Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 4 de abril de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. Referencia: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad/ Relevancia constitucional.

Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la providencia por medio de la cual se confirmó la decisión de primer grado, de negar las pretensiones de una demanda de reparación directa, por los perjuicios causados con la tardanza en el nombramiento en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de septiembre de 2021, Marcia Sofía Iriarte Aparicio, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, con ocasión de la Sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por la autoridad judicial accionada en el medio de control de reparación directa No. 11001- 33-43-063-2018-00460-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia de providencia proferida el día Veintinueve (29) de julio de 2021, y notificada por correo electrónico el día Veintiséis (26) de agosto de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION “A” magistrado ponente ALFONSO SARMIENTO CASTRO.

SEGUNDO: E igualmente le solicito Honorables Magistrados Ordenar seguir con el correspondiente trámite procesal del proceso tramitado en el Juzgado Sesenta y tres (63) a favor de mi defendida la Señora MARCIA SOFIA IRIARTE APARICIO.” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 14 de diciembre de 2018, Marcia Sofía Iriarte Aparicio presentó demanda de reparación directa con el fin de que se declarara responsable a la Fiscalía General de la Nación y se la condenara al pago de los perjuicios causados por la tardanza en su nombramiento para ocupar el cargo de carrera Profesional de Gestión 2, de conformidad con los términos estipulados en Convocatoria No. 4 de 2008. 5. 2) El Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, mediante Sentencia de 20 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que el daño alegado no existió, pues para las fechas en que fue nombrada y posesionada la accionante en el cargo para el que se presentó en la Fiscalía (9 de febrero y 13 de marzo de 2017), aún se encontraba vigente la lista de elegibles y las actuaciones adelantadas para su designación se llevaron a cabo dentro de los términos dispuestos en la Convocatoria No. 4 de 2008. 6. 3) Inconforme con dicha decisión, la parte actora apeló la decisión con fundamento en que, para la Convocatoria No. 4 de 2008, el registro de elegibles se conformó mediante el Acuerdo No. 29 de 13 de julio de 2015, lo cual quería decir que la vigencia de ese registro finalizaba el 13 de julio de 2017 y la Fiscalía General de la Nación, contaba con 20 días, desde la expedición del registro, para efectuar el nombramiento en el orden de lista.

En consecuencia, consideró que hubo un proceder negligente de esa autoridad, ya que existió una demora injustificada para efectuar su nombramiento y posesión. 7. 4) Mediante Sentencia de 29 de julio de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera grado. Para llegar a esa decisión reiteró los argumentos de la autoridad judicial de primer grado, respecto de la inexistencia del daño, en atención a que, cuando se nombró y posesionó la señora Iriarte Aparicio, aún se encontraba vigente la lista de elegibles y que esos actos se Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 efectuaron dentro de los términos estipulados en la Convocatoria No. 4 de 2008. 8.

El fundamento de la vulneración radicó en que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la señora Iriarte Aparicio pues la Fiscalía General de la Nación tenía 20 días, desde la expedición del registro de elegibles para realizar su nombramiento en un cargo en carrera, es decir, hasta el 13 de agosto de 2015, sin embargo, el nombramiento se efectuó el 9 de febrero de 2017. 9.

Señaló que la Fiscalía General de la Nación nombró uno a uno a los miembros del registro de elegibles, no obstante, consideró que lo correcto era efectuar la totalidad de nombramientos al tiempo, para las vacantes ofertadas y, de esa manera, evitar la demora injustificada que se generó. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 10.

Mediante Sentencia de 25 de noviembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. Para ello concluyó que lo pretendido por la parte accionante era someter su controversia a una instancia adicional al proceso ordinario. 11. Marcia Sofía Iriarte Aparicio impugnó la decisión de primera instancia, y mencionó que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad pues existían otros casos2 en los que se demandó a la Fiscalía General de la Nación y la decisión fue favorable a los intereses de los actores. 12.

Adicionalmente indicó que, la Fiscalía General de la Nación no tenía autoridad para cambiar las reglas de concurso en distintos aspectos; entre ellos señaló que la accionante participó en la convocatoria para acceder a un cargo en el área administrativa y financiera, y fue nombrada en el Cuerpo Técnico de Investigación. 13. Por último, indicó que las autoridades judiciales del proceso de reparación directa no se fundamentaron en lo dispuesto en la Sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2017-00456-01. 2 Hizo referencia a los siguientes casos: 1.

Álvaro Illera Dodino. Expediente No. 11001-33-43-061- 2018-00281-01 Magistrado Ponente Franklin Pérez Camargo; 2. Gustavo Adolfo Rocha Duran. Expediente No. 11001-33- 36-037- 2018-00049-00 Magistrado Ponente Franklin Pérez Camargo; 3. Beatriz Torres Chaves. Expediente No. 11001-33-36- 031- 2018-00199-01 Magistrado Ponente Franklin Pérez Camargo; 4.

Edilberto Ballesteros Rojas. Expediente No. 11001-33- 36-034-2017-00343-01 Magistrada Ponente Clara Cecilia Suarez Medina; 5. María Concepción Torres Alfaro. Expediente No. 11001- 33-43-063-2019-00257-01 Magistrado Ponente: Franklin Pérez Camargo; 6. Belisario Castellanos Carvajal. No. 11001-33-36-031- 2017-00311-01, Magistrado Ponente: Henry Aldemar Barrero Mogollón. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Argumentos de impugnación y carga argumentativa. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Argumentos de impugnación y carga argumentativa 14. Revisado el escrito de impugnación, la Sala advierte que la parte actora formuló reparos diferentes a los propuestos en el escrito de tutela. 15.

En esa medida la Sala se sustrae del estudio de las inconformidades planteadas en el escrito de impugnación toda vez que: (1) de acuerdo con el artículo 323 del Decreto 2591 de 1991, el Juez que conoce la impugnación deberá analizarla, cotejándola con el acervo probatorio y el fallo de primera instancia; en consecuencia, no es posible analizar argumentos que no fueron expuestos en la tutela y tampoco fueron analizados en el fallo impugnado y (2) la impugnación se limitó a proponer nuevos argumentos y dejó de lado los motivos de inconformidad respecto de la decisión adoptada en primera instancia, e incluso dejó de justificar por qué el asunto sí superaba el requisito de relevancia constitucional. 16.

En ese orden, para la Sala existió una falta de carga argumentativa en la impugnación presentada, razón por la cual, ante esa falta de argumentación, esta Subsección ha tomado una postura intermedia, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. Por esa razón no confirma de plano la decisión del juez de primer grado, pero tampoco efectúa una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia en tutela, para establecer en qué defectos pudo incurrir.

Así, esta Sala revisará las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia, con el fin de concluir si resultan razonables y deben ser confirmadas, o si, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico para ser mantenidas. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 17.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no superó el requisito de relevancia constitucional. 3 “ARTICULO

32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.// El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.” 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-590 de 2005 y T-066 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 18.

Sobre el particular, es preciso recordar que este es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”5. 19.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20146, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9. 20.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidad preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 21. Como lo sostuvo el juez de tutela de primer grado, en el presente asunto se evidenció que la parte accionante, a través de la acción de tutela, pretendió que se analizara, nuevamente, el reparo sobre la tardanza injustificada de la Fiscalía General de la Nación, para realizar su nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión 2, dentro de la Convocatoria No. 4 de 2008. 22.

Esa inconformidad fue planteada por la demandante, ante el juez del medio de reparación directa, a través de la demanda11, el recurso de 5 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 6 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 7 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 “En cuanto al término que tenía la Fiscalía General para realizar los nombramientos: De esta suerte, la Fiscala cuenta con un régimen especial y distinguible del general previsto en la L. 909/2004 y sus decretos reglamentarios, lo que significa, que los aspectos y vicisitudes que incumban a la carrera de este organismo, deben resolverse, prevalentemente, con sus propias normas.

Es incuestionable, entonces, que el daño sufrido por MARCIA SOFIA IRIARTE APARICIO fue causado por una falla de la administración, ligada también a el término con el que cuenta Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 apelación interpuesto contra la decisión de primer grado12 y ahora, en la acción de tutela. 23.

En consecuencia, de acuerdo con lo mencionado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo impugnado, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13. 24.

Adicional a lo anterior, se evidenció que la accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima para encuadrar su reparo en una causal específica de tutela contra providencia judicial, ni determinar la vulneración de derechos fundamentales que esa inconformidad generaba. En ese sentido, se pone de presente que del escrito de tutela no se evidencia la más mínima explicación sobre la relevancia de la controversia para el juez de tutela, ni la justificación sobre la necesidad de que este interviniera en la controversia ya expuesta ante el juez natural del asunto. actualmente el nominador para vincular a las personas que hayan superado el concurso de méritos, por manera que, no existe ninguna justificación para afirmar que frente a los nuevos procesos se puede cumplir, pero frente a los antiguos no, máxime si se trata de un decreto expedido hace poco más de dos años al amparo de una política de modernización de la institución. En segundo lugar, y a diferencia del estrecho lapso de 10 días contemplado en el D. 1227/2005, 20 días hábiles es un término proporcionado y razonable para que la entidad entre a proveer los empleos ofertados en estricto orden de mérito y con las listas de elegibles vigentes para el empleo objeto del concurso, e incumpliendo de esta forma los deberes fundamentales consagrados en la Carta Política” 12 En el recurso de apelación se indicó que (se trascribe): “En el presente caso, se advierte lo siguiente: -El registro de Elegibles para las Convocatorias 004 se conformó en los acuerdos 029 del 13 de Julio de 2015, lo que indica que su vigencia expiraba el 13 de Julio de 2017 y que la Fiscalía contaba con un término de 20 días para nombrar en periodo de prueba en estricto orden de la lista, el número de vacantes ofertadas.

El Actor, en la Convocatoria 004, ocupo el puesto No.140 de los 161 cargos ofertados en la lista de elegibles, superior al número de cargos, lo cual se encuentra probado en el expediente. Además, el Despacho no tuvo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda que instauro mi defendida habían transcurrido más de 16 meses sin que la Fiscalía General de la Nación hubiese efectuado la totalidad de los nombramientos para ocuparlas vacantes ofertadas en las convocatorias 004, lo que, de conformidad con la sentencia antes referida, constituye un proceder negligente que amenaza el derecho que le asiste al accionante a acceder a uno de los empleos por los que participo, implicando una demora injustificada, ya que en términos generales y como quedo probado se convocaron 161 cargos y mi defendida ocupo el puesto No.140 y por lo tanto se debían efectuar la totalidad de los nombramiento en igual número de vacantes y de cuyo registro de elegibles hacia parte mi defendido, teniendo en consideración que solo le faltaban meses a la lista de elegibles para que expiraran.

Como quiera que la entidad demandada no contesto la demanda porque se refiere a JAVIER BERRIO VERGARA otro participante de las convocatorias que convocó la FISCALIA por lo tanto no ejerció sus derechos de defensa a pesar de que se le notifico y se encuentra probado en el proceso en referencia aunado a ello anexo la respuesta dada por la misma entidad donde certifica que mi defendido si participo en la Convocatoria 04 del 2008 y ocupo el puesto No. 140 de los 161 cargos ofertados.” 13 La decisión de segunda instancia estableció lo siguiente (se trascribe): “Así las cosas, es claro que el nombramiento de las personas que integraban la lista de elegibles en el Grupo 3 de la Convocatoria N° 004 de 2008, debía hacerse conforme a lo establecido en la Ley 938 de 2004.

De lo anterior, se concluye que la Fiscalía General de la Nación, tenía como obligación proveer los cargos ofertados en la convocatoria No. 04 de 2008, en estricto orden descendente con quienes ocuparon los primeros puestos en el registro de elegibles, antes de que venciera la vigencia de la misma y como la demandante ocupó el puesto 140 de la misma, es claro que la entidad llevó a cabo los nombramientos y las posesiones en periodo de prueba, de todas y cada una de las personas que conformaban la lista definitiva de elegibles, respetando el orden de elegibilidad según el puesto que hayan ocupado en la lista definitiva de elegibles.

Bajo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al plenario, no es predicable otorgar a la entidad demandada un daño antijurídico a todas luces inexistente, teniendo en cuenta que para las fechas en que fue nombrada y posesionada la señora Marcia Sofía Iriarte Aparicio, esto es, los días 09 de febrero de 2017 y 13 de marzo de 2017, respectivamente, se encontraba vigente la lista de elegibles, lo que permite concluir que tal actuación tuvo lugar dentro del término establecido en la referida convocatoria No. 04 de 2008, máxime cuando previo al nombramiento y posesión de la demandante, la entidad demandada adelantó los nombramientos de las personas que habían obtenido un mejor puntaje en el concurso y por lo tanto se encontraban mejor posicionadas en la lista de elegibles” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 25.

Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieran entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional14. 26. Así las cosas, esta Sala concluyó que se debe confirmar el fallo impugnado, pues lo pretendido con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 2.3.

Conclusión 27. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia adoptada en primera instancia dentro de la presente acción de tutela, a través de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo, por no superar el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conforme con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 14 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2021-06444-01 Demandante: Marcia Sofía Iriarte Aparicio Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA