura del Instituto Nacional de Vías. El Instituto Nacional de Vías tendrá la siguiente estructura: 4.1 Consejo Directivo 4.2 Dirección General 4.2.1 Oficina Asesora de Planeación […] 4.3.6 Direcciones Territoriales 4.3.6.1 Dirección Territorial Antioquia […] 4.3.6.25 Dirección Territorial Valle […]».

(Negrita fuera del texto). Es así como según la Resolución 00411 del 1.º de febrero de 2012 (folio 32, C2), el director general del INVIAS nombró a la señora María Eugenia Trujillo Solarte como directora territorial, código 0042, grado 14, dirección territorial Valle del INVIAS, empleo del cual se posesionó a partir del 7 de marzo de 2012, conforme la respectiva acta 000055 (folio 34 ibidem).

En ese orden, se encuentra que la Resolución 3104 del 24 de junio de 2008, «por la cual se ajusta el Manual Específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Instituto Nacional de Vías», en su artículo 10.º previó: «Artículo 10º. La planta de Personal del Instituto Nacional de Vías establecida mediante decreto 2067 de julio de 2003 esta (sic) conformada por los siguientes cargos: PLANTA DE PERSONAL […]» Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba la demandante se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte de la señora Trujillo Solarte son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias del INVIAS.

En efecto, la certificación expedida el 15 de mayo de 2013 por el coordinador de área de gestión de talento humano de INVIAS (folio 53, C2), indicó que el cargo que desempeñó la demandante es de libre nombramiento y remoción, así: De acuerdo al marco normativo y la relación probatoria en cita, se observa que el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, de la dirección territorial Valle del INVIAS, el cual era desempeñado por la señora María Eugenia Trujillo Solarte, se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. Forma de proveer el empleo ostentado por la demandante Ahora bien, definida la naturaleza del cargo de director territorial código 0042, grado 14, de la dirección territorial Valle del INVIAS como de libre nombramiento y remoción, es preciso identificar la forma de proveerlo según la normativa que rige esta clase de empleos, al ser de relevancia en la presente litis por la discusión que se suscita.

Al respecto, en el Título IV de la Ley 909 de 2004, DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO, se prevé la siguiente clasificación de nombramientos: «[…] Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]» (negrita fuera del texto) Si bien la norma transcrita prevé para los empleos de libre nombramiento y remoción el nombramiento ordinario como forma de proveerlos, con el debido lleno de requisitos según el caso, se observa que específicamente para el empleo de director territorial de la entidad demandada, el artículo 1.º del Decreto 1972 de 2002, por el cual se reglamenta la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales de los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, tal como lo es el INVIAS, dispuso lo siguiente respecto a la modalidad de escogencia de los referidos cargos previo a su nombramiento: «Artículo 1°.

El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.

Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso.» En cuanto a la facultad discrecional del nominador frente a la naturaleza de los empleos sometidos a concurso abierto, el artículo 3.º del decreto en mención puntualizó: «Artículo 3°.

El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.» (Resalta la Subsección). De otro lado, el artículo 5.º ibidem consagró que: «Artículo 5°. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, éste será provisto por el Representante Legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo.» (Subrayas intencionales). Al respecto, resalta la Sala que si bien es cierto el artículo 7.º del Acuerdo 5 de 2006 indicó que para acceder al cargo en mención se debería realizar mediante proceso de selección al interior de la entidad a fin de seleccionar un aspirante, no lo es menos que éste no se puede confundir con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa.

Al respecto, la referenciada sentencia del 9 de febrero de 2012 indicó: «[…] De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Subdirector de Centro, Grado 02, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, tal y como se dejó claro en el acápite anterior, y además, porque se encuentra enlistado dentro del artículo 5º de la citada Ley.

Ahora bien, las funciones que desempeñaba la señora Rodríguez Alava son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Subdirección de Centro de Formalización Profesional Integral del SENA Secretaría General; razón por la cual, el Director General, podía disponer libremente del empleo mediante el retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa.

