Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2016-00228-01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Demandado: Contraloría General de Boyacá Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 3, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) N.º 001 de 13 de abril de 2015, emitida, en primera instancia, por la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, por medio de la cual se declaró 2 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca responsable disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses; ii) N.º 370 de 2 de julio de 2015, proferida por el contralor general de Boyacá, que confirmó la decisión inicial; y iii) N.º 498 de 7 de septiembre de 2015, a través de la cual el contralor general de Boyacá ejecutó la sanción disciplinaria impuesta y realizó la conversión de la sanción al pago de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales a los que se vio sometido; ii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 28 de diciembre de 2011, la Contraloría General de Boyacá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de jurisdicción coactiva, por la presunta irregularidad en la medida cautelar de embargo de un vehículo de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate. ii) El 16 de febrero de 2012, la señora Adela María Rodríguez de Villate, ratificó lo señalado en la queja interpuesta en contra del antes mencionado, sin que este estuviera presente para ejercer su derecho de defensa y contradicción. 3 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca iii) Por solicitud del investigado, la dependencia disciplinaria citó, en reiteradas oportunidades, al señor Aurelio Villate Rodríguez, para que presentara su declaración, pero ello no fue posible. iv) El 15 de octubre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá formuló pliego de cargos en contra del señor Martínez Salamanca, por haber incurrido en una falta grave por el desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 34 numeral 1 y 35 numerales 1 y 2, a título de culpa gravísima. v) El 29 de octubre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, le designó defensor de oficio al disciplinado, quien, el 14 de noviembre del mismo año, presentó descargos. vi) El 13 de abril de 2015, por Resolución N.º 001, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de jurisdicción coactiva (E), sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses. vii) Contra dicha decisión el investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de julio de 2015, mediante Resolución N.º 370, por el contralor general de Boyacá, confirmando la decisión inicial. viii) El 7 de septiembre de 2015, a través de Resolución N.º 498, el contralor general de Boyacá ejecutó la sanción disciplinaria impuesta y dispuso la conversión de la sanción al pago de salarios mínimo legales mensuales vigentes. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 6, 13, 14, 17, 18, 19, 21, 28 y 84 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los 4 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, por cuanto los operadores disciplinarios negaron las pruebas solicitadas en su momento, las cuales eran conducentes y pertinentes para demostrar la ausencia de responsabilidad. ii) Se pretermitió su derecho de defensa y contradicción, en tanto que la ampliación de la queja se practicó sin contar con la presencia del investigado. iii) Se omitió citar al señor Aurelio Villate Rodríguez para que declarara que, efectivamente, sí tenía la posesión sobre el vehículo de la quejosa y así poder determinar las razones que llevaron al actor a emitir la medida de embargo. iv) Se desconoció el principio de imparcialidad, ya que los funcionarios que emitieron las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia estaban impedidos porque el señor Martínez Salamanca con anterioridad a que se iniciara investigación disciplinaria presentó queja por acoso laboral en contra de aquellos. v) Tampoco se tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad de la sanción.1 vi) Las pruebas obrantes dentro del expediente no acreditaron, con certeza, que el señor Jairo Eduardo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, en la medida en que el embargo, finalmente, no se hizo efectivo y, en consecuencia, no se causó perjuicio alguno, razón por la cual no era dable que fuera sancionado disciplinariamente. 1.2.

Contestación de la demanda 1 Al respecto cabe resaltar que en el escrito de la demanda no se argumentó dicho cargo, sino que la parte actor a se limitó a citar normas y jurisprudencia. 5 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca La Contraloría General de Boyacá, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar solicitud de nulidad, de recusación, descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. iii) Contrario a lo sostenido por la parte actora, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá sí notificó al disciplinado del Auto de apertura de indagación preliminar, razón por la cual este tuvo la oportunidad de controvertir la ampliación de la queja. iv) Las pruebas solicitadas por el investigado se negaron porque eran impertinentes para desvirtuar la falta que le fue impuesta. v) No se desconoció el principio de imparcialidad, por cuanto los funcionarios que emitieron las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia no estaban incursos en ninguna causal de impedimento y recusación señalada en la Ley. vi) Las pruebas obrantes dentro del expediente fueron contundentes en demostrar la responsabilidad disciplinaria del señor Martínez Salamanca, dado que se decretó el embargo de un vehículo de propiedad de quien no era ejecutado, teniendo el deber de verificar la titularidad del bien; no obstante, ante su omisión, generó un 2 Folios 399 a 410. 6 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca daño a la señora Adela María Rodríguez de Villate quien era la propietaria del vehículo. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 3, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) No es posible concluir que la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá haya vulnerado el derecho al debido proceso por haber negado la práctica de pruebas a través del Auto de 13 de noviembre de 2013, en tanto que expuso de forma suficiente y con fundamento, las razones de su decisión. ii) Las pruebas pedidas con el objeto de verificar la persona que conducía el vehículo, el 25 de abril de 2011, esto es, el día en que los miembros de la Policía Nacional acudieron a la casa de la señora Adela Rodríguez de Villeta, para determinar si la quejosa tenía licencia de conducción, y citar a declarar a ésta y a su cónyuge para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la adquisición del vehículo, así como la vigencia de la sociedad conyugal, resultan improcedentes, en la medida en que se encontró acreditado que el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca decretó el embargo de la posesión de un bien mueble sin que existiera prueba de ello. iii) No se vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto en la diligencia llevada a cabo el 31 de julio de 2013, para que se ampliara la queja, el señor Martínez Salamanca estuvo presente y tuvo la oportunidad de formularle preguntas a la quejosa. iv) El testimonio del señor Aurelio Villate Rodríguez no era suficiente para desvirtuar la conducta endilgada, en tanto que las medidas cautelares impuestas en cualquier 3 Folios 818 a 845. 7 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca tipo de proceso ejecutivo, deben estar soportadas en pruebas que permitan inferir que estos forman parte del patrimonio del deudor. v) El demandante afirmó que el secretario general y el contralor general de Boyacá, al proferir las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia sin declararse impedidos, trasgredieron el principio de imparcialidad porque contra éstos, el 17 de noviembre de 2013, el señor Jairo Eduardo instauró una queja por acoso laboral; sin embargo, se observa que el señor Edgar Alberto Medina Silva denunciado por el actor como secretario general no fue quien emitió el acto administrativo cuestionado, razón por la cual ese argumento no tiene vocación de prosperar. vii) Lo mismo ocurre con respecto a las quejas y denuncias penales en contra del contralor general de Boyacá, dado que se encontró que estas se presentaron con posterioridad a que se diera apertura a la indagación preliminar en contra del disciplinado. 1.4.

El recurso de apelación El señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia desconoció que sí se vulneró el derecho de defensa y contradicción, por no haber llamado a declarar al señor Aurelio Villate Rodríguez con el cual se podía demostrar que él si tenía la posesión del vehículo. ii) No se tuvo en cuenta la trasgresión del principio de imparcialidad, en tanto que la funcionaria que emitió la decisión de primera instancia fue nombrada directamente por el secretario general y el contralor general de Boyacá. 4 Folios 848 a 855. 8 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca iii) El contralor general de Boyacá sí estaba impedido en tanto que el investigado interpuso en su contra quejas de acoso laboral y denuncias penales, circunstancias que hicieron que existiera una animadversión hacía él. iv) Se violó el principio de proporcionalidad, toda vez que la falta endilgada no fue debidamente acreditada. v) Las pruebas obrantes dentro del expediente demostraron que el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca dispuso la medida de embargo con ocasión de que estaba demostrado la posesión del vehículo por parte del señor Aurelio Villate Rodríguez, motivo por el cual no podía ser sancionado disciplinariamente, máxime cuando no se causó perjuicio alguno, pues, como dicha medida no se hizo efectiva, la propietaria del vehículo tuvo la oportunidad de usarlo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante5 La parte interesada reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada6 La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 1.6.

Concepto del ministerio público. El procurador tercero Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto con el fin de que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:7 5 Folios 871 a 878. 6 Folios 882 a 892. 7 Folios 907 a 914. 9 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca i) La prueba de declaración del señor Aurelio Villate Rodríguez es inconducente e impertinente, en tanto que el material probatorio demostró que la propiedad del vehículo era única y exclusivamente de la quejosa, la señora Adela María Rodríguez de Villate. ii) No se trasgredió el principio de imparcialidad, pues, el solo hecho de pertenecer a la nómina de la Contraloría General de la República no implica no hace que se esté ante un impedimento. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, en la medida en que, se trasgredió el derecho de defensa y contradicción, el principio de imparcialidad y de proporcionalidad de la sanción y, finalmente, no se tuvo en cuenta que las pruebas obrantes dentro del expediente no acreditaron la falta endilgada, así como tampoco la causación de perjuicio alguno. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, 10 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». 11 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante El 30 de diciembre de 1993, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca se vinculó laboralmente a la Contraloría General de Boyacá, como profesional universitario Código 219 Grado 11.8 El 2 de marzo de 2011, por Resolución N.º 169, el contralor general de Boyacá comisionó al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca para desempeñarse como 8 Folio 69 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca director operativo Código 009 Grado 08 de la Dirección Operativa de Jurisdicción Coactiva desde el 3 de marzo hasta el 2 de abril de 2011.9 De acuerdo con el manual de funciones, las funciones del empleo de director operativo Código 009 Grado 08 en la Jurisdicción Coactiva, son las siguientes:10 Descripción de las funciones esenciales 1.

Direccionar la política de jurisdicción coactiva desarrollando los procesos que por competencia le corresponden a la Contraloría general de Boyacá. 2. Definir los lineamientos generales para adelantar las acciones de indagación preliminar y el proceso de jurisdicción coactiva de competencia de la Contraloría general de Boyacá. 3. Adelantar y decidir en primera instancia los procesos de jurisdicción coactiva cuya competencia se encuentra de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

(…) 2.3.2. En relación con la actuación disciplinaria El 28 de marzo de 2011, la señora Adela María Rodríguez de Villate presentó una queja ante la Procuraduría Regional de Boyacá, con los siguientes argumentos:11 Hechos Primero. La Dirección Operativa de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Boyacá adelanta el proceso de cobro número 1346 en contra del señor Aurelio Villate Rodríguez (…) Segundo. El señor Julio Eduardo Martínez Salamanca, funcionario de la entidad encontrándose encargado de la dirección operativa de jurisdicción coactiva, dentro del proceso de cobro ya citado, expidió el auto de embargo de vehículo de fecha 14 de marzo de 2011 del vehículo automóvil, marca Nissan, identificado con las placas QFP-888 de mi exclusiva posesión y propiedad (…).

Tercero. El citado auto de embargo se encuentra fundamentado así: habida cuenta que no ha sido posible encontrar bienes que pertenezcan al ejecutado y como quiera que se ha apreciado en reiteradas oportunidades al ejecutado en posesión del mismo vehículo, este despacho con fundamento en lo normado en el artículo 2488 del código civil, esto es que el principio que el patrimonio del deudor es prenda de los acreedores (…) Y con tal fundamento decreta el embargo de la posesión y/o de los derechos derivados de la explotación económica, del vehículo ya citado, que según manifiesta el mismo auto (…) aparece registrado a nombre del cónyuge del ejecutado.

Dicha providencia no sólo es un exabrupto jurídico, sino que además demuestra el abuso de autoridad con el que el funcionario citado procede en contra de intereses 9 Folios 154 y 155 del cuaderno de antecedentes administrativos. 10 Folios 69 a 76 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Folios 6 a 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca patrimoniales que nada tiene que ver con el ejecutado, vulnerando el ordenamiento jurídico y mis derechos, pues está en curso posiblemente en el delito de prevaricato.

Cuarto. En cumplimiento de la orden de embargo y de captura e inmovilización de mi vehículo los agentes de la Sijín se hicieron presentes en mi residencia con el propósito de dar cumplimiento a la orden y proceder a llevarse mi vehículo para ponerlo a disposición de quien irregularmente ordenará su embargo, en los patios de Secretaría de tránsito, hasta nueva orden como reza el auto referido.

Ante dicha circunstancia, me opuse a entregar mi vehículo, después de demostrar a los agentes con documentos de la propiedad del mismo y solicité explicación escrita ante el departamento de policía de Boyacá, ente que me respondió informando como su personal había obrado en virtud de la orden impartida por el funcionario ya citado y en cumplimiento de su deber.

Quinto. No obstante lo anterior, el vehículo de mi propiedad se encuentra cobijado por la orden de embargo, la que no fue hasta la fecha inscrita en el registro correspondiente y fue inmovilizado el 25 de abril por los agentes de la policía dejándolo depositado en el lugar de mi residencia, con evidente perjuicio personal y familiar, dado que pasados más de dos meses sin poder utilizarlo, debo asumir los costos de viajes y traslados que debo hacer por motivos personales o familiares a costa de mi propio peculio.

Sexto. Con el ánimo de buscar una solución al impase presentado, radiqué ante el funcionario que emitiera la orden de embargo en la Contraloría General de Boyacá, solicitud de levantamiento de la medida cautelar decretada sobre el vehículo de mi propiedad, acreditando para ello los documentos que la demuestran como lo son la tarjeta de propiedad, el seguro obligatorio que lo ampara, el recibo de pago de impuestos correspondientes y la factura de compra del vehículo, todos expedidos a mi nombre.

(…) Octavo. Las circunstancias anteriores me obligaron a contratar los servicios de un profesional del derecho, quien solicitó a la Secretaría de tránsito y transporte de Tunja se abstenga de realizar la inscripción del embargo realizado o en caso de haberlo hecho, proceder a levantar la medida cautelar. Noveno. El funcionario Martínez de la Contraloría general de Boyacá, ha violado con sus actuaciones los principios que regulan la función pública, los que deben tener en cuenta para cumplir con los deberes que les corresponden como funcionarios públicos.

Fue investigador, sustanciador, proyector, testigo y finalmente aprovechando el encargo de jefe de coactiva actúo como juez, caso en el cual debió declararse impedido. Por ello considero que su proceder configura una falta disciplinaria con clara extralimitación de funciones y abuso de la función pública pues no solamente ha actuado de manera contraria a la ley causando un perjuicio patrimonial, sino que además ha omitido el cumplimiento de sus deberes al pretender constituir una situación jurídica irregular en mi contra, sin justificación legal para ello.

Con dicha queja, se allegaron los documentos que a continuación se citan: - Oficio N.º STT 1366 de 1.º de noviembre de 2007, emitido por el auxiliar administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Tunja a través del cual se le informó al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, profesional universitario 14 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca de la Dirección Operativa de la Jurisdicción Coactiva, que la propietaria del vehículo de placas QPF-887, marca Nissan, es la señora Adela María Rodríguez de Villate. - Auto de embargo del vehículo de 14 de marzo de 2011, proferido por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, como director operativo de la Jurisdicción Coactiva (E) de la Contraloría General de Boyacá, dentro del cual se señaló:12 Habida cuenta que no ha sido posible encontrar bienes que pertenezcan al ejecutado y como quiera que se ha apreciado en reiteradas oportunidades al ejecutado en posesión del mismo vehículo, este despacho con fundamento en lo normado en el artículo 2488 del Código Civil, esto es que el principio que el patrimonio del deudor desprenda de los acreedores, en concordancia con la sentencia del 19 de noviembre de 1993, del honorable Tribunal Superior de Bogotá (…) se procede a decretar el embargo de la posesión de los derechos derivados de la explotación económica del vehículo de placas QFP 887 marca Nissan, modelo 2007 y el respectivo secuestro una vez sea inmovilizado del vehículo que aparece registrado a nombre de la cónyuge del ejecutado y en el entendido que ellos tienen vigente la sociedad conyugal Y así se coligue del certificado de tradición de la matrícula inmobiliaria (…) En la cual aparece el bien respecto a esa matrícula con afectación a vivienda familiar junto con la señora Rodríguez de Villate Adela María (…) Quien a la postre es la misma persona que aparece como propietaria del bien acá embargado, conforme a lo dispuesto con el artículo 514 y 681 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil y con el fin de salvaguardar los intereses del Estado, decreto el embargo que se encuentra en posesión y tenencia regular del ejecutado del siguiente vehículo: marca Nissan, con placas Q FP 887, modelo 2007 (…) Líbrese los oficios correspondientes comunicando la presente determinación, tanto a la Secretaría de tránsito y transporte de Tunja, así como a la Sijín y al Das para que procedan a la inmovilización del mencionado vehículo, una vez se materialice la retención, el despacho procederá a decretar el secuestro respectivo. - Solicitud de levantamiento de medida cautelar de 25 de abril de 2011, presentada por la señora Adela María Rodríguez de Villate ante la Contraloría General de Boyacá, manifestando, que «consta en los documentos: fotocopia de la tarjeta de propiedad; fotocopia del primer seguro obligatorio (indispensable para realizar trámite de matrícula); fotocopia de recibo de pago de impuestos correspondientes al año 2007 (fecha de matricula) y al año 2011; fotocopia de factura de venta de 31 de mayo de 2007 (…) el vehículo en mención desde su adquisición y 12 Folio 13 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca correspondiente matrícula no presenta trámite alguno correspondiente a venta, traspaso, inscripción o levantamiento de prenda; con lo cual se demuestra que siempre ha sido de propiedad de la suscrita, adquirido con mis propios recursos».13 En atención a lo anterior, el 21 de diciembre de 2011, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de profesional universitario y decretó la práctica de pruebas.14 El 16 de febrero de 2012, la señora Adela María Rodríguez de Villate presentó ratificación y ampliación de la queja, dentro de la cual sostuvo:15 Me parece en este momento importante decirle la animadversión de este funcionario hacía mi esposo quien fuera contralor de Boyacá, fue jefe de él y hubo una persecución evidente y como no pude embargarme ningún bien tomo los míos para hacernos un mal, un automóvil que ha sido siempre de mi propiedad del año 2007 cero km y todo el tiempo bajo mi nombre y propiedad, ahora ya lo vendí el año pasado, empañó mi nombre en el conjunto de 32 casas y tuve que atender delante de los vecinos a la Sijín como si yo fuera una delincuente, no sólo me sentí vulnerada en mi derecho a la propiedad privada sino en mi derecho al buen nombre.

Para lo cual quiero anexar al expediente oficio de 22 de junio de 2011 por el cual la Secretaría jurídica del municipio de Tunja de respuesta al ingeniero Ávila Cruz Secretaría de tránsito de la alcaldía Mayor de Tunja con respecto a la solicitud si jurídicamente era viable ese embargo, en donde señalan que no es procedente registrar el embargo del derecho de posesión que no se encuentre inscrito en el respectivo certificado de tradición del vehículo con la normatividad aplicable.

Igualmente aportó el auto de fecha de 5 de julio de 2011 por el cual la jefe de la oficina de cobro coactivo de la Contraloría General de Boyacá, hace el respectivo levantamiento de la medida toda vez que el bien era de propiedad de un tercero (…) Preguntado. Sírvase es manifestar en qué fecha fue detenido su vehículo y en qué fecha le fue entregado y por orden de qué autoridad.

Contestó. El vehículo fue inmovilizado pero no llevado a los patios el 25 de abril del año 2011 y pudo ser movilizado levantado el embargo el 5 de julio y cinco días después de que la Sijín lo sacó del sistema. Con dicha declaración de allegaron los siguientes documentos: 13 Folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Folios 28 y 29 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folios 47 y 48 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - Oficio N.º CJ/029 de 22 de junio de 2011, dentro del cual la secretaria jurídica del Municipio de Tunja le informó al secretario de tránsito de la Alcaldía de Tunja, que:16 Antecedentes: La Contraloría general de Boyacá adelanta proceso fiscal en contra del señor Aurelio Villa de Rodríguez.

Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2011 se embargó la posesión del vehículo de placas Q FP 887. Dicho embargo fue comunicado a la Secretaría de tránsito. Interrogante. Es jurídicamente viable embargar un vehículo que según la carta de propiedad aparece a nombre del cónyuge del deudor. Concepto jurídico. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que de conformidad con los documentos aportados a la solicitud de concepto se evidencia que actualmente se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal contra el señor Aurelio Villate Rodríguez, quien se desempeñó como contralor departamental de Boyacá. Revisado la documentación informa a la Secretaría de tránsito que el vehículo de placas QFP 887 es de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate, sin que se encuentre registrada posesión alguna encabeza de otra persona.

De conformidad con lo establecido en el código civil, tratándose de bienes inmuebles sujetos a registro la posesión debe ser registrada, lo cual no ocurre en el presente caso. Ahora bien, en el caso de vehículos automotores, por tratarse de un bien sujeto registro, la posesión por tratarse de un derecho real debe encontrarse inscrita, teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

(…) Ahora bien, en lo relativo a la sociedad conyugal vigente es claro que el artículo dos de la ley 28 de 1932 establece que las deudas de los cónyuges pertenecen a cada uno de ellos sin que exista solidaridad en las mismas y prescribiendo a su vez que los bienes de los cónyuges tienen la libre administración y disposición de sus bienes mientras no se haya liquidado la sociedad conyugal.

De conformidad con la normatividad transcrita es claro que no se puede registrar el embargo de la posesión de un vehículo que no ha sido inscrita. Respuesta a la inquietud. En concepto de esta oficina, no es procedente registrar el embargo del derecho de posesión que no se encuentra inscrito en el respectivo certificado de tradición del vehículo. - Auto por medio del cual se levanta una medida cautelar de 5 de julio de 2011, emitido por la directora operativa de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Boyacá, dentro del cual se dispuso:17 Consideraciones 16 Folios 51 a 55 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Folios 56 a 59 del cuaderno de antecedentes. 17 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca 1.

Que mediante auto de 14 de marzo de 2011, se impuso medida cautelar de embargo y posterior secuestro del vehículo en cuestión teniendo como fundamento sentencia del tribunal superior de Bogotá de noviembre 19 de 1993. 2. Que este despacho se aparta de los argumentos jurídicos de la sentencia que sirvió de fundamento para la imposición de la medida en razón a que no existe unanimidad de criterios jurisprudenciales al respecto como se puede apreciar en pronunciamientos del tribunal superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia. (…) Queda entonces claro que la posesión está compuesta de ánimos y el corpus en el caso que nos ocupa evaluaremos varios elementos probatorios que se encuentran dentro del expediente y de los cuales se puede concluir que el señor Aurelio Villate Rodríguez no es poseedor del vehículo de placas QFP 887, así en folio 119 del cuaderno original el señor patrullero Adrián Ruiz López afirma que se procedió a hacerle la señal de pare al conductor, quien no atendió a la señal de pare e ingresó al condominio terrazas de Santa Inés, dentro de la misma diligencia el patrullero indicó que la persona que conducía era el señor Aurelio Villate, asimismo en folio 121 cuaderno original el señor patrullero Fredy Manrique Cortés afirma que el vehículo antes mencionado era conducido por un señor el cual hizo caso omiso al hacerle la señal de pare ingresando al conjunto residencial, dentro de la misma diligencia el patrullero indicó que la persona que conducía era el señor Aurelio Villate, no resultando esto suficiente para probar que el señor Villate es poseedor del vehículo implicado toda vez que sólo se vio una vez manejando el rodante, por otra parte la señora Adela Rodríguez de Villa te anexa a la solicitud de medida cautelar declaración extra proceso del señor Aurelio Villa de Rodríguez en la cual manifiesta que la legítima poseedor y propietario del vehículo de placas QFP 887 marca Nissan es la señora Adela María Rodríguez de Villate, asimismo se encuentra la declaración extra proceso de la señora Ingrid Soraya María Acevedo García quien declara, me consta que la propietaria y poseedora del automotor de placas QFP 887 es la señora Adela María Rodríguez de Villa.

Así las cosas y observando que la única persona que se ha presentado en este despacho a solicitar el levantamiento de la medida cautelar es la señora Adela Rodríguez de Villate y jamás el señor Aurelio Villate Rodríguez resulta claro que este último no tiene ánimo de señor y dueño con respecto al vehículo objeto de la medida y además manifiesta expresamente que la única poseedora es la señora Adela Rodríguez de Villate, así las cosas y al apreciar las pruebas en su conjunto de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil Y resulta probado que el señor Aurelio Villate Rodríguez no es poseedor ni propietario del vehículo de placas QFP 887 marca Nissan. tres.

Que si bien es cierto de las piezas procesales inmersos en el expediente se deduce que entre el señor Aurelio Villa de Rodríguez y la señora Adela Rodríguez de Villate existe una sociedad conyugal vigente, no se encuentra aprobado que el vehículo de placas QFP 887 marca Nissan de propiedad de la señora de la Rodríguez de Villate haga parte de dicha sociedad.

(…) Decreta Primero. Ordenar el levantamiento de embargo del vehículo marca Nissan con placas QFP 887. 18 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca El 4 de mayo de 2012, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca rindió su versión libre, dentro de la cual indicó:18 Ante todo quiero ser enfático que yo actué con base en la Constitución y la ley y la ordenanza cero 39, únicamente con el afán de cumplir con mis funciones no sólo como sustanciador del proceso número 13 46 en contra de Aurelio Villate sino como director de la oficina de jurisdicción coactiva y es que la experiencia me enseñó que si no hacía las diligencias tendientes a impulsar dicho proceso corría el riesgo de que prescribiera tal como sucedió en algunos procesos de responsabilidad fiscal cuando trabajé en esa dependencia. Y ese afán por evitar la prescripción finalmente se vio frustrado porque el resultado fue que decretaron la prescripción del proceso en mención y fue así que el 13 de octubre de 2011 la directora de jurisdicción coactiva procedió a ello.

De lo anterior se coligue que pese a los ingentes esfuerzos por tratar de recaudar los dineros de la sanción impuesta Aurelio Villate Rodríguez fue en vano, dado que al parecer él siendo consciente de la obligación que tenía de pagar esa sanción se hacía insolvente dado puesto que al hacer una minuciosa búsqueda de bienes se detectó que tenía dos inmuebles protegidos con instituciones jurídicas de inembargable y Dad uno con patrimonio de familia ubicado (…) Signado por el patrullero Adrián Ruiz López funcionario de investigación criminal quien en el afirma que la señora Adela María Rodríguez de Villate para el día 25 de abril de 2011 contaba con 62 años de edad, para esa época pudiera tener más hijos o acaso pretendían evadir la obligación contraída por la Procuraduría y perseguida por la jurisdicción coactiva de la Contraloría General de Boyacá; asimismo tiene otro inmueble en terraza de Santa Inés con afectación a vivienda familiar… Medidas cautelares proceso de jurisdicción coactiva 1346 (…) ante esta nueva grabación de inmuebles es preciso traer a colación lo normado en el artículo 33 de la ley dos 58 de 1996 el cual menciona que no se puede grabar otro bien con esa institución cuando ya de antemano existe uno con la prohibición de inembargabilidad igualmente con esta estrategia si se me permite llamarlo así da la impresión que al parecer el señor Aurelio Villate Rodríguez pretendía evadir su responsabilidad con el Estado Contraloría, Procuraduría, fue por ello que a través del oficio de 14 de febrero de 2007 y saber esa situación a la directora de turno Ospina Lozano sugiriéndole que con base en la ley dos 58 de 1996 se iniciará la correspondiente acción de revocatoria de una de esas dos instituciones jurídicas ya comentadas para efectos de poder hacer efectivo el recaudo de la sanción en comento, igualmente le hacía ver que con base en lo consagrado en el artículo 2488 del código civil el patrimonio del deudor es prenda de garantía de los acreedores, por lo tanto se podía perseguir los bienes que estuvieran figurando como patrimonio de la sociedad conyugal compuesta por la señora Adela de Villate y Aurelio Villate, oficio este que no tuvo ningún eco. igualmente hice lo propio mediante oficio de 22 de mayo de 2008 dirigido a la doctora Andrea Báez reiterándole el anterior oficio y comentándole que lo único que se había podido encontrar en la búsqueda de bienes era un vehículo de placa QFP 887 en posesión de Aurelio Villate posesión esta que se había detectado desde el año 2007 y fue por ello que el suscrito mediante oficio de 29 de octubre de 2007 del presente proceso oficié a la Secretaría de tránsito y transporte de Tunja para que se sirviera informar a nombre de quién estaba el vehículo ya mencionado y allí a través del oficio de 1 de noviembre de 2007 me contesta que dicho vehículo era nombre de la señora Adela María Rodríguez de Villate, luego entonces le informo a la jefe qué habiendo observado en reiteradas 18 Folios 100 a 104 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca oportunidades al señor Aurelio Villate Rodríguez conduciendo o en posesión de dicho vehículo, lo legal y pertinente sería dar aplicación a lo estipulado en sentencia del tribunal superior de Bogotá del 19 de noviembre de 1993 en la cual quedó claro que es posible embargar el derecho de posesión sobre un vehículo y recordándole a la jefe que como existía sociedad conyugal vigente entre la señora Adela María Rodríguez de Villate y Aurelio Villate Rodríguez podía igualmente acogernos el artículo 2488 del código civil ya comentado, pero tampoco tuvo eco este oficio.

Siguió transcurriendo el tiempo, no se encontraba ningún otro bien ni en propiedad ni en posesión del ejecutado y en procura de evitar lo que finalmente resultó, la prescripción, tomé la decisión debidamente fundamentado tanto con la ley sustancial como con la sentencia ya citada a proceder a decretar el embargo de la posesión de los derechos de la explotación económica del vehículo de placas QFP 887 a través de auto.

Nótese como la misma directora de jurisdicción coactiva niega el levantamiento de dicha medida cautelar ante solicitud elevada por la señora Adela Rodríguez de Villate el 17 de mayo de 2011, quiero ser enfático que lo ordenado por el suscrito a través del auto de embargo de la posesión del vehículo estaba revestido de legalidad Y en cumplimiento de las funciones como profesional y director operativo de jurisdicción coactiva, con el único afán de evitar la prescripción del proceso 1346 y así quedó consignado tanto en el auto publicitado como en el oficio recién comentado (…) Igualmente es relevante destacar que como no se pudo inmovilizar el vehículo del señor Aurelio Villate jamás fue capturado dicho vehículo ni tampoco hubo prohibición de moverlo como lo afirma la quejosa en la querella afirmación esta que es totalmente temeraria y así se puede concluir de los testimonios rendidos por los patrulleros de la Sijín (…) Así las cosas no habiendo sido inmovilizado ni capturado el vehículo de marras como tampoco registrado el embargo de la propiedad de dicho vehículo, no me explico como afirma la quejosa que se le causó graves perjuicios económicos y morales (…) Preguntado.

Sírvase manifestar si el ejercicio del cargo como un profesional de dicha dirección usted sustanció o conocido del proceso número 1346 tramitado en contra del señor Aurelio Villate Rodríguez, en fechas para que años. Contestó. Si fui sustanciador desde que inició, sustancié el auto de mandamiento de pago, 19 de diciembre de 2006 (…) Preguntado.

Sírvase manifestar si usted conoció si la medida de embargo por usted impuesta permaneció en la vida jurídica o fue levantada. Contestó. Posteriormente fue levantada, directamente por la oficina de jurisdicción coactiva, ella sostuvo que la jurisprudencia es fuente de derecho y que como tal no es obligante y como tanto el operador jurídico se puede apartar de ella y ceñirse a lo establecido en la ley (…) preguntado.

Usted señala que detectaron dicha posesión del vehículo Q FP 887 por parte del señor Aurelio Villate, como se hizo este proceso o esta comprobación. Contestó. Como lo manifesté anteriormente en reiteradas oportunidades presencié al señor Aurelio Villate manejando este vehículo en la ciudad de Tunja en varios puntos y como en la ciudad de Duitama igualmente lo veía parquear a las ocho de la mañana y a las dos de la tarde en un parqueadero (…) éste hecho fue corroborado por los patrulleros de la Sijín el día 25 de abril de 2011 fecha en la cual quisieron inmovilizar o capturar ese vehículo ya que lo vieron a él manejándolo, conforme lo declararon y sus patrulleros en testimonio rendido ante la oficina de jurisdicción coactiva de la Contraloría General de Boyacá (…) Puesto que al ponerle de presente una foto al señor Aurelio Villate debida y legalmente incorporada al proceso lo reconocieron y afirmaron que en efecto era dicho señor el que conducía dicho vehículo y quien hizo caso omiso a la señal de pare dada por los agentes, también fue corroborado por el portero de ese condominio ese mismo día cuando le contestó a los agentes que el propietario del vehículo era el señor Aurelio Villa de Rodríguez. 20 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca El 30 de julio de 2012, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca y decretó la práctica de pruebas.19 El 30 de noviembre de 2012, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá negó la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado, la cual fue confirmada el 27 de diciembre del mismo año, por la misma dependencia,20 con base en los siguientes argumentos:21 Así las cosas, tenemos que por auto de 21 de diciembre de 2011 se ordena la apertura de indagación preliminar y la práctica de la diligencia de ampliación y ratificación de la queja por Adela María Rodríguez de Villate, que enviada la comunicación de 26 de diciembre de 2011 recibido el 28 de diciembre de 2011 por el disciplinado Jairo Eduardo Martínez Salamanca, éste no compareció, por lo cual se publica el edicto con fecha del 7 de enero de 2012.

Ahora bien, analizada la petición, el disciplinado alega violación al debido proceso por cuanto no le fue comunicado del decreto y práctica de pruebas; a lo cual no le encuentra el despacho razón al disciplinado, para afirmar que la prueba no le fue comunicada y que con ello se vio violentado su derecho de defensa y contradicción probatoria, ni mucho menos el debido proceso, toda vez que ésta le fue comunicada por edicto como anteriormente se explicó. El 17 de abril de 2013, el señor Adrián Ruíz López presentó su declaración dentro de la cual adujo:22 Preguntado.

Informe al despacho que sucedió con el vehículo y donde permaneció y si quedó con alguna restricción el día de los hechos. Contestó. No recuerdo muy bien, ese vehículo no se pudo sacar por cuanto la señora se opuso, creo que al vehículo se le tomó una fotografía, entonces le dijimos a la señora que debíamos dejar el vehículo a disposición de la autoridad que lo requería, ella sigue diciendo que no deja mover el vehículo de la casa porque el carro es de ella, entonces dejamos el vehículo a disposición de la Contraloría y dejamos el vehículo bajo custodia de ella con la salvedad de qué el vehículo no se puede movilizar porque la orden de inmovilización seguía vigente.

Después hicimos el oficio y lo pasamos a la Contraloría dejando el vehículo a disposición de la misma. Preguntado. Informe al despacho si los dueños o poseedores del vehículo antes relacionado podían usar el mismo conforme los hechos antes anotados. Contestó. De acuerdo como se hizo el procedimiento no se podía mover el vehículo hasta que la Contraloría levantar la medida, nosotros vinimos hicimos la consulta en la misma Contraloría, el compromiso con la señora era ese. 19 Folios 137 a 143 del cuaderno de antecedentes administrativos. 20 Folios 182 a 190 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Folios 164 a 167 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Folios 219 a 221 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca El 18 de julio de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá accedió a realizar la diligencia de ampliación de la queja, con el fin de que el investigado ejerciera su derecho de defensa y contradicción.23 El 31 de julio de 2013, la señora Adela María Rodríguez de Villate rindió ratificación y ampliación de la queja, dentro de la cual afirmó:24 Preguntado.

Menciona en su queja como en la ratificación que el vehículo de placas Q FP 887 fue inmovilizado el día 25 de abril del año 2011 y fue dejado en depósito en su residencia en el conjunto cerrado terraza Santa Inés, si ello es así porque será que en testimonios rendidos por los patrulleros Adrián Luis López y Fredy Manrique Cortés el 14 de julio de 2011 manifestaron que en ningún momento le dijeron a la persona alguna que dicho vehículo había sido inmovilizado y que por lo tanto no lo podían mover del conjunto cerrado.

Contestó. Es la palabra de unos honorables patrulleros contra la mía, que se tenga como prueba el sistema en la Sijín donde aparece mi vehículo como un vehículo que cualquier persona que lo parara que sea ley podía quitármelo inmediatamente, que se tenga como prueba los documentos que el señor Martínez pidiendo la inmovilización del vehículo y los documentos que él mandó a la Secretaría de tránsito y transporte y se revise en el sistema de la Sijín estuvo colocado mi vehículo como un vehículo que habría que inmovilizar y qué diligencias tuve que hacer para poderlo sacar del sistema, lo que significaba que yo no podía sacar mi vehículo porque en cualquier momento lo podían inmovilizar o llevar a los patios, no sé eso cómo se llama.

Preguntado. Sírvase poner de presente de manera puntual con qué documentos demuestra usted que fue inmovilizado el 25 de abril de 2011 o dejado en depósito a su cargo el vehículo antes mencionado. Contestó. No tengo ningún documento, sólo la diligencia de los patrulleros me imagino que existe un acta de los patrulleros que debe estar en el expediente en donde consta que fueron a llevarse mi carro (…) Además lo considero irrelevante pues mi denuncia se debe a que aparecía en el sistema una orden de la Contraloría de Boyacá de retener mi vehículo sin ningún fundamento legal y jurídico, para que sucediera.

El 15 de octubre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá profirió pliego de cargos en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la Jurisdicción Coactiva (E), así:25 Cargo. Descripción y determinación de la conducta investigada El señor Jairo Eduardo Salamanca, en su calidad de director operativo de jurisdicción coactiva el encargo para el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2011 al 2 de 23 Folios 241 a 244 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Folios 269 a 271 del cuaderno de antecedentes administrativos. 25 Folios 277 a 314 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca abril de 2011, expidió dentro del proceso 13 46 auto de embargo de fecha 14 de marzo de 2011, del vehículo de placas Q FP 887 de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate, con el respectivo oficio dirigido a la Sijín Boyacá solicitando inmovilización o captura de fecha 14 de marzo de 2011, auto en el cual se embargó la posesión del citado vehículo presuntamente sin prueba que sustentará la existencia de tal posesión de parte del ejecutado, causando un posible daño antijurídico a la propietaria del bien embargado hasta la fecha en que se levantó la medida es decir el 5 de julio de 2011.

Único cargo. El señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca para la época de los hechos desplegó la conducta constitutiva de hacer al decretar el embargo de la posesión del vehículo de placas Q FP 887 de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate dentro del proceso de jurisdicción coactiva número 13 46 adelantado contra el señor Aurelio Villate Rodríguez, presuntamente sin prueba dentro del citado expediente que demostrar procesalmente la efectiva posesión por parte del señor Villate Rodríguez respecto del citado bien, presuntamente extralimitándose en su deber legal y así posiblemente causándole un perjuicio a la propietaria al restringirle el derecho constitucional al uso de la propiedad desde el día 14 de marzo de 2011 fecha del auto de embargo, hasta el día 5 de julio de 2011 fecha del auto de levantamiento de la medida cautelar.

(…) Normas presuntamente violadas con la conducta (…) Ley 734 de 2002. Artículos 34 numerales 1.º y 2.º y 35 numeral 1.º (…) Concepto de violación. Respecto de las normas que presuntamente vulneró el doctor Jairo Eduardo cabe advertir que contrario a lo que ellas prevén, actuado presuntamente en contravención a lo normado por la constitución, la ley y las funciones encomendadas, pues decretó el embargo de la posesión del vehículo de placas Q FP 887 de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate dentro del proceso de jurisdicción coactiva número 13 46 adelantado en contra del señor Aurelio Villate Rodríguez, presuntamente sin siquiera cerciorarse con prueba alguna que en realizada dicha posesión se estuviera efectuando y conociendo procesalmente a todas luces que la propiedad no estaba en cabeza del ejecutado dentro del coactivo antes referido, y en este orden de ideas hay que advertir que en los diferentes procesos que se adelanten ya sea a nivel judicial o administrativo, las decisiones deben ser adoptadas de acuerdo a los medios de prueba que la ley señala y que sean proporcionados a los servidores para que sean aplicados y de esta manera no tomar decisiones caprichosas que puedan generar inconvenientes futuros para las entidades y a los particulares que se puedan ver afectados con dichas actuaciones como es el posible caso de la señora Adela María Rodríguez de Villate.

Así pues, el determinado embargar la posición del citado vehículo presuntamente de manera apresurada, contraria a la ley y posiblemente sin pruebas que demostraran tal posesión como consta en la inspección ocular, de esta manera se toma una medida contra el derecho constitucional de la propiedad privada al parecer sin fundamento imponiendo una posible carga jurídica, insostenible en agravio a un particular.

Es claro para el despacho que la misma administración debió corregir esta situación presuntamente irregular causada por el investigado mediante auto de fecha 5 de julio de 2011 por la cual la directora de jurisdicción coactiva de la época, señaló, que el 23 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca señor Aurelio Villate Rodríguez no es poseedor del vehículo de placas Q FP 887, de acuerdo a las pruebas referidas y obrantes en el proceso coactivo.

El 29 de octubre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá designó defensor de oficio al investigado, por cuando no se logró su comparecencia.26 Dentro del término legal, el defensor de oficio del disciplinado presentó descargos.27 El 13 de abril de 2015, mediante Resolución N.º 001, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la jurisdicción coactiva (E), por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 34 numerales 1.º y 2.º y 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses.28 Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de julio de 2015, a través de Resolución N.º 370, por el contralor general de Boyacá, confirmando la decisión inicial.29 El 7 de septiembre de 2015, por Resolución N.º 498, el contralor general de Boyacá ejecutó la sanción disciplinaria impuesta, convirtiéndola en salarios mínimos legales mensuales vigentes.30 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso 26 Folio 321 del cuaderno de antecedentes administrativos. 27 Folios 328 a 344 del cuaderno de antecedentes administrativos. 28 Folios 689 a 729 del cuaderno de antecedentes administrativos. 29 Folios 790 a 799 del cuaderno de antecedentes administrativos. 30 Folios 814 a 817 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso. 25 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4.

Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por 26 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.31 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria.

Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»32 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un 32 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 28 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria33.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»34. 33 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 34 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 29 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Frente a este cargo, el demandante sostiene que se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que, primero, se desistió de un testimonio que era indispensable para aclarar los supuestos fácticos; segundo, se trasgredió el principio de imparcialidad, dado que los operadores disciplinarios estaban impedidos para emitir las decisiones disciplinarias ahora cuestionadas; tercero, las pruebas obrantes dentro del expediente no demostraron, fehacientemente, la ocurrencia de la falta imputada; cuarto, no se tuvo en cuenta que no se causó perjuicio alguno; y, quinto, se desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción. 2.4.2.1.

Del derecho de contradicción El Código Único Disciplinario dispone en su artículo 92, como derechos del investigado, los siguientes: «1. Acceder a la investigación; 2. Designar defensor; 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5.

Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuación; y 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia». Al respecto, la Sala ha sostenido que «de una interpretación sistemática35 de las disposiciones de los artículos 90, 91 y 92 de la Ley 734 de 2002, que se refieren al derecho de contradecir las pruebas, y particularmente a intervenir en su práctica, puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria.

Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones, es que el disciplinado haya tenido la 35 «La interpretación sistemática sirve, entre otras cosas, para liberar de contradicciones al ordenamiento jurídico». ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Segunda edición en español. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 237. 30 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario»36.

Por su parte, la doctrina ha sostenido lo siguiente37: El derecho de contradicción incluye la necesidad de que se le informe al investigado, con la debida oportunidad, la fecha, lugar y hora en que se van a llevar a cabo las diligencias, para que pueda estar presente, si esa es su intención (…) la falta de la debida comunicación puede llevar a que tales diligencias carezcan de toda validez, trayendo consigo una declaratoria de nulidad (…) no obstante, no se debe perder de vista que esas actuaciones pueden ser saneadas por el investigado o su abogado, por conducta concluyente. en cuanto a la petición de que se repitan todas las actuaciones, por una posible violación del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción, si ella es formulada de manera genérica, puede ser rechazada, estando obligado el investigado o su apoderado a precisar cuáles de esas actuaciones deben repetirse, las razones por las cuales se requiere que sean practicadas nuevamente, puntualizando el derecho conculcado y la manera como lo ha sido, y los aspectos en concreto que con su reedición, pretende controvertir en su defensa.

Así las cosas, para verificar la transgresión del derecho al debido proceso en estos asuntos, resulta necesario revisar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, presentar versión libre y descargos, solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos y nulidades, para concluir que si en efecto ello sucedió «no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados»38.

Ahora bien, en el asunto sometido a consideración, se encontró demostrado lo siguiente: 36 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 37 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 64. 38 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 31 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - El 21 de diciembre de 2011, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de profesional universitario y decretó la práctica de pruebas.39 El 26 del mismo mes y año, el secretario general de la Contraloría General de Boyacá citó al señor Martínez Salamanca para que le fuera notificada la decisión anterior, documento que, efectivamente recibió el actor, el 28 de diciembre de 2011.40 - Teniendo en cuenta que el investigado no se presentó, el 7 de enero de 2012, se fijó edicto para notificar el Auto de apertura de indagación preliminar.41 - El 14 de marzo de 2012, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá dejó la siguiente constancia: «hace constar que mediante auto de 21 de diciembre de 2011, por el cual se inició indagación preliminar en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca… Se citó al disciplinado para que se hiciera presente en esta dependencia el 16 de febrero de 2012 a la diligencia de versión libre dentro de la investigación de la referencia, a la cual no compareció».42 - En esa misma fecha, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá citó, nuevamente, al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca,43 lo cual fue reiterado, el 18 de abril de 2012.44 - El 4 de mayo de 2012, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca rindió su versión libre.45 - El 30 de julio de 2012, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca y decretó la práctica de pruebas.46 39 Folios 28 y 29 del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Folio 37 del cuaderno de antecedentes administrativos 41 Folio 45 del cuaderno de antecedentes administrativos. 42 Folio 63 del cuaderno de antecedentes administrativos. 43 Folio 64 del cuaderno de antecedentes administrativos. 44 Folio 96 del cuaderno de antecedentes administrativos. 45 Folios 100 a 104 del cuaderno de antecedentes administrativos. 46 Folios 137 a 143 del cuaderno de antecedentes administrativos. 32 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - El 31 de julio de 2012, el secretario general de la Contraloría General de Boyacá citó al señor Martínez Salamanca para que le fuera notificada la decisión anterior, documento que, efectivamente recibió el actor, el 31 de diciembre de 2011.47 - Teniendo en cuenta que el investigado no se presentó, el 13 de agosto de 2012, se fijó edicto para notificar el Auto de apertura de indagación preliminar.48 - El 30 de noviembre de 2012, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá negó la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado, en relación a que no estuvo presente en la diligencia de ratificación y ampliación de la queja, la cual fue confirmada el 27 de diciembre del mismo año, por la misma dependencia.49 - El 20 de febrero de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá citó al señor Aurelio Villate Rodríguez para que rindiera declaración sobre los hechos materia de investigación.50 - El 18 de marzo de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá dejó la siguiente constancia: «se ordenó citar al señor Aurelio Villate Rodríguez a fin de que rindiera declaración juramentada el día 18 de marzo de 2013 dentro de la investigación disciplinaria de la referencia, a la cual no compareció. Diligencia a la cual si asistió el disciplinado».51 - El 18 de julio de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá accedió a realizar la diligencia de ampliación de la queja, con el fin de que el investigado ejerciera su derecho de defensa y contradicción.52 - El 23 de julio de 2013, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca solicitó conminar «al señor Aurelio Villate Rodríguez para que rinda el testimonio 47 Folio 144 del cuaderno de antecedentes administrativos 48 Folio 45 del cuaderno de antecedentes administrativos. 49 Folios 182 a 190 del cuaderno de antecedentes administrativos. 50 Folios 194 y 195 del cuaderno de antecedentes administrativos. 51 Folio 215 del cuaderno de antecedentes administrativos. 52 Folios 241 a 244 del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca decretado por su despacho, poniéndole presente la sanciones que prevé el artículo 39 del código de procedimiento civil».53 - El 24 de julio de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá decidió:54 En este orden de ideas, es preciso señalar que la prueba que se solicita sea practicada, el despacho en su momento al decretarla la consideró conducente pertinente y necesaria, pero a la fecha existen en el plenario pruebas que soportan lo que se pretendía probar con la citada prueba por lo que la misma pierde eficacia en el presente proceso.

En este sentido respecto a dicha solicitud de citar nuevamente a declarar al señor Aurelio Villate Rodríguez Prueba decreta de oficio, el despacho hoy la considera improcedente de acuerdo al recaudo probatorio que ya existe en el expediente, de igual forma dicha solicitud no cumple con los requisitos legales que conduzcan a demostrar la pertinencia y necesidad de la prueba.

Asimismo el despacho considera que al no señalar el sustento que se pretende hacer valer con la prueba solicitada, no se puede establecer la conducencia, pertinencia y necesidad de la prueba, situación que ya había desvirtuado el despacho al decidir no practicar dicha prueba dentro de la presente investigación tal y como se señala (…). - El 15 de octubre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá profirió pliego de cargos en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la Jurisdicción Coactiva (E).55 - Dentro del término legal, el defensor de oficio del disciplinado presentó descargos.56 - El 19 de noviembre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá negó, entre otras, la prueba relacionada con citar para rendir declaración al señor Aurelio Villate Rodríguez, así: «siendo así inconducente e impertinente dentro del sumario, pues no serviría para aclarar o desvirtuar la situación que el despacho se encuentra investigando disciplinariamente, ni variará sus condiciones fácticas, pues las mismas obedecen a hechos objetivos que refieren a la existencia previa de pruebas en el proceso de 53 Folio 263 del cuaderno de antecedentes administrativos. 54 Folios 264 a 266 del cuaderno de antecedentes administrativos. 55 Folios 277 a 314 del cuaderno de antecedentes administrativos. 56 Folios 328 a 344 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca jurisdicción coactiva adelantado en contra del señor Aurelio Villa de Rodríguez, respecto de la posesión del vehículo en mención».57 - El 13 de abril de 2015, mediante Resolución N.º 001, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la jurisdicción coactiva (E), por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 34 numerales 1.º y 2.º y 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses.58 - Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de julio de 2015, a través de Resolución N.º 370, por el contralor general de Boyacá, confirmando la decisión inicial.59 De conformidad con lo anterior, se observa que la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, con base a la queja presentada por la señora Adela Rodríguez de Villate, decidió dar apertura de la indagación preliminar en contra del actor.

Al notificar tal decisión, le puso de presente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca que contaba con los derechos como investigado, contemplados en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, esto es, entre otros, ser oído en versión libre en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; designar defensor o solicitarlo; solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, frente a lo cual guardó silencio.

El 20 de febrero de 2013, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá, de oficio, citó al señor Aurelio Villate Rodríguez para que rindiera declaración sobre los hechos materia de investigación;60 sin embargo, este no se presentó. 57 Folios 379 a 396 del cuaderno de antecedentes administrativos. 58 Folios 689 a 729 del cuaderno de antecedentes administrativos. 59 Folios 790 a 799 del cuaderno de antecedentes administrativos. 60 Folios 194 y 195 del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Si bien el señor Martínez Salamanca solicitó, con posterioridad a ello, en reiteradas oportunidades que se conminara al señor Villate Rodríguez para que se presentara a declarar, el operador disciplinario consideró que dicha prueba que decretó en su momento ya no era pertinente ni conducente, en tanto que con los documentos recolectados en el transcurso de la investigación era dable concluir que, efectivamente, el señor Aurelio Villate Rodríguez no tenía la posesión del vehículo sobre el cual se decretó la medida de embargo.

Para el efecto, la Secretaría General de la Contraloría de Boyacá determinó, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 169 del Código General del Proceso,61 que dicho testimonio no era necesario para que, según el disciplinado, señalara que efectivamente si era el poseedor del automotor, pues, dentro del expediente estaba acreditado que la señora Rodríguez de Villate era la propietaria, de acuerdo con el levantamiento de la medida cautelar «consta en los documentos: fotocopia de la tarjeta de propiedad; fotocopia del primer seguro obligatorio (indispensable para realizar trámite de matrícula); fotocopia de recibo de pago de impuestos correspondientes al año 2007 (fecha de matricula) y al año 2011; fotocopia de factura de venta de 31 de mayo de 2007 (…) el vehículo en mención desde su adquisición y correspondiente matrícula no presenta trámite alguno correspondiente a venta, traspaso, inscripción o levantamiento de prenda; con lo cual se demuestra que siempre ha sido de propiedad de la suscrita, adquirido con mis propios recursos»;62 y, con el Oficio suscrito por la Secretaría Jurídica del Municipio de Tunja,63 en el que se señaló que no existía registro alguno de la posesión en cabeza de otra persona, diferente al de la propietaria. 61 «Artículo 169.

Prueba de oficio ya petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes». 62 Folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos. 63 Folios 51 a 55 del cuaderno de antecedentes administrativos. 36 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Por otra parte, cabe resaltar que de acuerdo a la redacción de la falta endilgada al actor en el pliego de cargos,64 la prueba solicitada no era útil para desvirtuar la imputación, en tanto que la formulación estuvo encaminada a la inexistencia de pruebas en el momento de decretar el embargo, lo cual da a entender que la actividad probatoria del investigado debía dirigirse a probar que para esa fecha, dentro del expediente de jurisdicción coactiva, sí obraban los medios de convicción sobre el ejercicio de actos de señor y dueño del señor Aurelio Villate Rodríguez sobre el vehículo de placas QFP 887.

En consideración a lo anterior, contrario a lo sostenido por el actor, encuentra la Sala que la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, en la medida en que luego de que fue vinculado a la investigación disciplinaria, éste tuvo acceso al expediente disciplinario por ser el investigado y tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas que fueran pertinentes para desvirtuar la falta endilgada. 2.4.2.2.

Del principio de imparcialidad en materia disciplinaria Respecto a este principio, la Corte Constitucional ha señalado, que «es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que encuentra aplicación en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”.

Así mismo, el Código Disciplinario Único hace referencia al principio de imparcialidad como uno de los principios que rigen la actuación procesal en materia disciplinaria (Art. 94), y 64 « El señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca para la época de los hechos desplegó la conducta constitutiva de hacer al decretar el embargo de la posesión del vehículo de placas Q FP 887 de propiedad de la señora Adela María Rodríguez de Villate dentro del proceso de jurisdicción coactiva número 13 46 adelantado contra el señor Aurelio Villate Rodríguez, presuntamente sin prueba dentro del citado expediente que demostrar a procesalmente la efectiva posesión por parte del señor Villate Rodríguez respecto del citado bien, presuntamente extralimitándose en su deber legal y así posiblemente causándole un perjuicio a la propietaria al restringirle el derecho constitucional al uso de la propiedad desde el día 14 de marzo de 2011 fecha del auto de embargo, hasta el día 5 de julio de 2011 fecha del auto de levantamiento de la medida cautelar». 37 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca adicionalmente establece de manera expresa la imparcialidad del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria en la búsqueda de la prueba (Art. 129)»65.

Al respecto, el demandante sostiene que quien emitió el acto administrativo de primera instancia fue una persona nombrada por el secretario general de la Contraloría General de Boyacá, quien estaba impedido para conocer su asunto y que el contralor general de Boyacá no debió proferir la decisión de segunda instancia, en tanto que no podía ser parcial, debido a que el actor interpuso frente a él sendas quejas de acoso labora y denuncias penales.

De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, se observa lo siguiente: - El 16 de marzo de 2012, el señor Martínez Salamanca, dentro de la investigación adelantada en su contra, presentó recusación en contra del señor Edgar Alberto Medina Silva, secretario general de la Contraloría General de Boyacá, por lo siguiente:66 Existir enemistad.

Recordemos doctor medina Silva, que acorde a los comentarios hechos por el señor Omar Fernando Vargas Martínez en mi contra, su señoría me negó un permiso para ausentarme de mi sitio de trabajo el pasado 28 de diciembre de 2011, comentarios que tienen que ver con mi actuar y mis procedimientos, luego entonces dichos dos comentarios generaron una idea y enemistad de parte suya en mi contra (…) Igualmente, con respecto a esa misma causal de recusación al existir amistad íntima entre su señoría y el director administrativo, le asiste interés a su vez a su señoría en el proceso disciplinario en mi contra, para desvirtuar cualquier queja en contra del querellado por acoso laboral y pregonar que era infundada, de cara un eventual fallo adverso proferido por su despacho en mi contra. 65 Sentencia 1034 de 2006. 66 Folios 77 y 78 del cuaderno de antecedentes administrativos. 38 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - El 21 de marzo de 2012, el secretario general de la Contraloría General de Boyacá, Edgar Alberto Medina Silva, no aceptó la recusación, con los argumentos que a continuación se citan:67 No existe interés directo o indirecto del suscrito en el proceso disciplinario teniendo en cuenta que los hechos refieren a presuntas irregularidades en las decisiones adoptadas en el proceso de jurisdicción coactiva; además que dicha causal no fue sustentada de manera clara por parte del disciplinado pues señala la existencia de otra investigación en la cual al parecer está involucrado, para lo cual revisados los archivos de la oficina no se encuentra ninguna en donde haga parte del mismo encartado o que refiera hechos similares… En este caso, no existe ningún tipo de interés directo o actual, pues como ya se señaló no existe proceso disciplinario en la secretaría general en donde haga parte del doctor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, además que no existe situación interna que impida tramitar la actuación, toda vez que se desconocen los motivos que llevarían a no ser objeto o a fallar por fuera de lo normado en este proceso disciplinario; aunado a que no existe ventaja o provecho en ningún sentido.

