CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 05001-23-33-000-2015-00587-01 (62.481) Demandante: Cálculo y Construcciones S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-. Referencia: Controversias contractuales. Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia: 18 de septiembre de 2023.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda. Aunque comparto la decisión de fondo, disiento de las consideraciones que se realizaron en relación con las consecuencias que se generan por desconocer el principio de planeación. Al respecto, en la sentencia objeto de esta aclaración, se sostuvo lo siguiente: 25.

Ahora, en punto al incumplimiento aludido por la actora por la supuesta vulneración del principio de planeación por parte de la EDU y sus efectos, conviene precisar que la planeación se sitúa en un momento previo a la celebración del contrato, así que su eventual inobservancia o indebida ejecución no es un asunto que se proyecte frente a la exigencia en el débito obligacional derivado de lo pactado y, por ende, debatible bajo la pretensión del incumplimiento contractual.

No discute la Sala que el desconocimiento del principio de planeación pueda tener efectos en uno o varios de los elementos estructurantes del contrato - como sus condiciones técnicas, el precio y el plazo-, caso en el cual, al tratarse en estricto sentido de un reproche por error, insuficiencia o variación de las bases del contrato, el contratista tiene el deber de acreditarlas, sea porque afecten la validez del contrato o algunos de sus elementos estructurales, más (sic) no analizarlas desde la óptica de un incumplimiento contractual, pues en este caso no se trata de una obligación negocial explícita o implícita incumplida, sino, se itera, de una discusión respecto de los cimientos y orígenes del negocio jurídico (negrilla fuera del texto original). -Si bien, en algún momento, un sector de la jurisprudencia consideró que el principio de planeación podría tener incidencia en la validez del contrato, y que su Radicación: 05001-23-33-000-2015-00587-01 (62.481) Demandante: Cálculo y Construcciones S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-.

Aclaración de voto. 2 inobservancia causaría la nulidad del mismo por objeto ilícito1, dicha tesis ha sido revaluada por esta Corporación. Es necesario recordar que el principio de planeación, aun cuando se fundamenta en normas constitucionales y legales, no fue expresamente tipificado por el legislador, lo cual significa que su aplicación en materia contractual obedece a interpretaciones o parámetros jurisprudenciales.

Sumado a ello, la nulidad absoluta, al ser la sanción más grave a la que puede someterse un contrato, es de interpretación restrictiva, razón por la cual su procedencia y aplicabilidad debe basarse en una norma de rango legal, y no puede ser el resultado de una interpretación analógica. La Corte Constitucional, en la sentencia C-709 de 20012, explicó que la competencia para definir las causales y los alcances de la nulidad radica en el legislador, siendo este el único competente para definir qué puede invalidar un negocio jurídico.

Siendo esto así, y toda vez que el legislador no contempló dentro de las causales de nulidad absoluta del contrato la desatención del deber de planeación3, resulta equivocado que la Sala entienda que dicho principio podría afectar la validez de cualquier acuerdo negocial4. 1 Esta tesis fue desarrollada o reiterada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las siguientes providencias: (i) sentencia del 24 de abril de 2013, exp.: 27.315;

(ii) sentencia del 13 de junio de 2013, exp.: 24.809; (iii) sentencia del 13 de junio de 2013, exp.: 26.637, y (iv) sentencia del 10 de diciembre de 2015, exp.: 51.489. 2 El tribunal constitucional explicó: “En ese orden de ideas, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado en relación con la institución de las nulidades, que corresponde al órgano legislativo fijar las causales, la legitimidad para alegarlas, oportunidad de hacerlo (sic) forma de probarlas, el alcance de las mismas, y en general las reglas aplicables a las circunstancias en que surgen, así como lo que atañe a sus efectos”. 3 Como este contrato se regía por el derecho privado, las causales de nulidad absoluta eran las previstas en los códigos Civil (artículo 1741) y de Comercio (artículo 899), sin que aplique el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 4 Esta tesis también ha sido adoptada por la Subsección B de la Sección Tercera, que ha dicho: “[…] En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico” (sentencia del 8 de septiembre de 2021, exp.: 61.583, C.P.: Alberto Montaña Plata).

Posteriormente, esa misma Subsección sostuvo: “14.- En este aspecto es necesario señalar que el incumplimiento del deber de planeación no es causal de nulidad de los contratos, porque la ley no lo establece como tal. Sólo el legislador es quien puede definir las causales para declarar la nulidad de un negocio jurídico. Por lo anterior, la transgresión a un principio no puede llevar a invalidar el contrato. // 15.- Considerar que la planeación constituye una causal de nulidad del contrato implicaría la creación de un motivo de invalidez por parte del juez, lo cual no es admisible, principalmente, porque la forma como se determina en qué casos se aplicaría la nulidad dependería de la interpretación y el alcance que el juez le otrogue (sic) al deber de planeación a cargo de la entidad.

La validez del negocio jurídico no puede estar sujeta al alcance que un juez le otorgue posteriormente al cumplimiento de un deber o un principio” (sentencia del 11 de octubre de 2021, exp.: 63.117, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz). La Sección Cuarta, al conocer de una tutela en contra de la sentencia 24.809 citada previamente, estimó que: “A juicio de esta Sala, la violación del principio de planeación, por una parte, no es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato y, por otra, no encaja en la configuración de un Radicación: 05001-23-33-000-2015-00587-01 (62.481) Demandante: Cálculo y Construcciones S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-.

Aclaración de voto. 3 En otras palabras, no se considera acertada la afirmación según la cual los vicios en la etapa de planeación del contrato pueden ser cuestionados atacando la validez del mismo, pues dicha posición olvida que la planeación no fue prevista por la ley como causal de nulidad. -Ahora bien, en la providencia también se aseveró que la vulneración del principio de planeación no puede ventilarse en el marco de una pretensión de incumplimiento, afirmación de la cual me aparto.

El principio de planeación, si bien se cristaliza en mayor medida en la etapa precontractual, debe imperar en todas las demás etapas del contrato5, motivo por el cual su desconocimiento también podría incidir en el desarrollo de la ejecución. Es importante tener en cuenta que la Sala ha aceptado que el incumplimiento contractual no solo se presenta cuando se desconocen las cláusulas del negocio, sino también cuando se desatienden los documentos previos y los principios de la contratación6.

Adicionalmente, es claro que los documentos previos -con las fallas que estos puedan tener- posteriormente se integran al negocio, lo cual demuestra que, en efecto, cuando se inobservan los postulados de la planeación, se podrían generar perjuicios que son debatibles desde la óptica de la responsabilidad contractual. Sobre este tema, esta Subsección ha reconocido que la falta de planeación puede generar incumplimientos en cabeza de una de las partes: “[…] resultaría contrario a derecho asignar al contratista aquellos riesgos cuya concreción se derivara directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la verdadero caso de objeto ilícito” (sentencia del 21 de agosto de 2014, exp.: 11001-03-15-000-2013- 01919-00, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 5 El principio de planeación ha sido explicado por esta Corporación, así: “[…] el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado” (sentencia del 5 de junio de 2008, exp.: 8.031, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez). 6 La jurisprudencia de la Subsección ha manifestado: “[…] la Sala ha sostenido que el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. // Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. // Así mismo tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral” (sentencia del 19 de junio de 2020, exp.: 44.420, C.P.: María Adriana Marín).

Radicación: 05001-23-33-000-2015-00587-01 (62.481) Demandante: Cálculo y Construcciones S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-. Aclaración de voto. 4 virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso de los supuestos de incumplimiento contractual que bien podría encuadrarse cuando esta se aparta de su obligación de planeación. // Sentado lo expuesto, cabe precisar que, aun cuando la planeación que se debe observar en la etapa previa a la celebración del contrato se demanda respecto de ambos extremos precontratantes, lo cierto es que ello es así en función de las cargas y responsabilidades que cada uno asuma en relación con la naturaleza y el contenido de las obligaciones que se contraen con ocasión de la celebración del acuerdo”7.

En conclusión, creo que la planeación no es una figura que pueda afectar la validez del contrato; sin embargo, los problemas que se generen por su desconocimiento sí podrían ser analizados desde la óptica de un incumplimiento. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 7 Sentencia del 3 de abril de 2020, exp.: 61.500, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.