Sobre el particular, resalta la Sala, que si bien es cierto el artículo 26 del Decreto No. 249 de 2004, indicó que para acceder al dicho cargo se debería realizar mediante proceso de selección meritocrático, no lo es menos, que éste no desdibuja la clasificación del empleo, es decir, en ningún momento dejó de ser de libre nombramiento y remoción, ya que lo que pretendió el Ejecutivo al expedir el citado Decreto, fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado, para que prestara un mejor servicio.

En efecto, pues dicho procedimiento se realizó con el ánimo de identificar al personal que tenga las mejores capacidades y calidades, en aras de cumplir de manera eficaz y eficiente con los objetivos propuestos que tenga el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, para el Subdirector de Centro; sin dejar de lado, la transparencia e integridad que dejan como resultado este tipo de procedimientos. […]».

(Negritas de la Subsección). Según las consideraciones del acto insertado, como consecuencia del concurso abierto INV/2011-012 y de la posterior conformación de la terna con aquellas personas que aprobaron las pruebas del método de selección; última la cual fue enviada al gobernador para el nombramiento del director territorial Valle del INVIAS, dentro de las cuales se encontraba la señora Trujillo Solarte, quien finalmente fue designada por la mentada autoridad departamental.

En ese orden, es plausible concluir que el concurso de meritocracia no desdibuja o exonera la clasificación del empleo, es decir, en ningún momento el cargo de director territorial, código 0042, grado 14 del INVIAS dejó de ser de libre nombramiento y remoción, como se profundizará en acápites subsiguientes, por cuanto lo que pretendió el Consejo Directivo de la institución al expedir el citado Acuerdo 5 de 2006, fue desarrollar la función pública en ejercicio de los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad, propios de la administración para que se prestara un mejor servicio; ello en atención de las prerrogativas del Decreto 1972 de 2002 para la designación de los directores o gerentes seccionales de los establecimientos públicos.

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción Con base en lo anterior y como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa.

Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: «[…] Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). En virtud de la disposición citada es preciso indicar que tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.

Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]».

Ahora bien, según el marco normativo y jurisprudencial que antecede y a fin de verificarlo en el caso objeto de estudio, se observa que la demandante fue declarada insubsistente mediante Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013 cuando ocupaba el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, del INVIAS dirección territorial Valle, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 37, C2).

Según su contenido se advierte no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó que era en uso de las atribuciones legales y especiales. Por consiguiente, tal como se concluyó en acápite anterior, al estar demostrado que el cargo ocupado por la demandante obedece a la categoría de libre nombramiento y remoción, aun cuando su forma de proveerlo debe estar mediada por un concurso para la conformación de una terna a partir de la cual se elige a quien lo desempeñará, ello no elimina facultad discrecional para la desvinculación de quien lo ocupe, decisión que en todo caso no requiere se motivada.

Al respecto, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Negrita de la Sala).

Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la señora María Eugenia Trujillo Solarte fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Acorde con lo anterior, en el plenario se aportaron las siguientes pruebas, relevantes: Documentales: Conforme a la Resolución 00411 del 1.º de febrero de 2012 expedida por el director general del INVIAS, se nombró a la señora María Eugenia Trujillo Solarte como director territorial, código 0042, grado 14, dirección territorial Valle, empleo del cual se posesionó a partir del 7 de marzo de 2012 (folios 32 y 34, C2).

Lo anterior, como consecuencia del concurso abierto INV/2011-012 y de la posterior conformación de la terna con aquellas personas que aprobaron las pruebas del método de selección; última la cual fue enviada al gobernador para el nombramiento del director territorial Valle del INVIAS, dentro de las cuales se encontraba la señora Trujillo Solarte, quien finalmente fue designada por la mentada autoridad departamental, desde el 7 de marzo de 2012.

La demandante fue declarada insubsistente mediante Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013 cuando ocupaba el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, en la dirección territorial Valle del INVIAS, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 37 ibidem). También fue allegado el formato único de hoja de vida de persona natural de la libelista, del cual se desprende que no contiene anotaciones sobre las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de directora territorial (folios 68 a 78 ibidem).

Igualmente, se observan soportes de los estudios realizados por la demandante, así como certificaciones de su experiencia laboral (folios 110 a 220, C1). Por medio de las Resoluciones 01021 del 8 de marzo, 02340 del 23 de mayo y 04163 del 10 de septiembre, todas de 2013, se encargó por períodos máximos de tres meses al señor Carlos Hernán Londoño Estrada como director territorial, código 0042, grado 14, de la dirección territorial del Valle del INVIAS, mientras se nombraba al titular (folios 222 a 223, 225 y 227, C2).

Interrogatorio de parte: María Eugenia Trujillo Solarte «Preguntado: ¿sírvase a decir al Despacho cuál fue el procedimiento que se surtió por parte del INVIAS para ser escogida y nombrada posteriormente como directora territorial, código 0042, grado 14, de la dirección territorial INVIAS Valle? Contestó: la escogencia que se hizo como directora territorial de INVIAS Valle se hizo por medio de un concurso de méritos donde participamos, no recuerdo, varias personas, los cuales tenían unos requisitos que cumplir, ser profesional, tener experiencia, y yo me sometí a ese concurso, quedando yo en la terna y siendo la única mujer.

Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si al cargo que aspiró dentro del concurso de meritocracia señalado en su libelo de la demanda, era para ocupar un cargo de carrera administrativa? Contestó: no. Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si dentro del procedimiento de escogencia y selección para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción precitado, se presentaron más personas aspirantes al mismo? Contestó: sí se presentaron más personas.

Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si dentro del procedimiento de concurso público abierto de meritocracia, hubo personas con mayor puntaje al obtenido por usted? Contestó: sí, como el 0,08. Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si el concurso público de meritocracia 2011-012 al que se hace referencia en el libelo de la demanda qué profesiones o disciplinas estaba convocando? Contestó: el que cumpliera, un profesional, pero no recuerdo […] se presentaron ingenieros civil, arquitectos, abogados, pero no recuerdo qué profesiones convocaba.

Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si usted recuerda qué requisitos de educación y experiencia mínimo se requerían para ocupar dicho cargo? Contestó: ser profesional y tener unos años de experiencia, y tener también unos estudios, que podían ser de especialización, maestría o doctorado que podían ser suplidos también por años de experiencia. Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si el director general de INVIAS suscribió el acto administrativo o resolución de nombramiento como director territorial, código 0042, grado 14? Contestó: no recuerdo. […] Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si usted tiene conocimiento si en la resolución o acto administrativo aportado por la parte actora, se encuentra o no motivado? Contestó: no está motivado. […] Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho si el cumplimiento de sus funciones y deberes que juró cumplir fielmente al momento de su posesión como servidora pública, le garantizaban un fuero de estabilidad laboral en el cargo de libre nombramiento y remoción en referencia? Contestó: sí porque se hace un concurso por meritocracia, y si uno se presenta a un concurso de meritocracia, se prepara toda la vida. […] No creo que el Estado deba hacer un desgaste en esos concursos para rápidamente declarar insubsistente a alguien y gastar recursos convocando otro concurso.

Preguntado: ¿sírvase a informar al Despacho cuál sería para usted el procedimiento legal a seguir para solicitar para dejar en libertad al nominador, en este caso el director de INVIAS, para nombrar y remover a un funcionario de un empleo de libre y nombramiento y remoción como el de director territorial? Contestó: no sé, desconozco. […] Hice mucho por el departamento del Valle, trabajé por mi departamento y mis funcionarios me felicitaban por lo logrado. […]».

(Minuto 11:27 a 29:50 del cd obrante a folio 253, C2). Conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que la demandante estuvo vinculada durante 1 año al INVIAS seccional Valle como directora territorial, código 0042, grado 14, y se deduce la buena prestación del servicio, pues no obran pruebas que demuestren o contrario.

Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquél. Ahora bien, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como directora territorial, como lo depuso en su interrogatorio de parte, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.

En ese orden, se concluye que con el retiro de la señora Trujillo Solarte no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones en encargo no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos o que su desempeño laboral fuera deficiente. Bajo dicha intelección, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas allegadas y practicadas en el sub examine, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio.

Lo anterior, precisamente porque del examen de los medios de convicción no se desprende lo afirmado en el libelo, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro de la demandante, aspecto que debió ser probado por la parte demandante en razón al mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso.

Por consiguiente, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante no se produce por ningún reproche o sanción por su desempeño pues, para la provisión de su empleo, catalogado como de libre nombramiento y remoción, según la normativa estudiada, se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a la persona de su confianza.

Entre otras cosas, porque el buen desempeño de la libelista en el empleo no enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que ella dirigía. Finalmente, en cuanto a la inconformidad de la parte activa en la que expone la naturaleza del concurso al que se presentó a fin de obtener el cargo de director territorial, la cual según su dicho imposibilita la declaratoria de insubsistencia del empleo sin motivación alguna, es preciso señalar, en primera medida, que la Ley 909 de 2004 no establece limitante para que los cargos de libre nombramiento y remoción puedan ser provistos a través de un sistema de meritocracia, pues con ello, se generaría un mayor control y transparencia en la escogencia de la persona a ser designada.

Pues bien, al margen de que la entidad demandada hubiera decidido implementar un concurso abierto para la designación del cargo de director territorial, código 0042, grado 14, dirección territorial Valle del INVIAS, a fin de escoger con mayor trasparencia la persona que ocuparía el mismo, no por ello, cambia la naturaleza del empleo, el cual, conforme se ha expuesto líneas atrás, es de libre nombramiento y remoción. De tal suerte que, mal se haría al atribuir derechos de carrera administrativa al servidor bajo dichas condiciones, y en tal sentido, pretender que el acto declarativo de la insubsistencia tenga que ser motivado, puesto que, tal prerrogativa no está consagrada por la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por la demandante, conforme lo preceptúa el parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En resumen, de acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos en el sub examine: La naturaleza del empleo de director territorial, código 0042, grado 14, es de libre nombramiento y remoción. Las calidades profesionales y personales de la señora María Eugenia Trujillo Solarte no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo.

No se desmejoró el servicio, en razón a que no se demostró que la labor llevada a cabo por las personas encargadas de sus funciones, desarrollaron las actividades en condiciones inferiores en las que se venía ejerciendo. No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio.

Colofón de los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. Finalmente, la Subsección encuentra que si bien es cierto, como lo afirmó la demandante en el libelo introductor y en el recurso de apelación a pesar de que no aportó pruebas que demostraran su dicho, se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, en gracia de discusión, ello como se dijo, no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio.

La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]» Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]» Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Frente a este cargo la demandante señaló que los motivos que conllevaron a la decisión de retiro fueron diferentes a los indicados por el legislador.

Al respecto, cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]» Con base en el alcance del concepto de desviación de poder y valorado en su integridad el acervo probatorio relacionado en acápites anteriores, da cuenta básicamente de lo siguiente: El nombramiento de la demandante en el cargo de director territorial, de sus estudios y experiencia profesional;

De los actos administrativos por medio de los cuales se encargó en diferentes periodos a quien la reemplazó en el empleo referido, y; Las manifestaciones realizadas en el interrogatorio de parte, respondieron a preguntas sobre el procedimiento de selección surtido para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción precitado y su opinión sobre la permanencia que debería conllevar el desempeño en estos.

En consecuencia, no se logra observar en primer lugar, desde un punto de vista objetivo que la Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013 contuviera un propósito alejado propiamente de la optimización del servicio, y en segundo lugar, desde un aspecto subjetivo por quien lo expidió, tampoco se avizora una intención precedida de un interés personal o a favor de un tercero que nublara la facultad discrecional en su expedición. De allí que no se probó un iter desviatorio endilgable al acto demandado.

En conclusión: con la declaratoria de insubsistencia de la señora María Eugenia Trujillo Solarte en el cargo de director territorial, código 0042, grado 14, dirección territorial Valle del INVIAS, mediante Resolución 01020 del 8 de marzo de 2013, no se demostró fines distintos al mejoramiento del servicio y tampoco se acreditó la desviación de poder.

Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

En ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, ésta resultó vencida en segunda instancia y se pudo verificar que la autoridad demandada intervino en sede de apelación con sus alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Eugenia Trujillo Solarte contra el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada. Las costas se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente