Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala Demandado: Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores Tema: Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litisconsorcio necesario.

AUTO INTERLOCUTORIO Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación presentado, por la parte demandada en contra del auto del 6 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E1, por medio del cual negó la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva e integración del litisconsorcio necesario” propuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores, advierte el despacho lo siguiente:

ANTECEDENTES − La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Esperanza Prada Ayala presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: • La nulidad del Oficio No. S-DITH-21-002412 del 5 de febrero de 2021, por medio del cual la entidad le negó el reajuste de la asignación básica y la prima especial en el porcentaje que se ajustó a los empleados de la planta interna del ministerio. • Declarar la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, por los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos, núms. 11 de 1993, artículo 22, literal a); 42 de 1994, artículo 25 literal a); 25 de 1995, artículo 17 literal a); 10 de 1996, artículo 20, literal a); 31 de 1997, artículo 19, literal a; 40 de 1998, artículo 20, literal a; 35 de 1999, artículo 19, literal a; 2720 de 2000, artículo 19, literal a; 2710 de 2001, artículo 19, literal a; 660 de 1 Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala 2002, artículo 18, literal a; 3535 de 2003, artículo 19, literal a; 4150 de 2004, artículo 19, literal a; 916 de 2005, artículo 19, literal a; 372 de 2006, artículo 19, literal a; 600 de 2007, artículo 19, literal a; 643 de 2008, artículo 19, literal a; 708 de 2009, artículo 19, literal a; 1374 de 2010, artículo 19, literal a; 1031 de 2011, artículo 19, literal a; 853 de 2012, artículo 19, literal a; 1029 de 2013, artículo 21, literal a); 199 de 2014, artículo 21, literal a); 1101 de 2015, artículo 21, literal a); el 229 de 2016, artículo 21, literal a), 999 de 2017, artículo 21, literal a), 330 de 2018, artículo 21 literal a); 1011 de 2019, artículo 19, literal a), 644 de 2019 por considerarlos contrarios a los artículos 14, 43, 48 y 53 de la Constitución Política, pues en su criterio da un trato discriminatorio a los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan su servicio en el exterior. • Inaplicar por inconstitucional el Decreto 644 de 2019 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reubicaron los cargos de auxiliar de misión diplomática adscritos a la misión diplomática y oficinas consulares de Colombia ante el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela en el servicio Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago i) del reajuste de la asignación básica, ii) el incremento de la prima especial para los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, iii) el pago del mayor valor en las prestaciones causado por el incremento solicitado, iv) viáticos, menaje de traslado de prima de instalación, para su desplazamiento a San Francisco, Estados Unidos de América, con base en el Decreto 2348 de 2014; v) los intereses de mora sobre el incremento de la asignación básica, prima especial y demás prestaciones sociales; vi) el mayor valor en el monto de los aportes pensionales desde 3 de agosto de 1991; vi) el reajuste de la condena teniendo en cuenta los multiplicadores de costo de vida establecidos por la Organización de las Naciones Unidas mediante la «Circular Consolidada de Ajuste por Destino», y vii) costas.

Como sustento de sus pretensiones indicó que fue nombrada en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de auxiliar de misión diplomática, código 4850, grado 16 de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares adscrita al Consulado General de Colombia en Caracas - Venezuela, desde el 3 de agosto de 1992.

El 23 de febrero de 2019 el Gobierno de Venezuela expulsó de su territorio a todos los funcionarios diplomáticos de Colombia en dicho país, sin que se le reconocieran viáticos, ni menaje; por ello, a través de la Resolución 712 del 23 de febrero de 2019 el Ministerio de Relaciones Exteriores comisionó a la demandante en la planta interna y por un término de tres meses de acuerdo con las necesidades del servicio.

Dicha decisión fue modificada por la Resolución 934 del 6 de marzo de 2019 en la que se indicó que el término de la comisión era de 30 días y mediante la Resolución 1347 del 22 de marzo de 2020 se prorrogó la comisión de servicios por 30 días más. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 644 de 2019 con el fin de reubicar en el servicio interno del ministerio a los auxiliares de misión diplomática, código 4850 en los grados 16, 18, 20, 23 y 26 que fueron expulsados de Venezuela, entre ellos, a la demandante.

En cuanto a su asignación precisó que continuarían devengando la asignación básica mensual correspondiente al cargo de auxiliar de misión diplomática, código 4850 en los grados 16, 18, 20, 23 y 26, que mientras permanecieran en el servicio interno no percibirían los beneficios salariales que se reconocen cuando prestan sus servicios en la planta externa.

El 17 de septiembre de 2019 le fue aceptada la renuncia, siendo su último cargo el de auxiliar de misión diplomática código 4850 grado 16. Según lo indicó, el 24 de noviembre de 2021 radicó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitud de reajuste de la asignación de básica desde el 1.º de enero de 1996 a septiembre de 2019, la inaplicación por inconstitucional el Decreto 644 de 2019 y el reconocimiento del reajuste al incremento de la prima especial desde el año 2014 hasta el 2019, la reliquidación y pago del mayor valor en las prestaciones sociales causadas a su favor tanto por el incremento solicitado en la asignación básica, así como por la prima especial, entre otras; los intereses de mora, y el reajuste de los aportes pensionales, sin embargo, su solicitud fue resuelta de forma desfavorable por medio del Oficio No. S-DITH-21-002412 del 5 de febrero de 2021 notificado el 8 de febrero de 2021 a través de correo electrónico. - Contestación de la demanda2.

El Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones de la demanda y específicamente, en cuanto interesa al caso, formuló “falta de legitimación en la causa por pasiva e integración del litisconsorcio necesario”, según la cual, si bien no se pretende la nulidad de los decretos cuestionados, sí se solicita la excepción de inconstitucionalidad de apartes normativos, por lo que se hace necesario el pronunciamiento de las entidades que los promovieron.

En ese sentido, consideró que deben integrar la parte pasiva, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues las expresiones y/o apartes normativos cuestionados de los decretos, corresponden a la aplicación de las escalas salariales fijadas para los servidores de la rama ejecutiva, excluyendo de ella a los servidores de la planta externa de este ente ministerial, que tienen su propio régimen; por lo tanto, la manifestación del accionante respecto a su incompatibilidad con normas constitucionales y vulneración, entre otros, a los derechos fundamentales de igualdad y mínimo vital, en su caso particular, deben ser puestas en conocimiento, objeto de estudio y evaluación de esas entidades, para que de manera activa se pronuncien respecto a las afirmaciones de la demandante. 2 Archivo digitalizado sistema SAMAI. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala - El auto apelado Previo a la realización de la audiencia inicial, el magistrado sustanciador, a través de proveído de 6 de junio de 20223 declaró no probadas la excepciones de i) falta de legitimación en la causa por activa, ii) inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y porque la demanda está dirigida contra actos no susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo e indebida escogencia de la acción, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva y iv) falta de integración del litisconsorcio necesario.

Particularmente en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del litisconsorcio necesario precisó que la entidad demandada en el trámite de la reclamación administrativa fue el Ministerio de Relaciones Exteriores, que se encuentra legitimado en la causa (por pasiva) para responder por el reajuste salarial que se pide, por consiguiente, la excepción no tenía vocación de prosperidad.

Además, consideró que no era necesario demandar otros actos administrativos y entidades, toda vez que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos dependiendo de la remuneración mensual percibida, pero esa situación no se relaciona con lo planteado en la demanda pues se pretende obtener el reajuste de la asignación básica con base en el salario percibido realmente por los servidores del ministerio demandado. - El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, con base en el siguiente razonamiento: La accionante solicitó la excepción de inconstitucionalidad de un aparte normativo de cada uno de los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional, por los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos, frente a una prohibición y/o expresión contenida en las normas que indican la inaplicación de ese régimen “salvo disposición expresa en contrario (…) a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicio en el exterior”, por lo que es fundamental la comparecencia como parte pasiva, del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Hacienda, bajo el entendido que, no estaríamos frente a una excepción de inconstitucionalidad como tal, sino ante una presunta vulneración de derechos fundamentales por una expresión o prohibición contenida en una norma, que resulta ser de carácter general al hacer referencia a todo el personal que desempeña sus funciones en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores por lo que la decisión que se adopte sobre la norma acusada tendría un impacto directo, no en un sujeto particular, sino de manera general a todo el personal de la planta externa de la entidad. 3 Proceso digitalizado sistema SAMAI.

Archivo 19 5 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala CONSIDERACIONES - Cuestión previa Comoquiera que la apelación fue interpuesta en vigencia de la modificación introducida por la Ley 2080 al CPACA, se tiene que de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, correspondería al ponente resolver el presente recurso.

Empero, el Despacho encuentra necesario analizar previamente la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que denegó la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio. Sólo en caso de tornarse procedente el mencionado recurso, deberá determinar el Despacho si debe integrarse el contradictorio con el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como partes accionadas. - El problema jurídico Consiste en determinar si en este caso, procede el recurso de apelación en contra del auto que denegó la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio, interpuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores a efectos de vincular al proceso el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) recurso que procede contra el auto que deniega la excepción de falta integración del litisconsorcio necesario y ii) solución del caso concreto. - Recurso que procede contra el auto que deniega la excepción de falta integración del litisconsorcio necesario.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Subsección E, en Sala Unitaria, mediante auto del 6 de junio de 20224 declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litis consorcio necesario propuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la cual pretendió la vinculación del Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como parte demandada dentro del proceso del epígrafe.

Al respecto, es necesario precisar que el litisconsorcio necesario se encuentra establecido en el artículo 61 del CGP, como una figura que permite integrar uno o ambos extremos de la litis, en la medida en que su comparecencia es indispensable para tramitar el proceso en debida forma y proferir válidamente una sentencia de mérito, esto, en atención a su indispensable vinculación con la relación sustancial 4 Proceso digitalizado sistema SAMAI.

Archivo 19 6 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala objeto de la controversia y la posibilidad de que la decisión de fondo beneficie o perjudique a todos5. Esta Corporación6 ha considerado que al litisconsorte necesario «se le debe dar un tratamiento de parte en el proceso» de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código General del Proceso «sin que pueda llegar a entenderse que funge como tercero, en la medida en que quien es integrado como litisconsorte necesario tiene las mismas facultades en el proceso que la parte».

Así las cosas, se advierte que el litisconsorcio necesario se dirige a la conformación del contradictorio y, por tanto, no puede tenerse como si se tratara de la vinculación de un tercero. Como se aprecia, los argumentos de la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario persiguen que se integre en debida forma el contradictorio vinculando al proceso como parte pasiva al Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no para que se les reconozca como terceros, como sí lo sería el coadyuvante, el llamado en garantía o el tercero ad excludendum, de conformidad con lo establecido en el Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del CPACA7.

De acuerdo con lo anterior, el recurso de apelación no procede contra el auto que declaró no probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario, atendiendo a lo previsto en el numeral 6.º del artículo 2437 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021el cual dispone lo siguiente: «Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 6.

El que niegue la intervención de terceros ( )». (Negrilla y subrayas del despacho). De acuerdo con esto, el numeral 6.° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, contempla que el auto que niegue la intervención de terceros es apelable, sin embargo en este caso, la decisión cuestionada no versa sobre esta clase de sujetos, sino que está orientada a la vinculación como parte, del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así las cosas, en este caso, el recurso procedente es el de reposición, según lo establecido por el artículo 242 del CPACA, pero no así, el de apelación, en los términos del artículo 2437 ibidem, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 3 de septiembre de 2019.

Exp. 61.975. C.P. María Adriana Marín; Subsección B. Auto del 15 de noviembre de 2018. Exp. 57.692. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Auto del 2 de abril de 2018. Exp. 60.886. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 17 de febrero de 2020. Exp. 63.854. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 29 de mayo de 2020.

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 63.751. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00622-00 (4650-2022) Demandante: Esperanza Prada Ayala Por todo lo anterior, el Despacho rechazará por improcedente el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Despacho, Resuelve Primero: Rechazar por improcedente, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores en contra del auto de 6 de junio de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Subsección E, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litis consorcio necesario.

Segundo: Por secretaría devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente