CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022) Número único: 11001-03-06-000-2022-00014-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander), Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Provincial de Bucaramanga- y Personería municipal de Rionegro (Santander) Asunto: Autoridad competente para conocer de una actuación disciplinaria contra servidores públicos del orden municipal.
Competencia para investigar a los alcaldes. Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 20211, respectivamente, procede a resolver el conflicto de competencias citado en la referencia. I. SÍNTESIS DEL CONFLICTO DE COMPETENCIAS Se ha planteado un presunto conflicto negativo de competencias administrativas entre la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander), la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Provincial de Bucaramanga- y la Personería municipal de Rionegro (Santander).
El conflicto se originó a raíz de unos hallazgos, con posible connotación disciplinaria, encontrados por la Contraloría General de Santander e informados a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, como resultado de una auditoría regular hecha a la gestión fiscal del municipio de Rionegro, para la vigencia 2018. En estos hechos, estarían involucrados presuntamente el exalcalde del municipio y otros funcionarios o exfuncionarios municipales. 1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 La Procuraduría Provincial de Bucaramanga decidió inhibirse de iniciar alguna actuación disciplinaria contra el exalcalde de Rionegro, por considerar que sus funciones en materia contractual habían sido delegadas previamente en otro funcionario del municipio, y remitió el asunto a la Personería municipal de Rionegro, para que esta determinara la procedencia de iniciar una actuación disciplinaria contra los demás servidores públicos municipales que pudieron estar involucrados en los hechos informados por la Contraloría. Sin embargo, la Personería de Rionegro decidió no hacer uso de su poder preferente, en este caso, y ordenó remitir las diligencias a la Secretaría General y del Interior de ese municipio, que tiene a su cargo las funciones de control disciplinario interno en la Alcaldía de Rionegro, por considerar que dicha oficina es la competente para investigar a los funcionarios del municipio aparentemente involucrados.
Finalmente, la Secretaría General y del Interior de Rionegro también se declaró incompetente, y propuso un conflicto de competencias administrativas, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para que se determine cuál es la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria que corresponda. II.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información consignada en los documentos que obran en el expediente, el presente conflicto negativo de competencias se origina en los siguientes hechos:2 1. Mediante el oficio SDCF 5463 del 24 de noviembre de 2020, la Contraloría General de Santander envió a la Procuraduría General de la Nación -Provincial de Bucaramanga- los resultados de la auditoría regular realizada al municipio de Rionegro (Santander), por el año 2018, en los cuales incluyó algunos hallazgos con posible connotación disciplinaria, en los que estarían involucrados presuntamente el alcalde del municipio de Rionegro y otros funcionarios o exfuncionarios de ese municipio (para la época de los hechos). 2.
Los hallazgos disciplinarios informados por la Contraloría de Santander se refieren a los siguientes hechos: • Hallazgo 2: incumplimiento del deber de planeación, en relación con los contratos núm. 261-2018, 111-2018 y 238-2018. 2 La siguiente información se extrae del expediente electrónico aportado con el conflicto de competencias, y de otros archivos allegados por las partes.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 • Hallazgo 4: pago de aportes del convenio 102-2018, sin haberse cumplido las obligaciones estipuladas. • Hallazgo 16: Diferencia entre el valor reflejado en los estados financieros y la cartera del impuesto predial unificado. • Hallazgo 19: Propiedad, planta y equipo sin depurar. 3.
El 18 de febrero de 2021, con el número de radicación IUS 2021-628349 IUC D-2021-1702530, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga decidió «[i]nhibirse de activar actuación disciplinaria» alguna contra el exalcalde de Rionegro, con el argumento principal de que sus funciones, en materia contractual, habían sido delegadas previamente en otro funcionario del municipio, según aparecía en el expediente, y remitir el asunto a la Personería de Rionegro, para que determinara la procedencia de iniciar una actuación disciplinaria contra los demás servidores públicos municipales que pudieran estar involucrados en los hechos informados por la Contraloría, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1783 de la Ley 136 de 19944.
Es importante precisar que, en esta decisión, la Procuraduría se refirió únicamente a los hechos relacionados con el hallazgo nº 2 (presunta violación al deber de planeación contractual, en relación con los contratos 261-2018, 111-2018 y 238- 2018), sin incluir ninguna motivación en relación con los otros hallazgos reportados por la Contraloría departamental. 4.
Mediante auto del 11 marzo de 2021, la Personería de Rionegro envió las diligencias a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Rionegro, por considerar que esa dependencia era la competente para investigar a los funcionarios del municipio, y que la Personería no veía necesario, en este caso particular, hacer uso de su poder disciplinario preferente. 5.
Finalmente, el 9 de diciembre de 2021, la Secretaría General y del Interior de Rionegro propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto negativo de competencias administrativas, con la Personería de Rionegro y la Procuraduría General de la Nación, para que se determine cuál es la entidad competente para iniciar la actuación disciplinaria que corresponda. 3 Artículo 178.
Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; […] […] 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 III. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de la Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones5.
Según informe secretarial del 4 de octubre de 2021, se efectuó el trámite previsto en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, dentro del cual se informó sobre el conflicto planteado a la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander), a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Bucaramanga-, a la Personería municipal de Rionegro (Santander) y a la Contraloría General de Santander, por medio de correo electrónico6.
Asimismo, se comunicó que, mediante el Acuerdo 062 del 21 de abril de 20207, el Consejo de Estado dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados.
Obra también informe secretarial, en el que consta que la Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Provincial de Bucaramanga-, y la Personería de Rionegro presentaron alegatos. Las demás autoridades y los particulares interesados guardaron silencio8. Mediante auto de 7 abril de 2022, se ordenó, por secretaría, individualizar el expediente, en razón a que se originó en dos traslados de hallazgos diferentes, con posibles implicaciones disciplinarias, efectuados por la Contraloría General de Santander.
El primero corresponde a la auditoría regular efectuada al municipio de Rionegro (Santander), para la vigencia fiscal 2018, y hace referencia a cuatro hallazgos distintos, mientras que el segundo traslado se originó en la auditoría regular practicada al mismo municipio, para la vigencia 2019, e incluye 23 hallazgos diferentes, relacionados con múltiples aspectos de la administración municipal. 5 Fijación por edicto núm. 010 6 Información tomada de la comunicaciones remitidas por parte de la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el 27 de enero de 2021 (archivos digitales: «informe de comunicaciones» y «comunicaciones»). 7 Por medio del cual el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). 8 Expediente digital.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 El presente expediente, y la decisión que adoptará la Sala en esta ocasión, se refieren solamente al conflicto originado en el primer traslado de hallazgos, relacionado con la vigencia fiscal 2018. IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Se resumirá, a continuación, la posición de cada una de las partes, en virtud de lo que reposa en el expediente digital: a) Procuraduría General de la Nación -Provincial de Bucaramanga- La Procuraduría Provincial de Bucaramanga afirma que era necesario remitir las diligencias a la Personería municipal de Rionegro (Santander), para que determinara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos informados por la Contraloría General de Santander, y estableciera si había mérito para iniciar una actuación disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, por estar aparentemente involucrados funcionarios públicos de ese municipio.
En relación con el exalcalde de Rionegro, la Procuraduría manifiesta que la Constitución Política de Colombia atribuye a los alcaldes las funciones de dirigir la acción administrativa del municipio, representarlo judicial y extrajudicialmente, nombrar y remover a los funcionarios que se encuentren bajo su dependencia, y ser los ordenadores del gasto, entre otras.
Sin embargo, advierte que, esto no significa que los alcaldes sean directamente responsables de los actos de todos los servidores públicos que ejercen funciones en su administración. También recuerda que, en el derecho disciplinario, la responsabilidad es directa, personal e intransferible. Adicionalmente, afirma que el Legislador ha definido los conceptos administrativos de descentralización, descongestión y delegación, para lograr mayor eficiencia y eficacia en la Administración Pública.
La Procuraduría aduce que la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander) propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto negativo de competencias administrativas, con la Personería de Rionegro y la Procuraduría General de la Nación, sin haberse agotado, aún, la fase probatoria en el proceso disciplinario, para demostrar que el primer mandatario local se encuentra aparentemente involucrado en los hechos referidos.
La citada Procuraduría, en sus alegatos, manifiesta que no encuentra una argumentación suficiente, de hecho o de derecho, por parte de la Secretaría del municipio de Rionegro (quien ejerce la función de control interno disciplinario), para Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 promover un conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, en razón a que esa oficina de control interno no inició una indagación preliminar, ni una investigación disciplinaria, para determinar si podría estar involucrado el alcalde de la época, como presunto responsable de las irregularidades detectadas en los hallazgos.
Por todo lo anterior, la Procuraduría considera que era procedente remitir las diligencias a la Personería municipal de Rionegro, en virtud de su competencia disciplinaria, con la advertencia de que, si esa personería observaba alguna conducta que diera lugar a una investigación disciplinaria contra funcionarios que no fueran de su competencia, podía remitir las diligencias, en el estado en que se encontraran, a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga.
Finalmente, afirma que la Personería no había agotado el procedimiento previsto en el artículo 829 de la Ley 734 de 2002, antes de plantearse el presente conflicto. b) La Personería municipal de Rionegro (Santander) Afirma que, consideró procedente remitir las diligencias a la Oficina de Control Disciplinario Interno del municipio, pues no estimaba necesario hacer uso de su poder disciplinario preferente, en consonancia con los artículos 2° y 69 de la Ley 734 de 2002, y con el fin de garantizar el derecho a la doble instancia, en la actuación disciplinaria que se iniciara.
También dice que, según lo dictado por el artículo 3° de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría General de la Nación es titular del poder disciplinario preferente, en desarrollo del cual tiene la facultad de iniciar, proseguir o remitir las investigaciones o procesos que tramiten los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, y también puede asumir la competencia para desarrollar la segunda instancia. Asimismo, cita los artículos 76 y 77 de la Ley 734 de 2002, que regulaban la institución del control disciplinario interno, para señalar que cada entidad que cuente con una oficina de control interno disciplinario, o la que haga sus veces, tiene la competencia para investigar a sus propios funcionarios.
Por lo anterior, la Personería decidió remitir el expediente a la dependencia que cumpliera la función de oficina de control disciplinario interno en el municipio de Rionegro. c) La Secretaría del Interior y de Gobierno de Rionegro (Santander), con funciones de control disciplinario interno 9 Para resolver los conflictos de competencia administrativa que se presenten entre autoridades disciplinarias.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Esta Secretaría afirma que, luego de revisar el informe remitido por la Contraloría General de Santander, en el cual se identificaban, como presuntos responsables, al alcalde y a otros servidores públicos del municipio, consideró que no tenía la competencia para tramitar la respectiva actuación disciplinaria.
Sobre este punto, señala que, si bien el ordenador del gasto (el alcalde) delegó la función de contratación en algunos servidores públicos, esto no lo exonera completamente de responsabilidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, los jefes y los representantes legales de las entidades públicas no quedan exonerados de su responsabilidad por el control y la vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
También, señala que, en el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, en ocasiones anteriores. En esa medida, la Secretaría afirma que puede existir responsabilidad del ordenador del gasto, en este caso, el alcalde de la época, en los hechos informados por la Contraloría, lo cual deberá establecerse dentro del proceso disciplinario, y afirma que las normas vigentes asignan expresamente la competencia a las procuradurías provinciales para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes.
Por las razones anteriormente mencionadas, la Secretaría estima que la Procuraduría Provincial de Bucaramanga es la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria que corresponda, en relación con los hallazgos reportados por la Contraloría General de Santander. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia de la Sala 5.1.1. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios En primer lugar, es necesario advertir que, por las razones que se explican más adelante, la actuación disciplinaria que sea procedente iniciar, en este caso, estaría regida, en su totalidad, por el nuevo Código General Disciplinario, contenido en la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones introducidas por la Ley 2094 de 202110.
En esa medida, debe advertirse que los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera 10 Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 de sus instancias, se regulan por la norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952, que dispone: Artículo 99.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar este precepto, debido a que las autoridades concernidas, esto es, la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Bucaramanga-, la Personería municipal de Rionegro (Santander) y la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro no tienen un superior común. 5.1.2.
Competencia de las procuradurías regionales para resolver conflictos de competencia entre personerías municipales y procuradurías provinciales Dos de las autoridades involucradas en el presente asunto, la Personería de Rionegro y la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, tienen una regla, también especial, para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre ellas, contenida en el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 200011, modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 202112, que establece, en lo pertinente: Artículo 75.
Procuradurías regionales de instrucción. Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias 11 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 12 Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 […] 10. Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales. […] De la norma citada, se evidencia que, cuando se presenta un conflicto de competencias entre una personería y una procuraduría provincial, la competencia para dirimirlo corresponde, en principio, a la respectiva procuraduría regional de instrucción. Es importante aclarar que el Decreto Ley 1851 de 2021 entró en vigencia el 29 de marzo de 2022, según lo establecido en su artículo 2713.
Por lo tanto, la modificación efectuada por la norma citada al artículo 75 del Decreto 262 de 2000, se encuentra actualmente vigente y sería necesario aplicarla, en principio, en los casos cubiertos por el supuesto de hecho descrito en esa norma. Sin embargo, en el presente conflicto, las partes no son solamente una procuraduría provincial y una personería, pues, como se observó en los antecedentes, también lo es la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander), quien igualmente negó su competencia para iniciar la indagación preliminar o la investigación que corresponda, por los hechos ocurridos en la alcaldía de Rionegro (Santander), informados por la Contraloría General de Santander.
Por lo tanto, en este caso, la disposición citada no resulta aplicable. 5.1.3. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La 13 Artículo 27. Vigencia y derogatorias. El presente decreto entrará en vigencia el 29 de marzo de 2022 excepto el artículo 26 que entra a regir de manera inmediata, deroga los artículos 66, 67 y 68, las disposiciones que le sean contrarias, y modifica los Artículos 2o, 7o, 8o, 9o, 10, 16, 17, 18, 22, 25, 34, 42, 73, 74, 75, 76 y 82 del Decreto Ley 262 de 2000.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: […] 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. [ ] Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que el conflicto trate sobre una actuación de naturaleza administrativa.
En relación con el cumplimiento de este requisito, en el caso concreto, la Sala se referirá más adelante. ii) Que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto. El asunto discutido es particular y concreto, pues se trata de establecer si hay lugar a iniciar una investigación disciplinaria o una indagación previa contra el exalcalde del municipio de Rionegro (Santander) y otros funcionarios o exfuncionarios de la misma entidad territorial, con motivo de los hallazgos reportados por la Contraloría General de Santander, en su oficio del 24 de noviembre de 2020, enviado a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en relación con la auditoría regular realizada al municipio de Rionegro (Santander), por el año 2018.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 iii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer del asunto o actuación administrativa en particular. En este caso, tanto la Procuraduría General de la Nación -Provincial Bucaramanga- como la Personería Municipal de Rionegro y la Secretaría General y del Interior del mismo municipio negaron tener la competencia para iniciar la actuación disciplinaria que corresponda. iv) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
El presente caso involucra a una autoridad del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, y a dos autoridades del orden municipal: la Personería municipal de Rionegro (Santander) y la Secretaría General y del Interior de dicho municipio. 5.1.4. Antecedentes relevantes sobre la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional Resulta importante manifestar que tanto la Alcaldía de Rionegro (por intermedio de la Secretaría General y del Interior) como la Personería de ese mismo municipio tienen atribuida una función disciplinaria de carácter administrativo, mientras que la Procuraduría General de la Nación ejerce, actualmente, una función disciplinaria de tipo jurisdiccional, por disposición del artículo 1, inciso 2°, de la Ley 1952 de 2019, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 2094 de 2021, el cual entró en vigencia el 30 de junio de 2021, tal como lo establecen los artículo 73, parágrafo 1º, y 74 de la Ley 2094 de 2021.
Frente a este escenario normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos14, en los cuales ha estudiado la competencia para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional, los cuales, pese a haber sido proferidos antes de la asignación de funciones jurisdiccionales a 14 Decisión del 22 de junio de 2006 (radicación 2006-00059).
Decisión del 18 de septiembre de 2014 (radicación 2014-00168). Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicación 2017-00200). Decisión del 18 de junio de 2019 (radicación 2019-00063). Decisión del 20 de mayo de 2021 (radicación 2021-00024). Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 la Procuraduría General de la Nación, guardan semejanza temática con lo que se discute en el caso sub examine.
En los precedentes citados, se observa que la Sala de Consulta ha señalado, en múltiples ocasiones, desde el año 2006 hasta el 2021, que cuando se presentan conflictos de competencias sobre un determinado asunto o actuación, cuya naturaleza es administrativa para una de las partes y judicial para otra, la Sala está facultada para resolver de fondo el respectivo conflicto, en ejercicio de su función legal de dirimir los conflictos de competencias administrativas, y declarar competente a cualquiera de las autoridades enfrentadas.
En algunos de los casos citados, la Sala declaró competente a la autoridad cuya función era jurisdiccional, incluso, cuando dicha autoridad tenía también carácter judicial (desde el punto de vista orgánico), como sucedió en la decisión del 18 de septiembre de 2014, en la que atribuyó la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío. En todo caso, es importante resaltar que, en ninguno de los precedentes reseñados, la Sala condicionó su propia competencia para resolver de fondo el conflicto planteado, a la consideración previa sobre cuál de las autoridades enfrentadas era o podía ser la competente para iniciar o continuar la actuación respectiva.
Por el contrario, en dichos casos, definió primero su competencia para resolver el conflicto, y, a partir de esta determinación, procedió a analizar cuál de las autoridades confrontadas era la competente para conocer del asunto planteado. Igualmente, con posterioridad al 30 de junio de 2021 (fecha en que entró a regir la función jurisdiccional disciplinaria asignada a la Procuraduría General de la Nación), la Sala ha resuelto de fondo conflictos de competencia administrativa en los que estaba involucrado dicho órgano de control, declarándolo competente para iniciar o proseguir la actuación disciplinaria correspondiente15.
En tales pronunciamientos, la Sala ha expuesto los siguientes argumentos adicionales, para fundamentar su potestad de resolver esta clase de conflictos de competencias: a. Si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son, actualmente, de carácter «jurisdiccional», este órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, pues es autónomo e independiente de las ramas del Poder Público (CP, artículos 117 y 118), y el hecho de que se le haya conferido carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, inclusive los de elección popular, y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las 15 Decisión de 5 de agosto de 2021 (radicación 2021-00075-00).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 demás establecidas en la ley», no la transforma en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución autoriza que, «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (CP, artículo 116). Por su parte, las personerías municipales y las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas ejercen una función disciplinaria, netamente administrativa, en relación con la cual debe señalarse lo siguiente: • El jus puniendi estatal no solo se manifiesta a través del derecho penal, sino que comprende también el «derecho contravencional, disciplinario, correccional y de indignidad».
De allí que se hable genéricamente del «Derecho Sancionador», tal como se estableció, de tiempo atrás, por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 1985 (M.P.: Manuel Gaona Cruz). Tal criterio unificado del jus puniendi ha sido acogido por la Corte Constitucional, después de la Constitución Política de 1991, en reiterada jurisprudencia. • El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 reconoce la unificación del jus puniendi, y la acoge constitucionalmente, bajo la garantía del debido proceso constitucional, aplicable a toda clase de actuaciones «judiciales y administrativas».
Es claro, entonces, que, salvo el derecho penal, las demás especies del jus puniendi (contravencional, disciplinario y correccional) corresponden a la noción de derecho administrativo sancionador, en tanto que los procesos por indignidad o impeachment tienen un carácter político. • El CPACA establece que las actuaciones administrativas se desarrollarán de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Política, entre los cuales, como se ha dicho, se encuentra el del debido proceso, que desarrolla así: Artículo 3.
Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso […]. 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. [Cursiva del texto legal]. • El artículo 2 de la Ley 1952 de 2019 dispone que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.
Por su parte, el artículo 93 ibidem ordena a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina del más alto nivel, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia, dentro del mismo organismo o entidad. b. Es evidente que, en el presente caso, no se trata de un conflicto de jurisdicciones, caso en el cual la autoridad competente para dirimirlo sería la Corte Constitucional, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política16, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.
Tampoco se trata de un conflicto de competencias entre autoridades (judiciales o administrativas) que ejerzan -ambas- la función judicial, dentro de una misma jurisdicción, supuesto en el que la controversia tendría que ser resuelta por el funcionario o la corporación judicial que señale el Código General del Proceso, el CPACA o el código procesal que resulte aplicable. c. Dado que una de las garantías del debido proceso es que la autoridad que tramita la actuación sea competente, y que, en el presente caso, las autoridades en conflicto han negado simultáneamente su competencia para adelantar la actuación disciplinaria, resulta imprescindible que la Sala decida el presente conflicto negativo, pues la indefinición de la autoridad competente, o la duda que persistiere sobre la misma afectaría los derechos fundamentales constitucionales del quejoso, de los involucrados y en general, de cualquier sujeto sometido al jus puniendi estatal. d. Tanto el artículo 23 de la Ley 1952 de 2019 como el CPACA establecen que uno de los principios de la actuación administrativa es el de eficacia, el cual se traduce en que los «procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o 16 Artículo 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. […] [Se destaca]. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa» (CPACA, artículo 3, numeral 11). e. A los argumentos anteriores, debe añadirse que, en el presente caso, el informe disciplinario del servidor público (Contraloría General de Santander) con eventuales connotaciones disciplinarias, fue conocido por la Procuraduría General de la Nación antes del 30 de junio de 2021, es decir, cuando su función disciplinaria no se había transformado aún en jurisdiccional.
También, antes de esa fecha, la Procuraduría se declaró sin competencia y envió el expediente a la Personería Municipal de Rionegro, la que, a su vez, se declaró sin competencia y remitió el asunto a la dependencia que ejerce el control disciplinario interno en ese municipio. Como se observa, entonces, tanto el informe disciplinario como el conflicto de competencias entre la Personería y la Procuraduría General de la Nación se originaron cuando la función disciplinaria atribuida a esta última era, claramente, de naturaleza administrativa.
En consecuencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil debe resolver el conflicto negativo de competencias planteado, pues así se desprende de lo previsto en los artículos 29, 236 y 237 de la Constitución Política; 3, 39 y 112, numeral 10, del CPACA, y 2 y 93 de la Ley 1952 de 2019, entre otras normas. 5.2. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 5.3.
Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 5.4.
Problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria a que haya lugar (investigación o indagación previa), contra el exalcalde del municipio de Rionegro (Santander) y otros funcionarios o exfuncionarios de la misma entidad territorial, en relación con las presuntas irregularidades que ocurrieron en dicho municipio, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, denunciadas por la Contraloría General de Santander en su informe de hallazgos disciplinarios.
Para resolver el presente conflicto, la Sala se referirá a los siguientes puntos: i) la vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021, y su aplicación al conflicto planteado; ii) la potestad disciplinaria del Estado; iii) la competencia disciplinaria de las personerías y de la Procuraduría General de la Nación, así como los factores que la determinan y, en particular, el factor de conexidad; iv) la indagación preliminar (ahora llamada indagación previa); v) las decisiones de la Sala en asuntos similares, y vi) la solución del caso concreto. 6.
Análisis del conflicto planteado 6.1. La vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021, y su aplicación al conflicto planteado Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Mediante la Ley 1952 de 2019, se expidió el «Código General Disciplinario», que derogó expresamente la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.
El originario artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, relativo a la transitoriedad de las normas incluidas en dicho código, dispuso: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia la presente ley continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior.
Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. Por su parte, la versión originaria del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 estableció, entre otros aspectos: i) Que «[l]a presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación […]», lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2019. ii) Que los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación. Sin embargo, inicialmente, el artículo 140 de la Ley 1955 de 201917 prorrogó, hasta el 1 de julio de 2021, la entrada en vigencia del Código General Disciplinario.
Y, más adelante, el 29 de junio de 2021, fue expedida la Ley 209418, cuyo artículo 73 prorrogó de nuevo la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 201919, al modificar su artículo 265, como se observa, a continuación: Artículo 73. Modifícase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria.
Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. 17 Por el [sic] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 18 «Por medio de la cual se reforma la ley (sic) 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones». 19 Cabe resaltar que antes de la expedición de la Ley 2094 de 2021, el plazo para la entrada en vigencia del Código General Disciplinario había sido prorrogado, hasta el 1 de julio de 2021, por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad´".
Por lo tanto, sugiero hacer referencia a dicha norma, para que la secuencia quede clara y entendible. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 En virtud de lo anterior, la entrada en vigencia plena de la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones efectuadas por la Ley 2094, ocurrió el 29 de marzo de 2022, fecha en la cual se concretó la derogatoria de Ley 734 de 2002, salvo del artículo 30 de dicha normativa, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 (que aún está vigente).
Ahora bien, la propia Ley 2094 de 2021 (artículo 71), al modificar el artículo 263 del Código General Disciplinario, estableció la regla de transición, así: Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002.
En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. [Se destaca]. Como en el caso que nos ocupa, no se ha surtido la notificación del pliego de cargos, ni se ha instalado la audiencia del proceso verbal, pues ni existe, ni siquiera, indagación previa, se deberán observar y aplicar, en su integridad, las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, y no las de la Ley 734 de 2002, aunque el conflicto se haya originado en vigencia de esta última, conforme a lo dispuesto por el precitado artículo 263 de la Ley 1952. 6.2.
La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración20 El ius puniendi del Estado, en el campo disciplinario, está en cabeza de la Administración, e implica ejercer la actividad sancionadora para establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas. El poder punitivo que se reconoce al Estado se encuentra fundamentado en los principios contenidos en la Constitución Política y en la ley21.
La potestad disciplinaria se justifica por la necesidad de garantizar que los servidores públicos, en el desempeño de sus empleos, cargos o funciones, cumplan con los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia. Asimismo, para que se respeten las prohibiciones, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00120-00. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-00049-00(C).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Cuando los servidores públicos quebrantan estos principios o incurren en cualquier omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, o en violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, se hace necesario que el Estado intervenga, con su actividad disciplinaria.
El Consejo de Estado ha señalado lo siguiente, respecto de dicha función: Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de sancionar las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro22. Puede señalarse, entonces, que el ejercicio de la facultad disciplinaria busca propender por el adecuado cumplimiento de la función pública, en beneficio de la comunidad, y proteger los derechos y libertades de los administrados23.
La Corte Constitucional, sobre el objetivo de esta función, ha indicado lo siguiente: […] tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública […] la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia […]24.
En la misma providencia, la Corte recordó que la función pública es la razón de ser de la existencia del Estado, en cuanto tiene como finalidad primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales. Destacó que la regulación disciplinaria permite proteger a la Administración y a sus recursos, y velar por el cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos.
Sobre la titularidad de la potestad disciplinaria, es preciso señalar que el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 1 de la Ley 2094, dispone: Artículo 2°. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Decisión del 23 de septiembre de 2015.
Radicación núm. 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200- 10. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-028 del 26 de enero 2006. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. [Subrayas añadidas]. De esta manera, se reitera que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, y se ejerce así: i) Por parte de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos u organismos del Estado, respecto de los servidores públicos de cada entidad. ii) Por parte de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, bien sea mediante el uso de su poder disciplinario preferente, o bien para conocer de aquellos asuntos sobre los cuales la ley le otorga competencia Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 de manera directa y exclusiva (entre ellos, para investigar a sus propios empleados y a los servidores públicos de elección popular, con las excepciones previstas en la Constitución). iii) Por parte de las personerías municipales y distritales, a quienes también se les ha atribuido el poder disciplinario preferente. iv) Por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las respectivas comisiones seccionales, sobre los funcionarios y empleados judiciales, y los abogados, en el ejercicio de su profesión25. v) Por parte de otras entidades u organismos públicos, a los que la ley ha dotado expresamente de la potestad disciplinaria, como ocurre con la Superintendencia de Notariado y Registro, en relación con los notarios públicos y los curadores urbanos, o la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), sobre los servidores públicos de la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en ciertos casos. 6.3.
Competencia de las oficinas de control disciplinario interno Por control disciplinario interno debe entenderse la oficina o dependencia de una entidad, órgano, rama u organismo del Estado que, conforme a la ley, tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria. De acuerdo con el citado artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.
El artículo 93 ibidem establece lo siguiente sobre el control disciplinario interno: 25 El artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, señaló que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está a cargo del ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en los siguientes términos: «ARTICULO 257A.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […]. // Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. // La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados. // PARÁGRAFO.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela […].» (Resaltado de la Sala). Es importante señalar que este organismo quedó conformado en diciembre de 2020 con la elección de los siete magistrados que la integran, y la posesión de estos, el 13 de enero de 2021.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Artículo 93. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción.
PARÁGRAFO 1. Se entiende por oficina del mas alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad.
PARÁGRAFO 2. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La norma en cita ordenó a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina, del más alto nivel, con la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que se garantice la segunda instancia, dentro del mismo organismo o entidad.
De no ser factible organizar la segunda instancia, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad, y su solución - la competencia de la Procuraduría General -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 El Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 1995 establecía expresamente que la competencia para adelantar el proceso disciplinario exigía que el investigador fuera «de igual o superior jerarquía a la del investigado». Ni el código homónimo, contenido en la Ley 734 de 2002, ni el Código General Disciplinario, expedido mediante la Ley 1952 de 2019, reprodujeron expresamente tal previsión, por lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la Ley 734 varió la concepción del control disciplinario: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.
En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […]26.
Esta interpretación ha sido acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en ocasiones anteriores27, en las que ha explicado, a partir de lo que disponía el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que el criterio jerárquico funcional que traían las legislaciones anteriores ha sido remplazado por un criterio de especialidad y autonomía, según el cual una oficina especializada e independiente debe tener a cargo el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de las diferentes entidades del Estado.
En ese sentido, tanto la investigación como la decisión están a cargo, en primera instancia, de las oficinas o grupos de control disciplinario interno 28. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D-4172. 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: i) Decisión del 19 de abril de 2021, radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00014-00); ii) Decisión de 18 de julio de 2016, radicado núm. 11001- 03-06-000-2016-00065-00.
En este documento, también se señaló: «[…] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales» (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales), iii) Decisión del 8 de junio de 2016, radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00011-00. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 20 de marzo de 2018, radicado núm. Radicado número: 11001-03-06-000-2017-00123-00. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Esta posición se vio reflejada, igualmente, en la Circular Conjunta DAFP - PGN núm. 001 del 2 de abril de 200229, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, en la cual se estableció: Competencias de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno. En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.
Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único. [Subrayas de la Sala].
Es claro, entonces, que tanto el artículo 76 de la derogada Ley 734 de 2002 como el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019 exigen que las oficinas de control disciplinario interno sean «del más alto nivel», expresión que, por tratarse de una dependencia, remite a la estructura institucional de cada entidad. Asimismo, el citado artículo 93 establece que la segunda instancia en los procesos disciplinarios le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, pero solamente en el evento en que no se pueda garantizar dentro de la entidad.
De esta manera, todos los servidores del organismo o entidad correspondiente están sujetos, en principio, a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno, que debe ser del más alto nivel, salvo disposiciones especiales que indiquen lo contrario, como las que se enuncian a continuación: i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial, conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada de manera especial a la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, como sucede con los servidores de elección popular y aquellos mencionados en el artículo 10130 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 16 de la Ley 2094 de 2021. 29 «ASUNTO: Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único». 30 Artículo 101.
Competencia de las salas disciplinarias de la procuraduría general de la nación. La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías ejercen, de manera expresa, el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la ley (artículos 3 y 86 de la Ley 1952 de 201931). iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen, al mismo tiempo, particulares y servidores públicos, caso en el cual la investigación corresponde, en su integridad, a la Procuraduría General de la Nación, por el factor de conexidad (artículos 92 y 98 ibidem). iv) En los casos en que las normas legales o con fuerza de ley que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyan expresamente, de su ámbito de competencia, a determinados funcionarios de esta, y competentes, en lo que les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes servidores públicos.
El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado de la Procuraduría General.
También conocerán de los procesos disciplinarios de los demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría a los mencionados, siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria. […]. 31 Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales.
Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciara y adelantara de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los Artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.
La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario: competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.
Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotara el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 v) Cuando la oficina de control disciplinario interno está sometida jerárquicamente al funcionario que debe investigar y, por esta razón, no sea posible garantizar los principios de imparcialidad, objetividad y doble instancia en la actuación disciplinaria (artículo 93 ibidem). 6.4.
La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales Los alcaldes municipales son servidores públicos de elección popular32, y, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 136 de 199433, son la primera autoridad de policía del municipio o distrito, y tienen el carácter de empleados públicos de la misma entidad territorial.
Esta aproximación a la naturaleza jurídica del cargo constituye una razón suficiente para afirmar que son sujetos disciplinables. En relación con este punto, es necesario tener en cuenta que la Constitución Política, en su artículo 277, numeral 6, faculta al Procurador General de la Nación para ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular: Artículo 277.
El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. […] Por su parte, el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, volvió privativo de la Procuraduría el conocimiento de procesos disciplinarios sobre los servidores públicos de elección popular, sin perjuicio de aquellos sometidos a fuero especial (en la Constitución) y del régimen de inviolabilidad parlamentaria derivado del artículo 185 superior: […] La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus 32 Constitución Política, artículo 123. 33 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. […] [Se destaca]. De acuerdo con lo expuesto, y con las salvedades indicadas, a partir del 30 de junio de 2021, la Procuraduría General de la Nación ejerce una competencia jurisdiccional en materia disciplinaria sobre los servidores públicos, inclusive los de elección popular (en este último caso, de forma privativa), dentro de los cuales se encuentran los alcaldes municipales y distritales.
Esta regla, en tratándose de los alcaldes, específicamente, vino a ser reforzada por el artículo 83 de la Ley 1952 de 2019, cuyo inciso segundo preceptúa: El poder disciplinario de los Personeros Distritales y Municipales no se ejercerá respecto del Alcalde y de los Concejales. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación [se resalta].
Vale la pena comentar que esta disposición, a su vez, reitera lo que ya establecía, en el mismo sentido, el parágrafo tercero34 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994. Ahora bien, para cumplir sus cometidos constitucionales, la Procuraduría General de la Nación ha desconcentrado sus funciones. Para el efecto, el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2021, establece su estructura y fija sus competencias internas, en los distintos niveles de la organización. Por razón del territorio, el Título XI de dicho decreto establece que existen procuradurías territoriales, que comprenden las regionales, las distritales y las provinciales.
Respecto de las funciones de las procuradurías distritales y provinciales de instrucción, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 22 del Decreto Ley 1851 de 2021, determina que son competentes para adelantar los procesos disciplinarios contra los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento: Artículo 76.
Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: 34 Parágrafo 3o. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros. [Se resalta]. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. […]. [Subrayas fuera del texto original].
Como se observa, las procuradurías provinciales de instrucción tienen competencia, en primera instancia, dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no sean capital del departamento. Lo anterior, siempre y cuando el proceso disciplinario no se encuentre asignado a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación. 6.5.
Factores que determinan la competencia. Reiteración35 Con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, es preciso señalar cuáles son los factores que determinan la competencia en materia disciplinaria: Artículo 91. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. [Énfasis de la Sala]. La aplicación de los mencionados criterios de competencia debe estar a cargo de la autoridad disciplinaria que conozca de la actuación, para definir si inicia o continúa con la respectiva indagación previa o investigación disciplinaria.
La Sala considera necesario referirse, en este caso en particular, al factor de conexidad, debido a que la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro (Santander) argumenta su falta de competencia, por el motivo de que, en los hechos denunciados por la Contraloría General de Santander, estarían involucrados funcionarios públicos de diferente rango, entre ellos, el exalcalde del municipio, respecto de quien, a su juicio, el competente es la Procuraduría General de la Nación -Provincial de Bucaramanga-, y, por tal razón, es esta última la que debería investigar a todos los presuntos responsables. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 5 de agosto de 2021, Radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00049-00.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Al respecto, el artículo 98 de la ley en cita indica: Artículo 98. Competencia por razón de la conexidad. Se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que satisfagan los siguientes presupuestos: 1. Que se adelanten contra el mismo disciplinado. 2. Que las conductas se hayan realizado en un mismo contexto de hechos o que sean de la misma naturaleza. 3.
Que no se haya proferido auto de cierre de investigación o que no se haya vencido el término de investigación. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. La acumulación podrá hacerse de oficio o a solicitud de los sujetos procesales.
Si se niega, deberá hacerse exponiendo los motivos de la decisión contra la cual procede el recurso de reposición. [Enfatiza la Sala]. En relación con el factor de conexidad, la Procuraduría General de la Nación ha explicado lo siguiente:36 CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario. La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.
CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin […]. Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra […]. 36 Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria.
Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. P.P. María Eugenia Carreño Gómez. 26/07/2012 citada en el Conflicto resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 11001 03 06 000 2016 00064 00 del 6 de diciembre de 2016. Ver también Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 1 de agosto de 2017, Radicado núm. 11001-03-06- 000-2017-00086-00(C).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra [ ]. Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad [ ].
CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal. La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto.
Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos. […]. La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación previa o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o si, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad.
Es necesario recordar lo indicado por la Sala, en anterior oportunidad37, en el sentido de que las normas disciplinarias no hacen distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo.
En ese sentido, a los ex servidores públicos de una entidad, órgano u organismo del Estado los debe investigar disciplinariamente la misma entidad, órgano u organismo, por regla general. Así puede apreciarse en el artículo 89 de la citada Ley 1952: Artículo 89. Acción contra servidor público retirado del servicio. La acción disciplinaria es procedente, aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas.
Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor se encuentra retirado del servicio, se registrará en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en este código, y en la hoja de vida del servidor público. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de abril de 2021, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-0015-00.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público, cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.
La conclusión anterior se abona con las siguientes razones: i) El derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes, abstractas, claras y generales, y que no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones, por las circunstancias individuales o particulares del investigado, y ii) El principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer de un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguir el trámite y resolver, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba.
De las anteriores consideraciones se infiere que, una vez definida la competencia para investigar disciplinariamente a determinado servidor público (en función de su cargo y de la entidad a la cual se encuentre vinculado), con base en los factores que señala la ley, la misma competencia se debe aplicar en relación con la persona que hubiera ocupado ese cargo público antes de iniciarse la investigación, o con la que se retire durante la actuación. 6.6.
El poder disciplinario preferente de las personerías distritales y municipales De conformidad con lo establecido por los artículos 3 y 86 de la Ley 1952 de 2019, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación: Artículo 3º.
Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario […]. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente [se enfatiza]. […] Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. […] Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. [Negrillas fuera del texto original].
Varios años antes, la Ley 136 de 1994, en su artículo 178, había regulado las funciones de los personeros municipales, entre las que se encuentran las siguientes: Artículo 178. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4.
Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones. […] Parágrafo 3.
Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. [Subrayas fuera del texto original] Sobre la norma citada, esta Sala ha interpretado que «se evidencia que los Personeros Municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto de los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el Alcalde, los Concejales y el Contralor.
No obstante, si la Procuraduría General de la Nación considera que el Personero Municipal debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función»38. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones de 23 de mayo de 2018. Radicado núm. 11001-03-06-000-2018-00048-00 y de 9 de noviembre de 2016 Radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00158-00.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Vale la pena aclarar que, a partir de la entrada en vigor de la función jurisdiccional disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (30 de junio de 2021), ya no sería posible que dicho órgano de control delegara, en las personerías, la facultad para investigar a los alcaldes y los concejales, pues la competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a estos servidores públicos de elección popular quedó asignada, de manera privativa, en la Procuraduría. Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban adelantarse, en virtud de quejas o informes que reciban, contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de aquellos elegidos por voto popular. 6.7.
La etapa de indagación previa en el proceso disciplinario. Reiteración39 La Ley 1952 de 2019, en el artículo 208 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021), indica que la indagación previa procede solamente cuando existe duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria: Artículo 208.
Procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. La indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación previa podrá extenderse a otros seis (6) meses.
Para el adelantamiento de la indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos. Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación. Parágrafo. Si en desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación disciplinaria, se ordenará su archivo.
Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material. [Subrayas extratextuales]. La Ley 734 de 2002, en el artículo 15040, se refería a esta etapa como indagación preliminar, y la regulaba de forma parecida a la Ley 1952 de 2019. Sin embargo, es 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 3 de agosto de 2020, Radicado núm. 11001-03-06-000-2020-00048-00. 40 Artículo 150.
Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 importante advertir que el citado artículo 150 del Código Disciplinario Único establecía (en su inciso segundo) que la indagación preliminar podía tener otros fines adicionales, a saber: La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad [se enfatiza].
Sobre la indagación preliminar disciplinaria, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido: La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor.
No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar41. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con base en lo sostenido por la Corte, ha indicado: Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.
Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.
La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-430 del 4 de septiembre de 1997.
Reiterado en las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 investigación disciplinaria sin previa indagación. Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario. En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734 […] y cabe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación. […]42.
La indagación preliminar era, entonces, una etapa que tenía por propósito el esclarecimiento y la verificación de hechos susceptibles de constituir un tipo disciplinario, la eventual existencia de causales de justificación, así como también la individualización de los autores, en orden a que, si lo encontraban procedente, las autoridades dotadas de potestad disciplinaria iniciaran la actuación correspondiente.
De acuerdo con lo expuesto, reitera la Sala que la indagación previa se justifica en la necesidad de racionalizar los recursos administrativos y evitar el despliegue injustificado de actuaciones por parte del Estado, y tiene por objeto (hoy en día) esclarecer las dudas que pueda haber respecto de la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria.
De igual forma, se resalta que es una actuación que puede adelantar cualquier autoridad con potestad disciplinaria, es de carácter reservado43 y forma parte (cuando se ordena) del respectivo proceso disciplinario. En contraste, la investigación disciplinaria, tal como la regula el artículo 212 de la Ley 1952 de 2019, tiene por objeto «verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad».
Sobre la indagación preliminar, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció así, en vigencia del Código Disciplinario Único: Precisamente el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 al establecer la procedencia de la indagación preliminar, dispone que ésta se deberá agotar cuando no se reúnan los requisitos para abrir formalmente la investigación y que tendrá como fines, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, igualmente cuando se tenga duda sobre la identificación o individualización del autor de la falta disciplinaria es obligatorio agotar la indagación preliminar, mientras que la investigación disciplinaria, según los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, se debe abrir únicamente cuando está identificado el posible infractor de la falta disciplinaria, cuyo objeto es verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 5 de septiembre de 2018. Radicado núm. 11001030600020180000900. 43 Artículo 115 del Código General Disciplinario. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 la administración pública con la falta y, la responsabilidad disciplinaria del investigado44 [se destaca]. 6.8. Decisiones de la Sala en conflictos de competencia en que han sido parte personerías, procuradurías provinciales o regionales y autoridades de control interno disciplinario del orden territorial.
Reiteración La Sala ha resuelto, en múltiples ocasiones45, conflictos de competencia administrativa en los que intervienen, como partes, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de sus procuradurías provinciales (u otras territoriales); personerías municipales o distritales, y autoridades de control disciplinario interno de los respectivos municipios o distritos.
De las decisiones respectivas, se derivan las siguientes conclusiones principales: i) en aquellos conflictos en que son parte una procuraduría provincial y una personería, pero también la dependencia encargada del control disciplinario interno en el respectivo municipio, la Sala de Consulta y Servicio Civil es competente para resolver de fondo el asunto, y ii) en aquellos conflictos en los que uno de los investigados o de las personas aparentemente involucradas es el alcalde o exalcalde, la autoridad competente para conocer de la actuación disciplinaria es la Procuraduría General de la Nación, aunque también estén comprometidos otros servidores públicos municipales, con fundamento en el factor personal y en la regla de conexidad prevista en la Ley 734 de 2002 (contenida, actualmente, en el artículo 98 de la Ley 1952 de 2019). 7.
Análisis y solución del caso concreto Le corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria a que haya lugar (indagación previa o investigación), contra el exalcalde del municipio de Rionegro (Santander) y otros funcionarios o exfuncionarios de la misma entidad territorial, en relación con las presuntas irregularidades en que incurrieron, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, específicamente, en lo que atañe a los hallazgos con implicaciones disciplinarias informados por la Contraloría General de Santander, como resultado de la auditoría regular efectuada a ese municipio, para la vigencia fiscal señalada. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 8 de julio de 2021. Radicado núm. 15001-23- 33-000-2014-00268-01(4058-15). 45 A este respecto, pueden consultarse las siguientes decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil: 11001-03-06-000-2019-00060-0, 11001-03-06-000-2020-00243-00, 11001-03-06-000-2021- 00056-0, 11001-03-06-000-2021-00058-00, 11001-03-06-000-2021-00075-0, 11001-03-06-000- 2022-00001-00.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 La Procuraduría Provincial de Bucaramanga remitió el expediente a la Personería de Rionegro, porque no halló una razón suficiente para iniciar una actuación disciplinaria contra el alcalde, razón por la cual se declaró inhibida. Esta decisión obedeció a que la Procuraduría encontró, con base en los documentos que forman parte del expediente, que el alcalde de Rionegro había delegado la función de contratación, de manera previa y general, en otro funcionario del municipio.
Al parecer, de allí coligió el órgano de control que el primer mandatario local no pudo tener ninguna participación ni responsabilidad en los hechos denunciados por la Contraloría. En relación con los demás funcionarios presuntamente involucrados, la Procuraduría ordenó remitir el asunto a la Personería municipal, por considerar que dichos servidores podían ser investigados por el personero, de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994.
La Sala observa que, aun cuando el informe rendido por la Contraloría General de Santander, sobre la auditoría regular practicada al municipio de Rionegro para el año 2018, hizo referencia explícita a cuatro (4) hallazgos diferentes, con implicaciones disciplinarias, que aludían a diversos aspectos de la administración municipal, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en la decisión que se ha citado, solamente motivó su decisión en relación con el hallazgo número 2, que tiene que ver con asuntos contractuales y solo para emitir una decisión inhibitoria.
En esa medida, la Sala observa que la Procuraduría no ha emitido una decisión disciplinaria de fondo, en relación con ninguno de los hallazgos reportados. Solo se inhibió de abrir una actuación disciplinaria contra el exalcalde, por el hallazgo número dos, y no dijo nada en relación con los demás hallazgos encontrados por la Contraloría General de Santander, todos los cuales podrían tener, para dicho organismo de control, las mismas consecuencias disciplinarias.
Es necesario, por lo tanto, que la Sala determine qué autoridad es la competente para conocer, desde el punto de vista disciplinario, tanto del hallazgo disciplinario número dos (relativo a la gestión contractual), como de los otros hallazgos, pues no es posible ni aceptable que la autoridad disciplinaria ante la cual se presente un informe de esta naturaleza haga caso omiso de las presuntas irregularidades informadas (en las que, incluso podría estar comprometido el alcalde, independientemente de la delegación), o elimine, de tajo, sus eventuales implicaciones disciplinarias, sin hacer previamente un análisis juicioso sobre los hechos denunciados y sus posibles repercusiones punitivas, desde los puntos de vista normativo, fáctico y probatorio.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 En atención a lo anterior, la Sala procede a explicar la razón por la cual la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, es la competente para asumir el conocimiento del asunto. A este respecto, es importante recordar que, sobre las funciones del alcalde municipal, el artículo 315 de la Carta Política dispone: Artículo 315.
Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. […] 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. […] 9.
Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen. [Se enfatiza]. Por otra parte, el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 201246, dispone, en lo pertinente: Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: […] d) En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente. 46 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia […] de acuerdo con las disposiciones pertinentes. […] 4. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. […] 5.
Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. 6. Ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de las obligaciones a favor del municipio. […] 7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración. […] 14.
Distribuir los negocios, según su naturaleza, entre las secretarías, departamentos administrativos y establecimientos públicos. […] [Subrayas añadidas]. Asimismo, el artículo 45 de la Ley 1551 de 2012 dispone que «corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas» [énfasis añadido].
Quiere decir lo anterior que el alcalde tiene el deber constitucional y legal de, entre otras cosas, dirigir la acción administrativa del municipio; representarlo legalmente; escoger y nombrar a sus colaboradores, y supervisar su desempeño; garantizar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a cargo de la respectiva Administración municipal, y «asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio», para lo cual debe adoptar las medidas fiscales y presupuestales que sean necesarias.
En esa medida, si bien la administración de los impuestos municipales y el manejo de la contabilidad, a los cuales se refieren los hallazgos 16 y 19 reportados por la Contraloría del departamento, pueden ser funciones que cumplan directamente otros funcionarios municipales, como el secretario de Hacienda, el tesorero o el contador, es claro que al alcalde municipal le corresponde emitir las políticas, Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 directrices e instrucciones generales, en estas materias, así como supervisar el desempeño de sus funcionarios subalternos; recibir y evaluar sus informes, y solicitar los correctivos a que haya lugar.
En esa medida, no puede descartarse, de plano, como parece haberlo hecho la Procuraduría Provincial, la participación del alcalde municipal (ya sea por acción o por omisión) en las presuntas irregularidades señaladas. Ahora bien, los hallazgos núm. 2 y 4, reportados por la Contraloría General de Santander, aluden a presuntas faltas en la actividad contractual, pues se refieren, el primero, al incumplimiento del deber de planeación contractual, y el segundo, al pago de la contraprestación pactada en un convenio, sin verificar el cumplimiento de las obligaciones correspondientes.
En esa medida, parecen referirse a deficiencias en la planeación y a la supervisión de los respectivos actos jurídicos. En el campo de la contratación estatal, la Sala ha señalado, en varias oportunidades47, que el instituto de la delegación no exime completamente al delegante de sus funciones y de la responsabilidad consiguiente, como lo advierten el artículo 12 de la Ley 489 de 199848 y el artículo 12 de la Ley 80 de 199349, leyes a las cuales remite expresamente el artículo 9250 de la Ley 136 de 1994, en relación con los alcaldes.
En efecto, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 dispone, en lo pertinente: Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. 47 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Tal como lo ha dicho la Sala de Consulta en la Decisión del 5 de septiembre de 2018 (radicación 2018-0009). 49 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 50 El último inciso de este artículo dispone: En lo referente a la delegación para celebrar y ejecutar contratos, esta se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal [se destaca]. Y el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, en su segundo inciso, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, dispone: En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual [énfasis añadido].
Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-693 de 2008, «en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones». Con fundamento en estas normas legales, la Sala ha señalado que, en relación con las faltas disciplinarias que se atribuyan a los funcionarios municipales en el campo de la contratación, es necesario indagar, cuidadosamente, sobre la conducta del respectivo alcalde, aunque la facultad de contratación haya sido delegada por él en otros funcionarios, con el fin de establecer, o descartar, según el caso, si el primer mandatario local incurrió en incumplimiento de alguno de sus deberes, incluyendo aquellos relacionados con el «control y la vigilancia de la actividad precontractual y contractual».
En esa medida, el acto de delegación de la actividad contractual, que haya otorgado el exalcalde de Rionegro (Santander), en otro u otros funcionarios de ese municipio, no es suficiente para descartar su participación (por acción o por omisión) en las presuntas faltas disciplinarias a que se refieren los hallazgos núm. 2 y 4 reportados por la Contraloría departamental.
En consecuencia, le compete a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga indagar y, con base en ello, confirmar o descartar, según el caso, la eventual implicación del exalcalde en tales hechos. En este punto, la Sala reitera que la identificación de todos los posibles o presuntos sujetos responsables de los hechos constitutivos de falta disciplinaria es una cuestión que las autoridades no pueden evitar, pues, de dicha labor, dependerá la competencia para adelantar la correspondiente actuación51.
En este orden de ideas, y en atención a los supuestos fácticos y jurídicos del presente conflicto, la autoridad competente para iniciar la indagación previa que corresponda por las presuntas irregularidades que ocurrieron en el municipio de 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 9 de marzo de 2022, rad. núm. 11001030600020220000100.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 Rionegro (Santander), en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, con relación a los hallazgos números 2, 4, 16 y 19, es la Procuraduría General de la Nación -Provincial de Bucaramanga-. Vale la pena recordar que, al amparo de la Ley 1952 de 2019, el único propósito que tiene la indagación previa es el de identificar e individualizar adecuadamente al autor o a los autores de la presunta falta disciplinaria.
Por tal razón, si la Procuraduría Provincial tiene dudas sobre la participación del exalcalde en las irregularidades reportadas por la Contraloría departamental, debe (como ha debido hacerlo, desde el principio), iniciar la respectiva indagación, para superar tales dudas y esclarecer, de esta manera, si el exmandatario local tuvo o no participación alguna en los hechos denunciados, ya sea por acción o por omisión, en lugar de dictar una decisión inhibitoria y remitir el informe presentado por la Contraloría a otras autoridades disciplinarias (como la Personería), para que fueran estas las que cumplan con dicho deber.
Si como resultado de la mencionada indagación, la Procuraduría determina que el exalcalde no tuvo injerencia alguna en los hallazgos reportados por la Contraloría General de Santander, puede, en ese momento (pero no antes), remitir el expediente a la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro, para que esta continúe con la actuación contra los demás funcionarios involucrados.
No sobra recordar que el parágrafo 3° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, complementado, en este aspecto, por los artículos 1 y 74 de la Ley 2094 de 2021, son claros en atribuir a la Procuraduría General de la Nación la competencia privativa para ejercer el poder disciplinario sobre los alcaldes, que son servidores públicos de elección popular.
En concordancia con lo anterior, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la competencia de las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, como es el caso de Rionegro (Santander).
En reiteradas ocasiones, ha dicho la Sala52 que, conforme al artículo 74 de la Ley 734 de 2012, cuya redacción es idéntica a la del artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, la competencia para ejercer la acción disciplinaria y tramitar el respectivo procedimiento se determina de acuerdo con distintos factores, entre ellos, el de «la calidad del sujeto disciplinable» (factor subjetivo) y el de conexidad.
Cuando tal calidad sea relevante para la asignación de la competencia, como sucede en el caso 52 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2021, rad. 2021-000149. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 que se analiza, se debe fundamentar si podría estar involucrado, eventualmente, el sujeto disciplinable, sin que ello signifique valoración alguna sobre su responsabilidad disciplinaria (u otra clase de prejuzgamiento), la cual solo puede ser determinada por la autoridad competente, en el marco de la actuación respectiva.
Cuando se denuncia o se informa a la Procuraduría General de la Nación sobre la comisión de una presunta falta disciplinaria en la cual podría haber estado involucrado un alcalde, siempre que ello resulte fáctica y legalmente posible (como sucede en este caso), la Procuraduría no puede descartar, de entrada, su competencia, con la simple remisión de la queja o el informe disciplinario a otra autoridad, ni declararse inhibida, sin una motivación suficiente, sino después de abrir, al menos, una indagación previa, en desarrollo de la cual acredite, con base en las pruebas aportadas o practicadas, si el respectivo alcalde tuvo o no, efectivamente, alguna participación (por acción o por omisión) en la irregularidad que se haya señalado.
Por lo tanto, la Sala considera que la decisión adoptada por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, en este caso, en el sentido de declararse inhibida para iniciar la actuación, por considerar que el exalcalde del municipio de Rionegro no pudo haber estado involucrado en los hechos informados por la Contraloría de Santander, resulta prematura, no solo a la luz del Código General Disciplinario, actualmente vigente, sino, también, de la Ley 734 de 2002, pues ha debido basarse en un análisis probatorio y argumentativo completo, serio y profundo, del cual se dedujera razonadamente qué funcionarios públicos del municipio estuvieron involucrados en las presuntas faltas denunciadas, y cuáles no. En consecuencia, en relación con tales hallazgos, la Procuraduría Provincial debe adelantar una indagación previa, sin exceder el plazo señalado por la ley, hasta determinar, en forma clara, adecuada y suficiente, qué funcionarios se encuentran involucrados en tales conductas y cuáles no. En dicho momento (no antes), si la Procuraduría encuentra que el exalcalde del municipio no tuvo participación alguna en los hechos reportados, por acción o por omisión, así debería declararlo, en forma expresa y motivada, en la providencia con la cual cierre la indagación y ordene abrir la investigación disciplinaria o, por el contrario, disponga su archivo.
En el primer caso, puede remitir el expediente a la Secretaría General y del Interior del municipio de Rionegro, con el fin de que sea esta la que continúe con la investigación, frente a los demás funcionarios municipales que puedan estar presuntamente involucrados. Vale la pena reiterar que la competencia disciplinaria que tiene la Procuraduría General de la Nación para investigar al alcalde municipal, le permite también investigar a aquellos otros funcionarios del municipio que hubiesen participado en los hechos presuntamente irregulares, en virtud del denominado factor de Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 conexidad, que establece el artículo 98 de la Ley 1952 de 2019, lo que constituye una indudable manifestación del principio jurídico53 de que quien puede lo más puede lo menos (qui potest minus, potest plus).
No ocurre lo mismo en el sentido inverso, pues la competencia que la oficina de control disciplinario interno del municipio tiene para investigar a los otros funcionarios municipales, no le permite investigar al alcalde. Lo explicado resulta suficiente para que la Sala declare competente a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que inicie la referida actuación disciplinaria (indagación previa), y adopte las decisiones que considere procedentes.
En estos términos, se reafirma la tesis de la Sala plasmada en las decisiones del 18 de junio de 2019 (201900060-00), el 5 de agosto de 2021 (202100058-00) y el 9 de marzo de 2022 (20220000200)54, cuyas disputas involucraron a partes similares a las del caso sub examine (procuradurías territoriales, personerías y oficinas de control disciplinario interno), y en las que se asignó la competencia a la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, para mayor claridad, se sintetizan, a continuación, las razones por las cuales la competencia no corresponde, en este caso, a la Personería municipal de Rionegro ni a la Secretaría General y del Interior de ese municipio, en relación con los hallazgos mencionados (2, 4, 16 y 19): Por un lado, de conformidad con el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, el personero tiene potestad disciplinaria sobre los servidores públicos municipales, en ejercicio del poder preferente, con excepción del alcalde, los concejales y el contralor, quienes están bajo la órbita competencial de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, por delegación discrecional de la Procuraduría, podría también investigar al contralor municipal (que no es un funcionario de elección popular).
Al margen de la reforma legal que modificó la naturaleza de la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la Sala ha concebido el poder disciplinario preferente como una facultad excluyente, mas no exclusiva, cuyo ejercicio es 53 Constitución Política de 1991. Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 54 En recientes decisiones, la Sala también declaró competente a procuradurías provinciales para investigar disciplinariamente a diferentes alcaldes que incurrieron presuntamente, en conjunto con otros funcionarios municipales, en infracciones de tipo urbanístico.
Ver, entre otras, las decisiones de los conflictos de competencia radicados con los núm. 11001-03-06-000-2021-00107-00, 11001- 03-06-000-2021-00108-00, 11001-03-06-000-2021-00109-00, 11001-03-06-000-2021-00110-00 y 11001 03 06 000 2021 00117 00. Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 facultativo55. Esto implica que el uso de dicha atribución no procede de forma automática, sino que es necesario que la autoridad que la ejerce haga una manifestación expresa y motivada en tal sentido, lo cual no se observa en el caso de la Personería municipal de Rionegro (Santander).
Pero, en todo caso, el argumento que desvirtúa la competencia de la Personería, para que adelante la actuación disciplinaria por las presuntas irregularidades en los hallazgos detectados por la Contraloría General de Santander, es que, tanto antes como después del actual Código General Disciplinario, la competencia para investigar disciplinariamente a los alcaldes de cualquier municipio o distrito del país ha estado atribuida exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación, al menos, desde la expedición de la Ley 136 de 1994, y se ejerce por conducto de las procuradurías distritales y provinciales, conforme a lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 200056.
En esa medida, es claro que la Personería municipal de Rionegro (Santander) no tiene competencia para iniciar la actuación disciplinaria que se derive de las irregularidades detectadas en los hallazgos hechos por la Contraloría General de Santander, a menos que: i) se descarte completamente, y en forma previa, la participación del ex alcalde municipal, y ii) esa Personería considere necesario hacer uso de su poder disciplinario preferente, y así lo disponga expresamente.
Por otro lado, tampoco es competente la Secretaría General y del Interior de Rionegro, de acuerdo con lo explicado previamente, porque, como se ha señalado a lo largo de esta decisión, la función disciplinaria respecto de los alcaldes municipales y distritales está asignada exclusivamente a la Procuraduría. Por todo lo dicho, la Sala declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para que inicie la indagación previa disciplinaria, en relación con los hallazgos números 2, 4, 16 y 19, contenidos en el informe presentado por la Contraloría General de Santander.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para que inicie la respectiva indagación previa, en relación con las presuntas irregularidades a que se 55 Ver, entre otras, la Decisión del 10 de diciembre de 2015, radicado 1100103060002015-00078 00. 56 Actualmente, modificado por el artículo 22 del Decreto Ley 1851 de 2021.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 refieren los hallazgos 2, 4, 16 y 19, informados por la Contraloría General de Santander, en su oficio SDCF 5463 del 24 de noviembre de 2020, como resultado de la auditoría regular practicada al municipio de Rionegro (Santander), por la vigencia 2018.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga; a la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía del municipio de Rionegro (Santander); a la Personería municipal de Rionegro (Santander), y a la Contraloría General de Santander.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala Radicación núm.:11001-03-06-000-2022-000014-00 CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.