Por otro lado, no existen razones de hecho ni de derecho para afirmar la existencia de amistad entre el doctor Omar Fernando Vargas Martínez y el doctor Edgar Alberto Medina Silva pues la misma es de carácter netamente laboral, por tanto no entorpecer el debido proceso frente a la actuación de la referencia; sumado a que en mayor sentido, es claro que el director administrativo no ostenta la calidad de sujeto procesal ni está vinculado a la actuación disciplinaria. - El 24 de marzo de 2012, el despacho del contralor general de Boyacá, confirmó el auto por medio del cual se negó la recusación.68 - El 20 de noviembre de 2013, el señor Martínez Salamanca presentó recusación en contra del contralor general de Boyacá.69 - El 2 de diciembre de 2013, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá no aceptó la recusación presentada, por lo siguiente:70 Considera el despacho que no existe tal impedimento pues el implicado olvida bajo un exiguo examen jurídico que las causales de impedimento son taxativas de la norma y que el hecho que el encartado denuncie a la gente Disciplinario en ningún contexto genera la posibilidad de apartarlo del conocimiento de la actuación disciplinaria la cual es independiente, se rige y se adelanta bajo los principios constitucionales y las prerrogativas legales.

Por otro lado en nada se encuentra nexo causal de un impedimento en el hecho de que el agente Disciplinario en ejercicio de sus funciones administrativas delegadas por el contralor general de Boyacá participó en la negociación colectiva adelantada con el sindicato, pues la misma se debe tramitar de manera autónoma y el proceso disciplinario totalmente aparte bajo sus 67 Folios 79 a 82 del cuaderno de antecedentes administrativos. 68 Folios 90 a 92 del cuaderno de antecedentes administrativos. 69 Folios 405 a 407 del cuaderno de antecedentes administrativos. 70 Folios 426 a 430 del cuaderno de antecedentes administrativos. 39 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca propias reglas e imparcialidad y debido proceso.

Situación que el disciplinado no logra demostrar nunca, como es el hecho de que una actuación administrativa diferente afecte el proceso disciplinario, el cual se tramita, sin dejar de observar que el disciplinado arguye hechos al agente Disciplinario que sólo le corresponden al ordenador del gasto de la entidad. (…) Asimismo el hecho de decretar o no una prueba, de elevar o no pliego de cargos es una situación procesal que no configura el tener o no tener interés en la actuación, pues lo único que prueba estos hechos es la responsabilidad y el trámite juicioso, que se le da a la actuación disciplinaria conforme a las reglas del código único disciplinario conforme los fundamentos fácticos y jurídicos que se presentan en la actuación procesal; hecho que en ningún momento puede tenerse en cuenta para apartarse de la actuación pues los mismos competen a la posibilidad jurídica de adelantarlos acompañado siempre del sustento legal y probatorio del caso.

Así, es importante señalar que el hecho que el disciplinado interponga denuncias en la procuraduría regional o de participar en un proceso de negociación colectiva dentro de la entidad pública, no constituyen causales de impedimento señaladas taxativamente en la ley, ni se puede de manera forzada atar a otra causal que nada corresponde a su análisis jurídico, pues violaría los preceptos de la seguridad jurídica y del juez natural de cada causa; no encontrando en ningún sentido el presunto interés particular que señala el encartado ni el daño causado, pues las actuaciones disciplinarias son totalmente independientes y se tramitan bajo en las etapas legales y las garantías procesales que de marras conoce el disciplinado. - El 5 de diciembre de 2013, el despacho del contralor general de Boyacá confirmó la decisión referida, con los argumentos que a continuación se citan:71 En lo atinente a lo expuesto como configuración de la causal número uno del artículo 84 de la ley 734 de 2002… Por existir una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así por las actuaciones que en el ejercicio de su función sindical ha llevado a cabo el señor Martínez Salamanca, encuentra este despacho que tales motivos no son constitutivos de la causal en cita, en primer lugar debido a que de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el disciplinado señala encontrarse en trámite en el juzgado 14 administrativo de Tunja y del cual llega pantallazo de la consulta realizada en la página de la rama judicial, se puede observar de qué la misma no ha sido ni siquiera admitida por el juzgado razón por la cual este ente de control no ha sido notificado de la existencia de tal acción, por lo que es evidente que la misma no ha nacido a la vida jurídica siendo contrario a derecho pretender hacerla valer como fundamento de recusación. Queda claro que aquí se habla de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se manifestó no ha sido admitida y por demás tiene registrados dos autos de inadmisión de la demanda y que a la postre nada tiene que ver con la causal citada por el disciplinado, ni tampoco encuadra dentro del anteriormente señalada. 71 Folios 455 a 460 del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Ahora bien, en lo que respecta a las actividades que como presidente del sindicato a ejercido el señor Jairo Martínez y de las que manifiesta existe animadversión por parte del contralor, cabe señalar que el proceso de negociación colectiva adelantado entre el sindicato y la Contraloría finalizó el día 11 de octubre de 2013, fecha en la que fue radicado el acta final en la inspección cuarta de Ministerio de Trabajo, además de resaltarse que se ha cumplido con cada uno de los puntos acordados y que sea garantizado abiertamente el ejercicio del derecho sindical (…) por lo que manifestar la existencia de animadversión por el hecho de radicar derechos de petición o haber adelantado el proceso de negociación, el cual vale la pena señalar fue realizado por una comisión delegada por el contralor y no directamente por este… Da cuenta que la negociación se surtió en buen término, por lo que no encuentra sustento jurídico lo aquí pretendido, pues dichas actividades comprenden el ejercicio normal que como administrador de la entidad debe adelantar el contralor y no solo respecto de solicitudes o actuaciones impetradas por el señor Martínez Salamanca, sino de todos y cada uno de los funcionarios que conforman la nómina de la entidad, por cuanto pretender encuadrar tales situaciones administrativas dentro de causales de recusación contraria a lo pretendido por la norma en lo que refiere a la delimitación que legislador hizo al establecer dichas causales.

En cuanto a la existencia de enemistad grave, tanto por las razones expuestas en el párrafo anterior y que refieren a las actuaciones como presidente del sindicato así como por las varias quejas radicadas desde el pasado mes de agosto y septiembre de 2013 en la procuraduría regional de Boyacá y que a criterio del disciplinado le permiten inferir que sus sentimientos tienden a recargarse en mi contra, así como llenarse de odio y rencor contra el suscrito, debe manifestar el despacho como se señaló anteriormente que tal situación en lo que refiere al sindicato, hace parte del actuar cotidiano como administrador de este organismo y en lo que respecta a las quejas y demás, radicadas bien sea en la procuraduría o en cualquier otro ente vigilante, serán definidos y fallados por estos quienes de manera independiente y autónoma y más aún, en derecho informar a las decisiones que correspondan, las cuales se respetarán y acatarán en su integridad. - El 29 de abril de 2014, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió, negativamente, la solicitud de recusación presentada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca en contra del señor Víctor Manuel Aguilar Ávila, contralor general de Boyacá, así:72 A lo expuesto anteriormente por el señor Martínez Salamanca, este despacho considera que el hecho de instaurar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual según el pantallazo anexo por el recurrente aún no ha sido admitida por el despacho de conocimiento y que presenta igualmente tres anotaciones de inadmisión, según lo demuestra consulta hecha a la página de la rama judicial, no se encuadra en la causal invocada toda vez que la misma señala taxativamente: tener interés directo en la actuación disciplinaria, interés al que refiere la norma, debe ser observada como de carácter particular, esto en concordancia con lo señalado en el artículo 11 de la ley 1437 de 2011, norma que siendo posterior podríamos identificar para el caso, como aclaración en el tema en particular. 72 Folios 490 a 497 del cuaderno de antecedentes administrativos. 41 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Entonces no puede decirse, que el proceso disciplinario sea causa de la acción ejecutada por el señor Martínez Salamanca y mucho menos efecto de la misma, toda vez que los motivos que dieron lugar a la actividad disciplinaria, se encuentran fundados en hechos ajenos a los allí investigados, siendo para el despacho claro que el interés del señor Víctor Manuel Aguilar Ávila en su calidad de contralor general de Boyacá sobre el proceso disciplinario, no es más que el propio de sus funciones administrativas asignadas por su dignidad.

Por otra parte, afirma el señor Martínez Salamanca que en su condición de presidente del sindicato de la Contraloría de Boyacá se ha visto en la obligación de reprochar las actuaciones negativas del señor Víctor Manuel Aguilar Ávila frente a las peticiones elevadas por ese sindicato en la negociación colectiva, iniciada en el mes de mayo de 2013, por lo cual ha instaurado varias quejas ante el Ministerio de Trabajo, al igual que varios derechos de petición, condenándolo a que cumpla con lo pactado y con la negociación colectiva.

En este aspecto el despacho discurre igualmente, en torno a la relación causa efecto que puede existir entre las acciones propias de la actividad sindical del señor Martínez Salamanca y el hecho de haberse iniciado un proceso de investigación sobre el mismo, con base en hechos que posiblemente sean constitutivos de falta disciplinaria, causados y o realizados por la presunta acción u omisión dentro de las funciones propias de su posición como funcionario y no como miembro sindical; no encontrando razón entonces para tomar como argumento válido de las causales de recusación invocadas esta manifestación dada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca.

En cuanto a las afirmaciones dirigidas a que las actuaciones del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca en calidad de presidente del sindicato le generan animadversión y no permiten que el señor Aguilar Ávila tome decisiones de manera imparcial, contaminando influenciando la decisión a tomar por parte de este (…) puede el Despacho observar que no se aportan elementos probatorios que permitan fundar estas afirmaciones quedando las mismas en una situación intangible, de carácter anímico que no permiten dar a ellas la calidad de elementos que demuestren la existencia o veracidad de la falta que se alega, permitiendo tomar de forma acertada y sin lugar a dudas decisiones adecuadas(…) Solicita el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca que el señor Aguilar Ávila debe apartarse del conocimiento de cualquier actuación que tenga que ver con el proceso disciplinario así como de cualquier otro en su contra so pena de incurrir en vía de hecho y prevaricato; esto no es admisible para el despacho, por cuanto él da razón al accionante lo cual va en contra del principio de la buena fe y la legalidad de las acciones cumplidas por el señor Víctor Manuel Aguilar Ávila en su calidad de funcionario, toda vez que el mismo no puso referencia alguna que permite inferir que sus procedimientos se encuentran ajenos a la normatividad (…) Para el caso en particular y presente un estudio minucioso de cada uno de los elementos que hacen parte de la actuación, este despacho puede concluir que la recusación presentada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca en contra del señor Víctor Manuel Aguilar Ávila en calidad de contralor general de Boyacá se configura en un uso inadecuado y desmedido de este recurso jurídico, que atenta contra los principios de economía, celeridad, eficacia y buena fe de la acción jurisdiccional toda vez que no existen elementos que permitan inferir la existencia de infracción a los principios de imparcialidad y el debido proceso.

Los argumentos esgrimidos por el recurrente no crean un juicio razonable y proporcional en torno a la existencia de irregularidad en las acciones del recusado, al contrario, se trata de una acción que demuestra temeridad y mala fe que busca juicio de esta 42 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Procuraduría regional utilizar el incidente de recusación como estrategia para separar al funcionario disciplinario del conocimiento del proceso que se tramita.

Los hechos en los cuales se pretendió fundamentar la recusación no logran el alcance ni adecuación a las causales y las circunstancias que taxativamente se señalan para tal fin, originándose en hechos ajenos al proceso que se adelanta en contra del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca. - El 6 de mayo de 2014, el despacho del contralor general de la República no aceptó la solicitud de recusación presentada por el disciplinado en contra del secretario general de la contraloría general de Boyacá, manifestando, que «al respecto este despacho ahí a sido reiterativo en cada uno de las respuestas a las peticiones, acciones constitucionales, recusaciones y demás que el funcionario Martínez Salamanca ha interpuesto aduciendo la existencia de una queja en contra de los funcionarios antes citados, y en la que se ha puesto de presente que el simple hecho de haberse radicado tal memorial ante el ministerio público no es óbice para que los funcionarios citados en su escrito tengan que apartarse de sus funciones obligaciones como servidores públicos y por ende perder capacidad, autoridad jerárquica o competencia para investigar, citar, evaluar o conminar al funcionario Martínez Salamanca, dentro del ejercicio de sus funciones, al cumplimiento de las mismas, puede ser así, se estaría aceptando, incluso antes de ser analizado en derecho por el ministerio público, las razones expuestas en el escrito de queja del peticionario».73 - El 19 de agosto de 2014, el señor Edgar Monroy Pachón, secretario general de la Contraloría General de Boyacá manifestó impedimento, por lo siguiente:74 Como asesor jurídico y secretario del Comité de conciliación de la Contraloría general de Boyacá, conceptué y participé en reunión del mismo sobre la conciliación a la cual habíamos sido convocados por la Procuraduría General de la nación, para el agotamiento como requisito de procedibilidad establecido por la ley frente a los procesos administrativos y concretamente por el requerimiento hecho por la señora Adela María Rodríguez de Villate dentro del proceso de reparación directa contra la Contraloría General de Boyacá (…) así como en la conciliación extrajudicial de la Procuraduría 177 judicial uno para asuntos administrativos, de fecha 17 de agosto 73 Folios 500 a 505 del cuaderno de antecedentes administrativos. 74 Folio 606 del cuaderno de antecedentes administrativos. 43 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca de 2012, y que a la postre da origen al proceso número… Que se lleva ante el juzgado ocho administrativo oral de Tunja, ante el cual actúe como apoderado de la Contraloría general de Boyacá interviniendo sus diferentes audiencias y actuaciones, estando para fallo de primera instancia. El presente proceso disciplinario tiene origen precisamente sobre los hechos que han sido objeto de la conciliación y de la demanda anteriormente mencionada, siendo implicado disciplinariamente Jairo Eduardo Martínez Salamanca.

Dado lo indicado al señor Contralor, observo un posible impedimento que encajaría en el numeral cuatro del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 (…). - El 28 de agosto de 2014, por Resolución N.º 454, el contralor general de Boyacá aceptó el impedimento manifestado por el secretario general de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, designó a la señora Magda Clemencia Hernández Puerto como reemplazo para actuar como agente disciplinario.75 - El 23 de septiembre de 2014, la directora operativa de Responsabilidad Fiscal con funciones de agente disciplinario, Magda Clemencia Hernández Puerto no aceptó la recusación instaurada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, por lo siguiente:76 Teniendo en cuenta que la Contraloría general de Boyacá no cuenta con una oficina denominada específicamente y especializada de control interno disciplinario ya que cuenta con una planta de personal de 83 funcionarios como es de su conocimiento y como consecuencia de ello mediante ordenanza la asamblea de Boyacá suple la existencia de dependencia especial para Disciplinario asignando esta función a la secretaria general y un asesor o abogado supernumerario de este despacho, lo que conlleva que al declararse está impedido, se hizo necesario que se asignará un profesional con las calidades morales e intelectuales para adelantar el procedimiento descrito (…) Por lo expuesto manifiesto que no acepto su apreciación en lo que corresponde a que la oficina no es competente adecuada para adelantar esta clase de procesos ya que como lo menciono soy un funcionario en un cargo de alta jerarquía y poseo los conocimientos y la experiencia para adelantar esta clase de procedimientos, cuando lo considere pertinente el señor contralor general de Boyacá y como consecuencia de no poder ser adelantado por el funcionario que por manual de funciones es el competente. - El 25 de septiembre de 2014, por Resolución N.º 518, el despacho del contralor general de Boyacá no aceptó la recusación presentada en contra 75 Folio 610 del cuaderno de antecedentes administrativos. 76 Folios 635 a 640 del cuaderno de antecedentes administrativos. 44 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca de la directora operativa de Responsabilidad Fiscal, Magda Clemencia Hernández Puerto, con base en lo expuesto a continuación:77 De tal manera, este Despacho encuentra que la pretensión contenida en la Recusación que ha sido objeto de la presente disertación, no está llamada a prosperar, toda vez que, es de hacedera constatación, que el criterio propio, la objetividad e imparcialidad son elementos que han caracterizado el actuar de la doctora Hernández Puerto en el desarrollo de sus ocupaciones como funcionaria pública.

Lo que permite el esclarecimiento de la incompatibilidad a que refiere el señor Martínez en su escrito de recusación, cuando refiere que el actuar de la misma, se verá entorpecido por el temor reverencial que ella manifiesta respecto al suscrito, entre otras razones por el nivel jerárquico que usted en todo respecto de ella y el considerar por demás que me encuentro en curso en causal de impedimento para emitir pronunciamiento sobre cualquier cuestión que involucre al accionante, situación que tampoco puede aseverarse pues a pesar de qué en el sentir de aquel el suscrito deba abstenerse de conocer respecto de procedimientos como los cuestionados, como ya se le ha manifestado al señor Martínez en sendas pronunciamientos emitidos por este despacho, no existe una prohibición expresa, legal o judicial que así lo corrobore; en cambio sí, es deber del mismo efectivizar el cumplimiento de las funciones que se le han otorgado en su calidad de contralor general de Boyacá, situación igualmente delimitada respecto a la doctora Magda Clemencia Hernández Puerto en su calidad de Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal de esta entidad. - El 2 de diciembre de 2014, por Resolución N.º 626, el despacho del contralor general de Boyacá reasignó a la señora Diana Yineth Rodríguez Niño para actuar como agente disciplinario dentro del proceso disciplinario, por cuanto la señora Magda Clemencia Hernández Puerto, renunció.78 - El 13 de abril de 2015, mediante Resolución N.º 001, la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá, en cabeza de Diana Yineth Rodríguez Niño, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la jurisdicción coactiva (E), por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 34 numerales 1.º y 2.º y 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses.79 77 Folios 645 a 647 del cuaderno de antecedentes administrativos. 78 Folios 682 a 684 del cuaderno de antecedentes administrativos. 79 Folios 689 a 729 del cuaderno de antecedentes administrativos. 45 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - El 12 de mayo de 2015, por Resolución N.º 268, el despacho del contralor general de Boyacá no aceptó la solicitud de recusación presentada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, por lo siguiente:80 Al respecto de la existencia de quejas disciplinarias en contra de los referidos funcionarios es importante traer a colación el análisis realizado por la Procuraduría regional de Boyacá mediante auto de 29 de abril de 2014, en el que sin lugar a dudas determina que cada una de las razones que a lo largo de sendos memoriales ha venido manifestando el señor Martínez Salamanca, no sólo en el asunto disciplinario que aquí se ventila sino en muchos otros, son situaciones de que no configuran causales de impedimento y lo que si permiten vislumbrar es la presencia de un uso desproporcionado de la norma por parte de la accionante, calificada criterio del ministerio público como de temeridad y mala fe, razones que acoge este despacho y por ende habrá desestimar dicho argumento.

Ahora bien en lo concerniente a la existencia de denuncia penal en contra del contralor general de Boyacá, el artículo 84 de la ley 734 de 2002, estipuló las causales de impedimento recusación en materia de tramitación disciplinaria, causales que también fueron referidas por el recusante, de modo que el numeral ocho consagró: estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales, situación que no ha sido materializado en el caso, toda vez que tal como es de conocimiento del señor Martínez, la investigaciones anteriormente referidas se encuentran en etapa de indagación preliminar.

Además, es menester en este punto advertir en ese sentido que tal como se ha establecido la normativa aplicable y de cabal cumplimiento al caso objeto de estudio por su naturaleza, es la estipulada en la ley 734 de 2002, por lo que la aplicabilidad de las causales de impedimento de recusación en materia disciplinaria tal como se ha reiterado legal y jurisprudencial, son de carácter taxativo. - El 3 de junio de 2015, la Procuraduría Regional de Boyacá negó la recusación presentada en contra del contralor general de Boyacá, manifestando, que «en el presente asunto, encuentra este despacho que si bien dentro de las presentes diligencias existe el oficio 54 96 de fecha 4 de diciembre de 2014, el cual nos permite inferir la existencia de una denuncia penal formulada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, la cual se tramita en la Fiscalía General de la Nación por el punible de prevaricato por omisión, no existe prueba que nos permita verificar que el doctor Víctor Manuel Aguilar Ávila, se encuentra vinculado a la acción penal, esto es, como ya se señaló a través de la formulación de la imputación».81 80 Folios 776 a 781 del cuaderno de antecedentes administrativos. 81 Folios 787 y 788 del cuaderno de antecedentes administrativos 46 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca - El 2 de julio de 2015, a través de Resolución N.º 370, el contralor general de Boyacá, Víctor Manuel Aguilar Ávila, confirmó la decisión inicial, a través de la cual se sancionó disciplinariamente al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca.82 De conformidad con lo anterior, no le asiste razón al actor en relación con la vulneración del principio de imparcialidad frente al acto administrativo de primera instancia, pues, primero, no fue expedido por el secretario general, Edgar Alberto Medina Silva, contra quien, además nunca se encontró fundada una causal de impedimento; segundo, este fue proferido por la señora Diana Yineth Rodríguez Niño, quien fue nombrada como secretaria general de la Contraloría General de Boyacá, el 1.º de diciembre de 2014 y contra la cual el actor no presentó solicitud de recusación y no ha formulado quejas por acoso laboral o denuncias penales; y, tercero, el actor no acreditó que la designación de la señora Rodríguez Niño se haya hecho por una persecución laboral en su contra, sino que ello obedeció a que la señora Magda Clemencia Hernández Puerto, que fue designada como agente disciplinaria una vez el secretario general de Boyacá, Edgar Monroy Pachón, manifestó impedimento para continuar con la investigación, renunció. Ahora bien, frente al acto administrativo de segunda instancia emitido por el contralor general de Boyacá, Víctor Manuel Aguilar Ávila, se observa dentro del expediente que contra éste, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca presentó las siguientes quejas por acoso laboral: - El 7 de noviembre de 2013, por actividades adelantadas por el actor como miembro del sindicato.83 - El 25 de febrero de 2014, por una evaluación de desempeño.84 82 Folios 790 a 799 del cuaderno de antecedentes administrativos. 83 Folio 408 del cuaderno de antecedentes administrativos. 84 Folios 508 del cuaderno de antecedentes administrativos 47 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Por otra parte, interpuso denuncia ante la Auditoría General de la República, en diciembre de 2013, 85 denuncias penales ante la Fiscalía General de la Nación, el 23 de agosto de 201486 y 10 de junio de 2015,87 y una queja por una presunta falta disciplinaria, el 8 de enero de 2015.88 Ahora una de las causales de impedimento y recusación que en su momento invocó el actor fue la contemplada en el artículo 84 numeral 8.º de la Ley 734 de 2002, que prevé:

ARTÍCULO

84. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales.

Así las cosas, para que se configure el impedimento, debe haberse proferido resolución de acusación o formulado cargos, situación que en el presente caso no se configura, dado que dentro del expediente solamente obra prueba de denuncias penales y queja disciplinaria del señor Martínez Salamanca en contra del contralor general de Boyacá. Es de resaltar, además, que las quejas por acoso laboral y las denuncias penales y disciplinarias se presentaron con posterioridad a que se inició la indagación preliminar dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del investigado, la cual, ocurrió el 21 de diciembre de 2011, siendo este otro argumento para negar la violación del principio de imparcialidad, en tanto que la investigación disciplinaria no se configuró por un factor de parcialidad o persecución laboral en su contra. 85 Folio 467 del cuaderno de antecedentes administrativos. 86 Folios 300 a 3012 del cuaderno principal. 87 Folios 28 y 29 del cuaderno de antecedentes administrativos. 88 Folio 305 del cuaderno de antecedentes administrativos. 48 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Finalmente, la causal establecida en el articulo 84 numeral 5.º de la Ley 734 de 2002,89 tampoco se configura, dado que si bien obran dentro del plenario comunicaciones suscritas por el demandante en calidad de presidente de Ascontracol, relacionadas con las negociaciones de incremento salarial, de ello no se acredita una posible aversión por parte del contralor general de Boyacá, sino simplemente desacuerdos relacionados con asuntos asignados en virtud de los roles desempeñados por cada uno. Cabe resaltar que el actor fue pasivo en la carga de la prueba, pues, de manera alguna acreditó con otros documentos u otra prueba la posible animadversión o enemistad en su contra por parte de dicho funcionario, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.2.3.

Del régimen probatorio en materia disciplinaria El artículo 128 del Código Único Disciplinario, prevé que toda decisión que se emita dentro de la investigación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa; y que la carga de la prueba le corresponde al Estado.

Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado.

De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la ‘carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso 89 «ARTÍCULO 84.

Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales» 49 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo.

En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»90.

Al momento de la formulación de los cargos al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la Jurisdicción Coactiva (E) la Secretaría General de la Contraloría General de Boyacá consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle una falta grave por desconocer lo establecido en los artículos 34 numerales 1.º y 2.º y 35 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, que prevén:

ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. 2.

Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…)

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Al observar las pruebas obrantes dentro del expediente, encuentra la Sala, que: 90 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291. 50 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca i) El 2 de marzo de 2011, por Resolución N.º 169, el contralor general de Boyacá comisionó al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca para desempeñarse como director operativo Código 009 Grado 08 de la Dirección Operativa de Jurisdicción Coactiva desde el 3 de marzo hasta el 2 de abril de 2011.91 ii) Estando en dicho cargo, el 14 de marzo de 2011, el señor Martínez Salamanca, expidió el Auto de embargo del vehículo de placas QFP 887, con los siguientes argumentos: primero, al señor Aurelio Villate Rodríguez se le está adelantando un proceso de cobro coactivo desde, aproximadamente, el año 2007 y no ha sido posible embargarle ningún bien; segundo, si bien la propietaria de dicho automotor es la señora Adela María Rodríguez de Villate, la posesión y tenencia está a nombre del señor Aurelio Villate Rodríguez; y, tercero, como dichas personas tienen una sociedad conyugal vigente, ello corrobora la posesión referida.92 iii) La señora Villate de Rodríguez interpuso una queja ante la Contraloría General de Boyacá, allegando, entre otras cosas, el Oficio N.º STT 1366 de 1.º de noviembre de 2007, emitido por el auxiliar administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Tunja a través del cual se le informó al señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, profesional universitario de la Dirección Operativa de la Jurisdicción Coactiva, que la propietaria del vehículo de placas QPF-887, marca Nissan, era la señora Adela María Rodríguez de Villate.93 iv) Teniendo en cuenta lo anterior, el 22 de junio de 2011, por Oficio N.º CJ/029, la secretaria jurídica del Municipio de Tunja le informó al secretario de tránsito de la Alcaldía de Tunja, que no era procedente registrar el embargo del derecho de posesión del vehículo de placas QFP 887, por cuanto el derecho de posesión que señala el Auto de 14 de marzo de 2011, no se encuentra inscrito en registro alguno.94 91 Folios 154 y 155 del cuaderno de antecedentes administrativos. 92 Folio 13 del cuaderno de antecedentes administrativos. 93 Folio 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. 94 Folios 51 a 55 del cuaderno de antecedentes administrativos. 51 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca v) El 5 de julio de 2011, la directora operativa de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Boyacá, mediante Auto levantó la medida cautelar, por cuanto, de acuerdo a las pruebas obrantes, no existía prueba alguna que determinara que efectivamente el señor Aurelio Villate Rodríguez ejerció como señor y dueño la posesión el automotor, pues, dentro de los documentos de éste, la única propietaria que aparecía era la señora Rodríguez de Villate y fue la única que se presentó a reclamar el embargo efectuado.95 vi) De lo anterior, se puede inferir que el señor Jairo Eduardo Martínez profirió el Auto a través del cual decretó el embargo del vehículo, sin que contara con pruebas que determinaran que el señor Aurelio Villate Rodríguez ejercía la posesión de un bien inmueble.

Ahora, cuando se le indagó cuáles fueron los medios de prueba que lo llevaron a tomar dicha decisión, éste, en su versión libre, señaló que el haber visto, por más de 4 años, al señor Villate conduciendo el automotor, afirmación que no basta para desvirtuar la falta endilgada y su conducta, esto es, la extralimitación de funciones, por cuanto toda medida cautelar, en este caso, el embargo, debe estar debidamente soportada en pruebas que permitan inferir que los bienes forman parte del patrimonio del deudor.

Así, en este caso resultaba necesario para emitir el Auto de embargo que se acreditaran los elementos de la posesión. El artículo 762 del Código Civil, señala 95 Folios 56 a 59 del cuaderno de antecedentes. Así las cosas y observando que la única persona que se ha presentado en este despacho a solicitar el levantamiento de la medida cautelar es la señora Adela Rodríguez de Villate y jamás el señor Aurelio Villate Rodríguez resulta claro que este último no tiene ánimo de señor y dueño con respecto al vehículo objeto de la medida y además manifiesta expresamente que la única poseedora es la señora Adela Rodríguez de Villate, así las cosas y al apreciar las pruebas en su conjunto de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil Y resulta probado que el señor Aurelio Villate Rodríguez no es poseedor ni propietario del vehículo de placas QFP 887 marca Nissan. tres.

Que si bien es cierto de las piezas procesales inmersos en el expediente se deduce que entre el señor Aurelio Villa de Rodríguez y la señora Adela Rodríguez de Villate existe una sociedad conyugal vigente, no se encuentra aprobado que el vehículo de placas QFP 887 marca Nissan de propiedad de la señora de la Rodríguez de Villate haga parte de dicha sociedad. 52 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca que la posesión es «la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él».

Así, el simple uso de un bien no convierte al tenedor en poseedor, a menos que manifieste de forma clara pública e inequívoca que no reconoce dominio ajeno sobre éste y que tiene la certeza de que es el poseedor. Al respecto, el Consejo de Estado señaló en cuanto a la diferencia entre la posesión y la mera tenencia, lo siguiente:96 La jurisprudencia de la sección cuarta de esta corporación ha abordado la diferencia entre la mera tenencia y la posesión de la siguiente forma: el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.

Como lo ha señalado en la jurisprudencia, para que se tipifique la posesión deben concurrir dos elementos independientes: el corpus, o sea el elemento material u objetivo y el animus, elemento intencional o subjetivo. Este ánimo es lo que hace distinguir la posesión de una mera tenencia en la que no está presente ese ánimo de señor o dueño propio de la posesión, pues en la mera tenencia, se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. A su turno la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento ha sostenido la diferencia entre la calidad de tenedor y la de poseedor de un bien inmueble y que la mutación de una hacia la otra requiere de prueba que así lo demuestren el expediente.

Lo anterior, permite considerar que la Contraloría General de Boyacá sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella, pues, resulta claro que el demandante, al momento de emitir la medida de embargo, no contaba con prueba alguna que le permitiera establecer, con claridad, que el señor Aurelio Villate Rodríguez era el poseedor de un vehículo cuya propietaria era su esposa. - Finalmente, respecto al argumento del señor Martínez Salamanca relacionado con que no es dable sancionarlo por no haber causado ningún perjuicio, dado que el 96 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 8 de mayo de 2007, radicado n.º 36551. 53 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca vehículo no fue retenido y sobre este se levantó la medida de embargo, la Sala considera lo siguiente: La Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»97.

Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo este el motivo por el cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos98. 97 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 98 Concepto 4711 del 16 de febrero de 2009, emitido por la Procuraduría General de la Nación. 54 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca En el sub examine, de conformidad con el manual de funciones, el señor Martínez Salamanca, en su condición de director operativo de la Dirección Operativa de Jurisdicción Coactiva, tenía el deber de, entre otras cosas, adelantar y decidir en primera instancia los procesos de jurisdicción coactiva, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.99 No obstante, como se expuso, el señor Jairo Eduardo sí incumplió su deber funcional, pues, al adelantar el proceso de jurisdicción coactiva en contra del señor Aurelio Villate Rodríguez y decretar una medida de embargo sobre un supuesto bien de éste, se apartó del marco fáctico y legal, en la medida en que lo decretó sin que existiera una prueba, fehaciente, de dicha posesión basándose, solamente, en suposiciones.

En ese orden de ideas, el actor incurrió en un quebrantamiento del deber funcional, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. Aunado a lo anterior, si bien dentro del expediente no está demostrado que la conducta del disciplinado causó, efectivamente, un perjuicio a la entidad, resulta claro que sí quebrantó un deber funcional, motivo por el cual no le asiste razón al demandante. 2.4.2.4.

De la proporcionalidad de la sanción Si bien frente a este cargo, la parte actora no señaló un argumento de fondo, es importante resaltar lo siguiente: En cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone: (…) Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 99 Folios 69 a 76 del cuaderno de antecedentes administrativos. 55 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca 1.

Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

(…) (Negrilla fuera de texto). El artículo 46 ibídem, consagra frente al límite de las sanciones que la suspensión no será inferir a 1 mes ni superior a 12 meses. En el asunto sometido a consideración, teniendo en cuenta la comisión de la falta grave a título de culpa gravísima por parte del señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, era dable una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de uno a 12 meses conforme lo establecido en la Ley 734 de 2002; circunstancia que se presentó en este caso, dado que el actor fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, motivo por cual considera la Sala que la sanción impuesta se encuentra dentro de los parámetros legales y que, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016100, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 100 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 56 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso101, la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y el apoderado de la Contraloría General de Boyacá presentó alegatos de conclusión. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 101 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 57 Radicado: 15001 23 33 000 2016 00228 01 (4172-2017) Demandante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 3, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca contra la Contraloría General de Boyacá. Segundo.- Condenar en costas, de segunda instancia, a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM