CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 29). El señor Róger Enrique Díaz Pico, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Camu Iris López Durán del municipio de San Antero Empresa Social del Estado (ESE), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de (i) «[…] la Resolución […] 241 del 19 de [s]eptiembre del 2.012, mediante la cual la ESE CAMU TOMÁS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERO[] [r]econoce y liquida de manera incompleta y de forma parcial los salarios[,] prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho […]»; (ii) el «[…] acto ficto […] negativo, mediante el cual [dicha] ESE […] se niega a resolver el recurso de reposición incoado contra la [R]esolución 241 […] del 2.012, […] radicado […] el 18 de octubre del 2012, no resuelto de manera expresa hasta la fecha»;
(iii) el «[o]ficio identificado con el [c]ód. 100 [o]f 102, adiado del 26 de noviembre del 2.013 […]» (sic); y (iv) el «[…] acto ficto negativo mediante el cual […] [la mencionada] ESE […] se niega a resolver los derechos de petición incoados […] el 12 de julio de 2.012, 20 de septiembre del 2.012 y el 16 de octubre del 2.013 […]» (sic). De igual modo, se decrete (i) «[…] la invalidez de la notificación de la [R]esolución 241 del 19 de noviembre del 2.012 […], al omitir y no indicar expresamente los recursos que procedían […], las autoridades ante quienes se debían interponer y los plazos para hacerlo»; y (ii) que «[…] es beneficiario de los derechos mínimos laborales, prestacionales e indemnizatorios y de carrera administrativa […]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] los salarios, primas de servicios de junio, reajustes de las primas de navidad [y] […] de antigüedad, bonificaciones anuales de servicio […] [y] por recreación, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, reajustes [del] auxilio de cesantías incluyendo todos los factores salariales, pago de los intereses de cesantías, sanción moratoria por no consignar al fondo sus cesantías todos los 15 de febrero de cada año […], salarios caídos por no pago de todos sus salarios y cesantías oportunamente […] [y los] establecidos por el [a]rt. 29 de la […] [L]ey 789 de 2002, por no hacer los aportes obligatorios de salud y pensiones de los últimos tres meses laborados ni expedir las constancias de sus aportes teniendo como base el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios […], las indemnizaciones por supresión de cargos de carrera, indemnizaciones por despido injusto, reliquidación y pago de […] cesantías, intereses de cesantías, indemnizaciones moratorias en el no pago oportuno de sus cesantías definitivas [a]sí como las demás prestaciones de tipo laboral a que tiene derecho […]».
Lo anterior, con la indexación y costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] [i]ngresó a laborar como trabajador de la ESE CAMU TOMÁS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERO mediante Resolución […] 035 de mayo 31 de 2005, tomando posesión inmediata en [el] cargo de carrera como “PROFESIONAL UNIVERSITARIO” en el [á]rea [a]dministrativa de presupuesto […] con efectos fiscales a partir del 1 de julio del 2005» (sic), empleo al que, por medio de Resolución 46 de 1º. de septiembre de 2006, se le adicionaron las funciones de jefe de personal «[…] sin modificar ni el código ni la categoría del cargo».
A través de Resolución 15 de 9 de septiembre de 2009, la junta directiva de la mencionada ESE modificó la planta de cargos y creó el de asesor financiero, grado 9, código 115, en el que él fue designado, en encargo, mediante Resolución 113 de 10 siguiente, pero en el que, por Resolución 130 de 30 de los mismos mes y año, se le asignaron, de modo formal, «[…] las funciones de [j]efe de presupuesto sin que su cargo inicial se hubiese suprimido ni se le declarara su insubsistencia, lo que hace que conserve los derechos de carrera del cargo inicial; nunca se le ha notificado la supresión de este y menos la declaratoria de su insubsistencia, nombramiento en carrera que se encontraba vigente a la fecha de su despido».
Que «[m]ediante [R]esolución 076 del 2 de abril de 2.012 […] se le asignan m[á]s funciones contables y de rendición de cuentas […] qu[e] viene desempeñ[á]ndo[se] “como PROFESIONAL UNIVERSITARIO del área de presupuesto” Resolución esta que deja claro que [para esa fecha] […] este nombramiento inicial otorgado mediante [R]esolución 035 del 31 de mayo del 2.005 se encontraba vigente porque sus derechos de carrera se encontraban íntegros» (sic).
A pesar de lo anterior, y en lo que estimó «actos de persecución», con Resolución 119 de 31 de mayo de 2012, fue declarado insubsistente como asesor financiero, código 115, grado 9, «[…] fundamentado en que este cargo es de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que su cargo de carrera al que pertenece como profesional universitario en el área de presupuesto que venía ejerciendo desde su nombramiento inicial se encontraba vigente […]» (sic), con lo que laboró un total de 7 años.
Afirma que el «[…] 12 de [j]ulio de 2.012 […] elevó petición administrativa solicitando la liquidación y pagos de los salarios, primas, cesantías, prestaciones, indemnizaciones y sanciones moratorias adeudadas, que en vista del silencio y negativa a contestar, se resolicitó en septiembre 20 de 2.012 y octubre 16 de 2.013» (sic). Sin embargo, «[c]on estos nuevos requerimientos […] se provocó la emisión de la [R]esolución […] 241 del 19 de septiembre de 2.012 […] donde solo se reconoce parcialmente de lo adeudado por vacaciones y prima de vacaciones correspondientes a los períodos 2010 al 2012, y las parciales de 2.012, parte de la bonificación por recreación y parte de la prima de navidad del año 2.012 mal liquidadas al no tener en cuenta todos los factores salariales ni el promedio salarial devengado en el último año de servicios […]»; notificada en forma irregular y contra la que el 18 de octubre siguiente interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, que no fueron desatados y dieron origen a unos de los actos fictos censurados.
Que el «[…] 10 de octubre de 2.013 nuevamente […] elevó petición adicional liquidando los valores adeudados cuantificando y pidiendo la liquidación y pago de los salarios, primas de antigüedad, de junio[,] de vacaciones[,] bonificaciones, reliquidación de las reconocidas sin incluir todos los factores salariales de ley, reliquidación de prestaciones, vacaciones, ajustes, bonificaciones, indemnizaciones[,] sanciones moratorias adeudadas[,] cesantías [y sus] intereses […], entre [otr]as[,] la[s] cual[es] mediante oficio […] 102 […] del 26 de octubre del 2.013 fueron negadas», también notificado de manera irregular. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1, 2, 11, 13, 17, 25 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 72 de 1931; 17 (letra a) de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 65 de 1946; 11 de la Ley 4ª de 1966; 14 y 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 20 y 23 de la Ley 100 de 1993; 2 (parágrafo) de la Ley 244 de 1995; 28 de la Ley 789 de 2002; 6 y 44 de la Ley 909 de 2004; 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 y 2 del Decreto 1054 de 1938; 1 y 3 del Decreto 2939 de 1944; 5 del Decreto 484 de 1944; 1 del Decreto 1160 de 1947; 1 del Decreto 797 de 1949; 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966; 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 570 de 1977; 43, 45, 49, 58, 59 y 97 del Decreto 1042 de 1978; 8, 17, 20, 24, 28, 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 3 del Decreto 451 de 1984; 28 del Decreto 861 de 1994; 23 del Decreto 1063 de 1991; 11 del Decreto 10 de 1996; 140, 141 y 159 del Decreto 1572 de 1998; 9 del Decreto 35 de 1999; 28 (parágrafo 1º) y 29 del Decreto 760 de 2005 y 43, 49, 87, 90, 93 y 96 (parágrafo 1º) del Decreto 1227 de 2005; las Leyes 45 de 1945, 24 de 1974, 41 de 1975 y 5ª de 1978; y los Decretos 2755 de 1966, 3118 de 1968, 35 de 1978, 710 de 1978, 1063 de 1991, 691 y 692 de 1994 y 2712 de 1999.
Arguye que «[…] solo [se] reconoce el pago parcial de los salarios adeudados por concepto de vacaciones y prima de vacaciones y prima proporcional de navidad, dejando [de] reconocer el resto de salarios[,] reliquidaciones[,] bonificaciones, indemnizaciones y sanciones moratorias a que tiene derecho con el salario real devengado, liquidación realizada de manera caprichosa, por cuanto no fue calculada ni liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales que la ley establece para su liquidación, los salarios adeudados los reconoce con salarios que no corresponden al realmente devengado […], niega […] con la […] excusa de que no acostumbran reconocer ni pagar estas prestaciones a sus funcionarios como si su reconocimiento fuera de la liberalidad de la administración […]». 1.5 Contestación de la demanda.
La ESE accionada, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio. 1.6 La providencia apelada (ff. 296 a 305 vuelto). El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 5 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[d]e conformidad con el acervo probatorio […] la demandada incurrió en mora a efectos de reconocer las cesantías definitivas del [actor] […] pues a la fecha de las presentación de la demanda no se le había notificado acto administrativo que [las] […] reconociera […], razón por la cual corresponde a la accionada reconocer y pagar […] la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 […] causada desde el 21 de enero de 2014 […]»; también le asiste derecho a recibir las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones y la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, que deben «[…] ser calculadas y pagadas con fundamento en lo preceptuado en los artículos 42, 45 y 50 del Decreto - [l]ey 1042 de 1978, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978 y [el] Decreto 451 de 1984».
No obstante, «[…] dichos emolumentos se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, debido a que la reclamación fue incoada el 10 de octubre de 2013, por tanto los emolumentos laborales que se encuentren causados con anterioridad al 10 de octubre del año 2010, se encuentran prescritos».
Por tanto, declaró la nulidad de (i) la Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012 y (ii) de los actos fictos negativos por la omisión de decisión de los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra aquella, y de las peticiones de 12 de julio y 20 de septiembre de 2012 y 10 de octubre de 2013. Por otro lado, niega las súplicas referentes a (i) la indemnización por supresión del cargo y despido injusto, dado que «[…] la vinculación del actor como [p]rofesional [u]niversitario de la E.S.E. demandada fue de carácter provisional, por lo tanto, no le asisten derechos propios de los empleados de carrera, como quiera que su ingreso a la administración no estuvo precedido de un concurso de méritos, tampoco cumplió con etapas de evaluación, ni período de prueba, sino que obedeció a la discrecionalidad del nominador de la entidad»; y (ii) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 reclamada por los años 2006 y 2012, por cuanto «[e]n lo que concierne a la [del] […] año 2006, […] deviene prescrita, puesto que al haberse causado la mora por no consignación de las cesantías de dicha anualidad a partir del 16 de febrero de […] 2007, el actor tenía como fecha límite para reclamarla hasta el 16 de febrero de […] 2010.
Sin embargo, el día 10 de octubre de 2013, fue cuando presentó la reclamación […] es decir, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo […]» (sic), y la de 2012 no se causó, habida cuenta de que su retiro del servicio se dio el 31 de mayo de 2012, «[…] por tanto, no existía la obligación de consignarlas sino de pagarlas directamente al exfuncionario».
De igual modo, frente a (iii) la prima de antigüedad contemplada en el Decreto 540 de 1977 «[…] y recogida en el Decreto 1042 de 1978, resulta preciso indicar que esta sólo la conservan los empleados que a 7 de junio de 1978 estuvieran percibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977, tal y como lo establece el artículo 49 del citado [D]ecreto 1042 […]», que no es el caso del demandante, pues su vinculación a la ESE accionada es de 2005; y (iv) los salarios caídos previstos en la Ley 789 de 2002, pues «[…] es una figura que se encuentra prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 65, la cual no tiene aplicabilidad dentro del presente asunto», además de que es excluyente con la sanción moratoria estatuida en la Ley 244 de 1995, en la medida en que «[…] ambos tienen el mismo propósito resarcitorio […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 311 a 322).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que el a quo aplicó de manera «[…] errada […] la prescripción trienal de derechos laborales reclamados […] toda vez que no se tuvo en cuenta el derecho de petición laboral inicial presentado desde el 12 de julio de 2.012 […] donde se hace la solicitud de pago de cesantías y demás factores laborales y en su lugar se tomó como petición inicial, la última petición adicional y complementaria de estas presentada el 10 de septiembre de 2.013, por lo que los términos de prescripción se interrumpieron desde el 12 de julio de 2.012 y no el 10 de septiembre de 2.013 […]» (sic).
Esta corrección de la solicitud inicial irradia en la sanción moratoria concedida por el Tribunal de instancia. Que se debe «[a]clarar y adicionar la sentencia respecto al derecho de la actualización y ajuste monetario de las condenas conforme lo establece el último inciso del art 187 del CPACA tomando como base el IPC, actualizaciones desde la fecha de su despido a la fecha de ejecutoria de la sentencia o hasta cuando se haga el pago efectivo de los salarios y cesantías adeudadas», junto con los respectivos intereses; asimismo, se modifique «[…] parcialmente [su] […] parte motiva […] en el sentido de declarar que el cargo que venía ocupando […] era […] de carrera administrativa en provisionalidad y no como se afirma que era de libre nombramiento y remoción».
Asevera que debe reconocérsele la «[…] indemnización por su declaración de insubsistencia inmotivada a su cargo de carrera ejercido en provisionalidad, equivalente según el tiempo de servicios por un tiempo no menor de 6 meses ni mayor de 24». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de agosto de 2020 (f. 328) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 335), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 23 de agosto de 2022 (f. 337), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y apelación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si, pese a haber prosperado de manera parcial las súplicas de la demanda, al actor le asiste derecho a la indemnización por haber sido declarado insubsistente, sin motivación alguna, al considerar su cargo de carrera, así como al reconocimiento de reajustes e intereses sobre la condena dispuesta en primera instancia; y (ii) establecer cuál es la solicitud respecto de la que debe contabilizarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Prestaciones sociales de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado del nivel territorial. En principio, precisa la Sala que, a través del Acto legislativo 1 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el numeral 19 (letra e) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 10 que «todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», que encuentra consonancia con el artículo 12 ibidem, que prescribe: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador.
En desarrollo del referido artículo 12, el presidente de la República expidió el Decreto 1919 de 2002, cuyo ámbito de aplicación está dispuesto así: Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. Artículo 2.- A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el mencionado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen jurídico de las empresas sociales de salud, en su numeral 5. establece que «[l]as personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990»; y en el artículo 30 de esta última se preceptúa: Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.
Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley [subraya la Sala]. Ahora bien, el Decreto 1042 de 1978, el cual consagra el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional, en su artículo 42 dispone lo concerniente a los factores de salario, a saber: De otros factores de salario.
Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, se precisa que dicho Decreto la creó, en los siguientes términos: Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el Decreto 1042 de 1978 reguló a la prima de servicios, así: Artículo 58.- La prima de servicio.
Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.
Por otra parte, el Decreto 1045 de 1978, que fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé: Artículo 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b. Servicio odontológico; c. Vacaciones; d. Prima de Vacaciones; e. Prima de Navidad; f. Auxilio por enfermedad; g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h. Auxilio de maternidad; i. Auxilio de cesantía; j. Pensión vitalicia de jubilación; k. Pensión de invalidez; l. Pensión de retiro por vejez; m. Auxilio funerario; n. Seguro por muerte.
Sobre la extensión del régimen prestacional de los empleados del orden nacional a los territoriales con ocasión de la expedición del Decreto 1919 de 2002, esta Corporación determinó: […] El artículo 2° del Decreto 1919 de 2002 fue revisado por esta Corporación en acción de simple nulidad encontrándolo ajustado al ordenamiento. En sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp.
No. 4396-2002, Actor: Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), M.P. Dr. Jesús Maria Lemos Bustamante, expresó lo siguiente: “En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.
Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5 del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.
(…) Además, como ya lo ha señalado esta Sección, el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley.” Conforme con la Jurisprudencia en cita, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial y el sector de la salud en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, implicó su aplicación prevalente y excluyente, lo que significa que los empleados del orden territorial resultan beneficiados por cuanto se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, en relación con una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del Decreto 1042 de 1978, respecto de la distinción salarial de los empleados del orden nacional frente a los del territorial, en sentencia C-402 de 2013, dijo: […] tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.
Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. 15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.
Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia. A guisa de corolario, según la jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional reseñadas, el Decreto 1919 de 2002 extendió a los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, la aplicación del régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de esa rama del orden nacional, previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
No obstante, se destaca que en el caso puntual de la bonificación por servicios y la prima de servicios, dada su naturaleza de factor salarial, no pueden ampliarse a los empleados de los entes territoriales (sectores central y descentralizado), por cuanto lo único que se extendió para estos fue el régimen de prestaciones sociales del orden nacional.
Ahora bien, el Decreto 2351 de 2014, «por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial», prescribió: Artículo 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.
Por su parte, el Decreto 2418 de 2015, «por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial», reguló el tema en los siguientes términos: Artículo 1°. Bonificación por servicios prestados para empleados del nivel territorial. A partir del 1° de enero del año 2016, los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho a percibir la bonificación por servicios prestados en los términos y condiciones señalados en el presente decreto.
La bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación, que correspondan al empleado en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, este último valor se reajustará anualmente. en el mismo porcentaje que se incremente la asignación básica salarial del nivel nacional.
Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los dos factores de salario señalados en el inciso anterior. Artículo 2°. Reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado público cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública. […].
En consecuencia, a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado del nivel territorial les asiste derecho a que les sean reconocidos los factores prestacionales establecidos en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, por ende, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, que comportan factor salarial, solo son pagaderas a aquellos empleados públicos a partir de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, respectivamente. 3.3.2 Cesantías definitivas y su consecuente sanción moratoria.
Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. Las cesantías definitivas comportan una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del CPACA, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, (ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.3.3 El fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales y la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías.
La prescripción extintiva de las prestaciones sociales, que comporta una sanción al titular del derecho por no haberlo reclamado dentro de los plazos que la ley le otorga y que por ello se presume que lo ha abandonado, está regulada por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, así: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. De las anteriores disposiciones se colige que, «[…] una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual»; asimismo, «[…] presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho».
El anterior lapso de tres años tiene como excepción la referente al derecho a las vacaciones, prevista en el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, según el cual «[c]uando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho.
El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto». En lo atinente al mencionado fenómeno prescriptivo frente a la sanción moratoria por la falta de pago o cancelación tardía de las cesantías, la sección segunda, en la precitada sentencia, unificó el criterio en el sentido de que es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el que lo regula.
Prevé dicha norma: Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
Para arribar a esta decisión, la Sala estimó: La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
Así las cosas, para que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la 1071 de 2006, no se afecte por la prescripción extintiva, debe formularse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) para interrumpirla por un lapso igual, comoquiera que en aras de la seguridad jurídica «[…] resulta inherente a esta institución señalar plazos preclusivos para ejercer los derechos sustanciales».
Por tanto, según el criterio de la Sala mayoritaria, el término de prescripción debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías y la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 35 de 31 de mayo de 2005 (f. 33), proferida por la gerente de la ESE demandada, por medio de la cual se nombró al accionante en el empleo de «profesional universitario, código 340», para laborar en el área administrativa del ente demandado.
En este acto administrativo no se hizo indicación alguna sobre una vinculación en carrera administrativa. b) Acta de posesión de 1º. de junio de 2005 (f. 32), que da cuenta de que el actor asumió el cargo de «profesional universitario, código 340» de la ESE accionada. c) Resolución 46 de 1º. de septiembre de 2006 (f. 34), firmada por la gerente del organismo accionado, «por medio [de] la cual se le asignan nuevas funciones a un funcionario público de la planta de personal de la E.S.E CAMU TOMÁS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERO» (sic), en la que consideró que «[…] se requiere la reorganización de algunas funciones con el perfil ocupacional de cada cargo en particular y para esto se hace necesario asignarles las funciones de JEFE DE PERSONAL al PROFESIONAL UNIVERSITARIO - Contador»; por tanto, resolvió: «[…] asígnese las funciones de JEFE DE PERSONAL al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO – CONTADOR que viene desempeñando en este momento […] RÓGER DÍAZ PICO» (sic). d) Resolución 113 de 10 de septiembre de 2009 (f. 35), dictada por la funcionaria anterior, a través de la cual se nombró al demandante en el cargo de asesor financiero, código 113, grado 9, creado mediante Acuerdo 15 de 9 anterior, cuya «[…] naturaleza […] es de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción de conformidad a la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios». e) Resolución 130 de 30 de septiembre de 2009 (f. 36), expedida por la gerente de la ESE demandada, «por [la] cual se asignan funciones especiales a un funcionario público de la planta de personal de la E.S.E CAMU TOMÁS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERO» (sic), en la que resolvió: «[…] asígnese las funciones de jefe de presupuesto […] a RÓGER DÍAZ PICO quien ocupa el cargo de [a]sesor [f]inanciero» (sic). f) Resolución 76 de 2 de abril de 2012 (f. 38), proferida por la servidora antes indicada, por medio de la cual se asignaron «[…] funciones contables y de rendición de cuentas, al doctor RÓGER ENRIQUE DÍAZ PICO, quien se desempeña como profesional universitario en el área de [p]resupuesto» (sic). g) Resolución 119 de 31 de mayo de 2012 (f. 39), a través de la cual la ESE demandada declara «[…] insubsistente el nombramiento del señor RÓGER ENRIQUE DÍAZ PICO […] en el cargo de [a]sesor [f]inanciero con el código 115, grado 06» (sic). h) Certificación de 1º. de junio de 2012 (f. 31), expedida por la asesora administrativa de la ESE accionada, según la cual el actor «[…] prestó sus servicios en esta entidad como PROFESIONAL UNIVERSITARIO nombrad[o] mediante Resolución 035 desde el […] 31 de mayo de 2005 […] [hasta el] 8 de septiembre de 2009 y como ASESOR FINANCIERO nombrado mediante [R]esolución No. 113 desde el 10 de septiembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012» (sic). i) Manual específico de funciones y competencias laborales del empleo de asesor financiero, código 115, grado 9, cuyo nivel es de asesor y su jefe inmediato es el gerente de la institución de salud (ff. 222 a 224). j) Escrito de 12 de julio de 2012 (f. 42), con el que el demandante pidió de la accionada «[…] el [r]econocimiento y pago definitivo de [sus] […] cesantías, incluidos los demás factores de liquidación a que tiene derecho, correspondiente al período del 01 de junio de 2005 al 30 de junio de 2012». k) Petición de 20 de septiembre de 2012 (f. 43), mediante la cual el accionante reclama de la demandada que «[s]e [l]e me cancele[n] […] las prestaciones sociales definitivas y demás emolumentos laborales que me son adeudados, teniendo en cuenta que la fecha de mi retiro de esa institución fue el 31 de [m]ayo de la presente vigencia fiscal. […] Y cabe anotar que a la fecha de 12 de julio de 2012 les hice la petición por escrito y tampoco me han resuelto nada». l) Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012 (ff. 45 a 47), expedida por el ente accionado, por la cual dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO: Reconózcase y páguese las prestaciones sociales correspondientes al ex funcionario RÓGER ENRIQUE DÍAZ PICO […] la [s]uma de [s]eis [m]illones [d]oscientos [c]uarenta y [t]res [m]il [d]oscientos [o]chenta y [d]os [p]esos ($6.243.282.oo) M/C por concepto de [v]acaciones, [p]rima [v]acacional, [b]onificación [e]special de [r]ecreación y [p]rima de [n]avidad, correspondiente a los períodos comprendidos d[e]l [d]iez (10) de [j]unio de 2010 al [t]reinta y [u]no de [m]ayo de 2012.
ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición o subsidiariamente el de apelación que deberá interponer con sujeción a las normas legales. […] (sic para toda la cita). Este acto administrativo fue notificado personalmente al actor el 16 de octubre de 2012, actuación en la que se informó que el recurso de reposición era procedente, que podía «[…] presentarse ante la [g]erencia de la ESE, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación» (sic). m) Oficio 64 de 11 de octubre de 2012 (f. 44) de la gerente de la ESE accionada, con el que le comunica al demandante que, respecto de su petición de 20 de septiembre anterior, «[l]a liquidación de sus prestaciones definitivas y demás emolumentos salariales se encuentran contenidos en la Resolución […] 241 de […] [s]eptiembre [d]iecinueve (19) de 2012 […]». n) Escrito de 18 de octubre de 2012 (ff. 48 y 49), contentivo del recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución 241 de esa anualidad. o) Memorial de 10 de octubre de 2013 (ff. 50 a 58), con el que el actor pide de la accionada el reconocimiento de los salarios y reajustes de salarios anuales, primas semestrales de servicios de junio y de navidad, vacaciones no disfrutadas, prima de vacaciones por todos los períodos causados, reajuste de los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social en pensiones, cesantías y sus intereses, sanción moratoria por la no consignación de ese auxilio y por la falta de pago de prestaciones sociales y las demás indemnizaciones que se causen. p) Oficio código 100 of. 107 de 15 de octubre de 2013 (ff. 59 y 60), proferido por la gerente del ente demandado, por medio del cual se informa al accionante que su reclamación del 10 anterior sería atendida «[…] a más tardar el […] 26 de noviembre de la cursante anualidad», por cuanto se necesitaba recaudar insumos para dicha respuesta. q) Oficio código 100 of. 102 de 26 de noviembre de 2013 (ff. 61 a 64), suscrita por la funcionaria anterior, mediante la cual se determinó: […] La naturaleza del cargo en el cual fue nombrado, corresponde a los de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción, acorde con lo dispuesto por la [L]ey 909 de 2002 y el manual de funciones de la empresa, sobre la cual se hizo una precisión en el acápite de conceptos este acto.
A través de la[s] [R]esoluci[ones] […] 096 de 2010, […] 057 de 2009 y […] 048 de 2007, se reconocen e indemnizan sendos períodos vacacionales. A través de la [R]esolución […] 047 del 2 de marzo de 2012, se reconocen e indemnizan las vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 1 de marzo de 2011 [y el] 29 de febrero de 2012.
Mediante la [R]esolución […] 231 del 19 de septiembre de 2012, se reconoció y orden[ó] el pago de prestaciones sociales, entre ellas un período vacacional, prima vacacional, bonificación por recreación y prima de navidad proporcionales al período laborado; es decir hasta el 25 de abril, fecha de la declaratoria de insubsistencia. Acorde con lo manifestado con anterioridad, se concluye que se tiene por verificada la condición de empleado en [un] cargo de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción, que por ello no es aplicable lo normado en la ley y la Corte [C]onstitucional, respecto de la estabilidad laboral de empleados públicos que ocupan cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, así mismo se pudo verificar la legalidad del acto administrativo mediante le cual se declaró su insubsistencia, por lo que no es dado a la suscrita proceder a conceder lo pedido en su escrito, en razón de lo antes dicho y en protección de la legalidad de la actuación administrativa y los recursos financieros de la entidad, evitando de esta manera una erogación injustificada en detrimento de los recursos públicos.
Téngase en cuenta que no es posible reconocérsele su calidad de empleado nombrado y posesionado en el cargo de profesional [u]niversitario, código 219, [g]rado 10, con la conservación de sus prebendas laborales, tal y como usted lo pide, toda vez que al haber sido nombrado en el cargo de [a]sesor financiero, código 115, grado 09, fue su venia posesionarse la que hizo posible su vinculación legal y reglamentaria en el cargo en el cual con posterioridad fue declarado insubsistente.
No le es dado éticamente, alegar sus propias omisiones con la aspiración de obtener un beneficio no adquirido. No es posible que se expida acto administrativo mediante el cual se le tenga por empleado oficial de la empresa y como consecuencia de ello le sean cancelados diversos emolumentos de tipo laboral, devenidos de su condición de empleado, todos ellos generados desde la declaratoria de insubsistencia, menos aún que se ordene el reconocimiento y pago de indemnización por cuanto la declaratoria de insubsistencia fue ajustada a la ley y la [C]onstitución. Así mismo, habiéndose verificado la existencia de acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, una vez ejecutoriado este lo procedente es la ejecución del mismo por parte de esta administración, sin perjuicio de las herramientas judiciales a su disposición para controvertirlo. […] (sic para toda la cita).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor (i) laboró para el ente demandado como profesional universitario, código 340, desde el 31 de mayo de 2005 hasta el 8 de septiembre de 2009 y en condición de asesor financiero, código 115, grado 6, del 10 siguiente al 31 de mayo de 2012, sin embargo, adicional a las funciones propias de cada cargo, en el primero de ellos se le asignaron las de jefe de personal, mientras que en el segundo las de jefe de presupuesto y contables y de rendición de cuentas;
(ii) por medio de Resolución 119 de 31 de mayo de 2012, fue declarado insubsistente en el empleo de asesor financiero, código 115, grado 6; (iii) mediante escrito de 12 de julio de 2012 pidió de la accionada el reconocimiento de sus cesantías y demás emolumentos causados del 1º. de junio de 2005 al «30 de junio de 2012»; y (iv) a través de petición de 20 de septiembre siguiente adicionó el anterior requerimiento en el sentido de que deben sufragársele las prestaciones sociales «[…] teniendo en cuenta que la fecha de mi retiro de esa institución fue el 31 de [m]ayo de la presente vigencia fiscal».
También se encuentra acreditado que (v) por medio de Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012, expedida por la ESE accionada, se reconoció en favor del demandante unas prestaciones sociales con ocasión de su retiro de la entidad, tales como vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, el que no fue desatado; y (vi) el 10 de octubre de 2013 él nuevamente reclamó el reconocimiento de los salarios y reajustes de salarios anuales, primas semestrales de servicios de junio y de navidad, vacaciones no disfrutadas, prima de vacaciones por todos los períodos causados, reajuste de los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social en pensiones, cesantías y sus intereses, sanción moratoria por la no consignación de ese auxilio y por la falta de pago de prestaciones sociales y las demás indemnizaciones que se causen, negado con oficio Cód. 100 Of 102 de 26 de noviembre siguiente.
Con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró, de manera parcial, ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación en lo desfavorable, sustentado en que le asiste derecho a que se le sufrague la indemnización por haber sido declarado insubsistente, sin motivación alguna, al considerar su cargo de carrera, así como al reconocimiento de reajustes e intereses sobre la condena dispuesta en primera instancia; de igual modo, aduce que la solicitud respecto de la que debe contabilizarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción es la presentada el 12 de julio de 2012 y no la de 10 de octubre de 2013, valorada por el a quo.
En primer lugar, ha de precisarse que, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contrae la apelación, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser el actor apelante único, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación. Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Por consiguiente, como se anunció, la Sala se centrará en examinar solo los argumentos de alzada del accionante, con la limitación que impone su condición de apelante único y en virtud del referido principio y, por ende, a pesar de encontrarse que el Tribunal de instancia reconoció unos emolumentos (bonificación por servicios y la prima de servicios) que no correspondían al demandante en su condición de exempleado de una empresa social del Estado, adoptar una modificación sobre ese punto implica desmejorar la situación de aquel.
Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, el accionante fue retirado del servicio cuando ocupaba el cargo de asesor financiero, código 115, grado 6, el que ejerció desde el 10 de septiembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012, mas no el de profesional universitario, código 340, al que renunció con efectos a partir del 9 de esos mes y año, como se evidencia del contenido de las Resoluciones 35 de 21 de mayo de 2005 y 113 de 10 de septiembre de 2009 y de la certificación de 1º. de junio de 2012, allegadas al proceso.
Por consiguiente, al haber cambiado de empleo de manera voluntaria asumió no solo las funciones y deberes ínsitos en él, sino también las garantías, prebendas, régimen prestacional y salarial y las condiciones propias de su naturaleza que, para este caso, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no es dable pretender, como lo quiere el demandante, que se le hagan extensivas las particularidades de un cargo que ya no desempeña, como lo es el de profesional universitario, grado 340, al que, se insiste, voluntariamente renunció, pues esa es la conclusión a la que ineludiblemente se arriba con las pruebas aportadas.
A pesar de ello, la Sala destaca que al proceso fue allegada la Resolución 76 de 2 de abril de 2012, expedida por la ESE accionada, por medio de la cual se asignaron al demandante unas funciones contables y de rendición de cuentas, con la advertencia que «[…] se desempeña como profesional universitario en el área de [p]resupuesto». Esta afirmación es su sustento para alegar que sus derechos y garantías de ese cargo continuaban en vigor.
Al respecto, se precisa que, de acuerdo con la fecha en que se emitió el acto y su situación laboral administrativa, existe certeza acerca de que se trató de algún tipo de error de digitación al momento de su elaboración, por cuanto para el 2 de abril de 2012 el demandante ejercía el empleo de asesor financiero, código 115, grado 9, del que, según la certificación de 1º. de junio de 2012, tomó posesión el 10 de septiembre de 2009.
No obstante, en caso de comportar error o inconsistencia, el actor guardó silencio y lo tomó como un argumento a su favor en este proceso. Sumado a lo anterior, sin que constituya una de las decisiones administrativas censuradas, no puede olvidarse que la Resolución 119 de 31 de mayo de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente al accionante en el cargo de asesor financiero, código 115, grado 9, se encuentra revestida de la presunción de legalidad, al propio tiempo que esta Corporación desconoce si fue demandada ante esta jurisdicción o declarada nula por el juez competente; por consiguiente, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre su validez y mucho menos ordenar que se le cancele al demandante una indemnización derivada de lo que él consideró como un retiro ilegal o no motivado.
En lo referente a las peticiones formuladas a la Administración con el propósito de obtener el reconocimiento de los emolumentos deprecados, esta Corporación encuentra que la primera de ellas, como se alegó en la alzada, fue la de 12 de julio de 2012 y no la de 10 de octubre de 2013, esta última valorada por el a quo para la contabilización del término prescriptivo.
Por tal razón, le asiste razón al recurrente en ese planteamiento, por lo que la sentencia será modificada en ese sentido. En efecto, en el escrito de 12 de julio de 2012 (f. 42), se reclama el «[…] pago definitivo de mis cesantías, incluidos los demás factores de liquidación a que tengo derecho […]» y, por ende, hay certeza de que se trata de la primera oportunidad en la que el accionante acudió a la ESE demandada a deprecar sus derechos.
Amén de lo expuesto, no hay duda acerca de que la anterior modificación se refleja en la contabilización de la sanción moratoria a que tiene derecho por la falta de pago de sus cesantías definitivas y en la de la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como pasa a explicarse. En lo atañedero a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas, esta subsección destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora alegada: En atención a que no media un acto administrativo expreso en el que la Administración reconozca las cesantías definitivas, el plazo máximo de su pago y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición de cesantías fue presentada el 12 de julio de 2012, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 3 de agosto siguiente y cobraría ejecutoria el 21 de esos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 24 de octubre de 2012 para pagar el auxilio de manera oportuna. No obstante, comoquiera que en el expediente no se encuentra demostrada siquiera aquel reconocimiento y menos la fecha en que la prestación se sufragó, el accionante tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 24 de octubre de 2012 y la fecha en que se verifique el pago, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Se aclara que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, pues del 24 de octubre de 2012 (día en que empezó a causarse la mora) al 10 de octubre de 2013 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.
Tampoco pasaron tres años entre la petición de la sanción (10 de octubre de 2013) y la radicación del medio de control (10 de octubre de 2014). En lo atinente a dicho fenómeno prescriptivo sobre los emolumentos laborales del demandante, se observa que en la alzada únicamente se discute la fecha a partir de la cual se hace su contabilización, en la medida en que el Tribunal de instancia determinó que «[…] la reclamación fue incoada el 10 de octubre de 2013 […]», sin valorar el mencionado escrito de 12 de julio de 2012.
Ante esta indebida valoración probatoria del a quo, esta Corporación modificará el fallo apelado en el sentido de que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción aconteció para las prestaciones causadas con anterioridad al 12 de julio de 2009 y no como aquel lo concluyó. De igual modo, se evidencia que el Tribunal de instancia omitió pronunciarse sobre la actualización de la condena, lo que comporta un motivo de alzada y que no puede tenerse por sobreentendido en este tipo de decisiones, sino que le compete al juez realizar una consideración expresa acerca de ese aspecto.
Así las cosas, la suma adeudada que deberá cancelar la entidad condenada, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, de acuerdo con las súplicas del libelo introductorio, el actor acusó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012, (ii) el acto ficto negativo por no haber decidido el recurso de reposición contra dicha Resolución, (iii) los actos presuntos negativos ante la omisión de respuesta a las peticiones de 12 de julio y 20 de septiembre de 2012 y 10 de octubre de 2013 y (iv) el oficio Cód. 100 Of. 102 de 26 de noviembre de 2013.
Examinado el expediente, se arriba a las siguientes conclusiones: a. El escrito de 12 de julio de 2012 efectivamente no fue atendido y, en actuaciones posteriores, respecto de él la Administración no hizo pronunciamiento alguno, motivo por el que configuró un acto presunto negativo. b. La solicitud de 20 de septiembre de 2012 fue resuelta con Resolución 241 de 2012, en la medida en que en oficio 64 de 11 de octubre de 2012 (f. 44), la gerente de la ESE accionada informó que «[e]n atención a su solicitud [r]adicada de fecha 20 de [s]eptiembre del presente [a]ño […] [l]a liquidación de sus prestaciones definitivas y demás emolumentos salariales se encuentran contenidos en la Resolución […] 241 […] 2012 […]». c. El recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 241 de 2012 no fue decidido, por lo que también se generó un acto ficto negativo. d. La reclamación de 10 de octubre de 2013 fue resuelta con oficio Cód. 100 Of. 102 de 26 de noviembre siguiente, habida cuenta de que allí se indica «[…] me permito darle cumplimiento a lo solicitado por usted mediante petición recibida el día 10 de octubre de la cursante anualidad […]».
Precisado lo anterior, revisada igualmente la parte decisoria del fallo apelado, se observa que el Tribunal de instancia dispuso: […]
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución […] 241 de […] 19 de septiembre de 2012, emanada de la ESE CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero, por la cual se reconocen y liquidan unos salarios y prestaciones sociales.
TERCERO: Declarar la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición incoado contra la Resolución […] 241 de 2012; como también frente a las peticiones elevadas por el actor en las siguientes fechas: 12 de julio de 2012, 20 de septiembre de 2012 y 10 de octubre de 2013. […] (sic para toda la cita).
De lo anterior, esta Sala encuentra parcialmente acertada la determinación del a quo, por cuanto, por un lado, no es dable anular en su totalidad la Resolución 241 de 2012, toda vez que en ella están reconocidos derechos laborales del accionante y hacerlo sería invalidarlos, por lo que debe declararse su nulidad en forma parcial frente a lo negado en ese acto administrativo; y, por otro, se anularon unos actos fictos negativos que no existen, pues operó el silencio administrativo negativo frente a las peticiones de 12 de julio de 2012 y 10 de octubre de 2013, así como se omitió un pronunciamiento sobre la nulidad parcial del oficio Cód. 100 Of. 102 de 26 de noviembre de 2013, en relación con los emolumentos deprecados y negados por la demandada, pero luego concedidos en primera instancia. Por tanto, la sentencia apelada será modificada para ajustar las decisiones a la realidad procesal. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) modificará su parte decisoria así: el ordinal primero únicamente en el sentido de que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción aconteció para las prestaciones laborales causadas con anterioridad al 12 de julio de 2009; el ordinal segundo en cuanto a que se declara la nulidad parcial de la Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012 y del oficio Cód. 100 Of. 102 de 26 de noviembre de 2013, proferidos por la ESE accionada; el ordinal tercero respecto de que se anulan los actos fictos ante el silencio administrativo negativo frente a la petición de 12 de julio de 2012 y al recurso de reposición formulado contra la Resolución 241 de 2012; el ordinal cuarto en lo atinente a que las prestaciones laborales reconocidas corresponden al período entre el 12 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2012; y el ordinal quinto en lo atañedero a que la sanción moratoria se causó a partir del 24 de octubre de 2012; y (iii) adicionará el fallo impugnado para ordenar la actualización de la condena, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, conforme a lo expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 5 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Róger Enrique Díaz Pico contra la Empresa Social del Estado (ESE) Camu Iris López Durán de San Antero (Córdoba), conforme a la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal primero de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción aconteció para las prestaciones laborales causadas con anterioridad al 12 de julio de 2009, de acuerdo con la parte considerativa. 3º. Modifícase el ordinal segundo de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en cuanto a que se declara la nulidad parcial de la Resolución 241 de 19 de septiembre de 2012 y del oficio Cód. 100 Of. 102 de 26 de noviembre de 2013, proferidos por la ESE accionada, según lo indicado en la motiva. 4º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, respecto de que se anulan los actos fictos ante el silencio administrativo negativo frente a la petición de 12 de julio de 2012 y al recurso de reposición formulado contra la Resolución 241 de 2012, conforme a lo indicado en la parte motiva. 5º. Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria del fallo apelado, en lo atinente a que las prestaciones laborales reconocidas corresponden al período entre el 12 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2012, de acuerdo con la parte considerativa. 6º.
Modifícase el ordinal quinto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en lo atañedero a que la sanción moratoria se causó a partir del 24 de octubre de 2012, según lo indicado en la motiva. 7º. Adiciónase la providencia de primera instancia, para ordenar a la ESE demandada actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA, de acuerdo a los motivos expuestos. 8º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS