25000233600020140081402 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 10 de octubre de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2014-00814-02 (59742) Ejecutante: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Ejecutada: Sistemas Integrales de Información SISA SA Referencia: Proceso ejecutivo Temas: Proceso ejecutivo – título ejecutivo contenido en actos administrativos - excepciones procedentes frente a títulos ejecutivos contenidos en actos administrativos - requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo - condena en costas Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada en contra de la Sentencia proferida el 15 de marzo de 2017 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ordenó seguir adelante con la ejecución. Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte ejecutante – 1.2. Mandamiento de pago – 1.3. Posición de la parte ejecutada – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación – 1.6. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte ejecutante 1. El 13 de junio de 2014, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (en adelante, la Agencia) presentó una demanda ejecutiva2 en contra de Sistemas Integrales de Información SISA SA (en adelante, SISA), con las siguientes pretensiones (se trascribe): “Se libre mandamiento ejecutivo de pago a favor de la Agencia Logística de la[s] Fuerzas Militares y a cargo de […] Sistemas Integrales de Informática SISA S.A. […], por las siguientes sumas de dinero: 1. […] $16.870.743.221, derivada del incumplimiento total del contrato de consultoría No. 165 de 2008. 2.

Sobre el monto anterior se liquiden los intereses moratorios a la tasa máxima legal, desde […] que la obligación se hizo exigible, es decir, desde la ejecutoria de la Resolución No. 534 […] y hasta la fecha en que se verifique el pago […]. 3. Condenar a la Sociedad demandada en costas […]” 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 14 al 22 del cuaderno 1 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00814-02 (59742) Ejecutante: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Ejecutada: Sistemas Integrales de Información SISA SA Referencia: Proceso ejecutivo Decisión: Modificar la Sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2.

La parte ejecutante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 6 de noviembre de 2008, la Agencia y la Unión Temporal Red Byte Tech - SISA3 suscribieron el Contrato de consultoría 165. 4. 2) La Agencia liquidó unilateralmente el Contrato 165 de 2008, mediante la Resolución 121 de 28 de febrero de 2012, modificada por la Resolución 534 de 13 de agosto de 2012, de la siguiente forma (se trascribe): “[A]rtículo segundo: Liquídese unilateralmente el contrato No. 165 de 2008 […], por […] $23.196.269.861.00, discriminados […].

Artículo tercero: Descuéntese a […] $23.196.269.861.00 una cuantía por valor de […] 3.471.350.588.00 por concepto del valor de los bienes tangibles que están siendo utilizados por la Administración, para un total de […] $19.724.919.273.00. Artículo cuarto: La [UT] deberá pagar dentro de los […] (30) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, la suma de […] $16.870.743.221.00, como Unión Temporal o de forma solidaria […].

Artículo quinto: Declárese la ocurrencia del siniestro por la cobertura del pago anticipado amparado en la póliza No. 1017418 expedida por […] La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por […] $2.854.176.052 equivalente al […] 65.24% del valor entregado al contratista incumplido […]. Artículo sexto: […] La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en calidad de garante del contrato de seguro No. 1017418 respecto del amparo de pago anticipado, se obliga a pagar la suma de […] $2.854.176.052 dentro de los […] (30) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo. […]”. 5. 3) Red Byte Tech SA, integrante de la UT, presentó una demanda de controversias contractuales en contra de la Agencia, para que fueran declarados nulos los actos administrativos en los que se liquidó unilateralmente el contrato (rad. 25000-23-36-000-2013-00169-00).

El 16 de septiembre de 2013, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la Sentencia de primera instancia, en la cual “declaró la legalidad de las Resoluciones 121 […] y 534 […]”. 1.2. Mandamiento de pago 6. El 20 de abril de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró el mandamiento de pago4 en contra de SISA y a favor de la Agencia, por $16.870.743.221 a título de capital más los intereses de mora previstos en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993. 1.3.

Posición de la parte ejecutada 7. El 13 de junio de 2016, SISA propuso las siguientes excepciones de mérito5. (1) “Inexistencia del título ejecutivo al no ser primera copia”, porque las primeras copias de las Resoluciones 121 y 534, presentadas en este proceso como título ejecutivo, ya habían sido aportadas, también como 3 Conformada por Red Byte Tech SA y Sistemas Integrales de Informática SISA SA. 4 Folios 25 al 27 del cuaderno 1 del Tribunal.

El título ejecutivo estaba contenido en las Resoluciones 121 y 534. 5 Folios 146 al 167 del cuaderno 1 del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00814-02 (59742) Ejecutante: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Ejecutada: Sistemas Integrales de Información SISA SA Referencia: Proceso ejecutivo Decisión: Modificar la Sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 título ejecutivo, en otro proceso promovido por la Agencia en contra de La Previsora SA (rad. 2014-00815), lo cual es “un imposible físico, ya que no es viable que existan ‘varias primeras copias’”.

(2) “Inexistencia de título ejecutivo por falta de claridad”, porque las Resoluciones 121 y 534 no eran claras en relación con (a) la entidad a cargo del pago y la proporción en que este debía hacerse, (b) las bases legales para cobrar intereses corrientes y (c) las razones para incluir en la liquidación conceptos no contemplados en el Contrato.

(3) “Improcedencia de cobro de intereses corrientes”. 8. (4) “Cobro en exceso de lo supuestamente debido”, porque lo máximo que podía reclamar la Agencia con ocasión del contrato era $22.876.666.390,60 (cláusula penal $3.151.747.117,60 y valor de la liquidación $19.724.919.273); no obstante, los mandamientos de pago de los 3 procesos ejecutivos que inició la Agencia con ocasión de dicho contrato sumaban $25.793.119.391 (rad. 2012-00548: $3.151.747.117,60; rad. 2014-00815: 5.770.629.052 y rad. 2014-00814: $16.870.743.221), esto sin tener en cuenta los procesos de responsabilidad fiscal y controversias contractuales que estaban en curso.

(5) “Cobro de lo no debido”, porque, en la liquidación, la Agencia pretendió cobrar bienes y/o servicios que recibió a satisfacción durante la ejecución del contrato, por valor de $8.617.117.334,75. 9. (6) “Excepción de contrato no cumplido”, porque la Agencia impidió que la UT “estuviera en la posibilidad jurídica, financiera y física para cumplir con sus obligaciones”.

(7) “El título ejecutivo […] se encuentra viciado de nulidad”, porque, para el momento en que se presentaron las excepciones, se encontraba en curso la primera instancia del proceso de controversias contractuales promovido por SISA contra la Agencia, en el que se solicitó la nulidad de las Resoluciones 121 y 534 (rad. 25000-23-36-000-2014-00224-00). 1.4.

Sentencia de primera instancia 10. El 15 de marzo de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la Sentencia de primera instancia6. Sostuvo que, como el título ejecutivo estaba contenido en un acto administrativo, las excepciones propuestas no eran procedentes, según el artículo 442.2 del CGP y jurisprudencia del Consejo de Estado. 11.

Pese a lo anterior, estudió de fondo la excepción denominada “inexistencia de título ejecutivo al no ser primera copia”, y aseguró que, desde la perspectiva sustancial, existía un solo título ejecutivo (Res. 534 de 13 de agosto de 2012); pero, desde la perspectiva jurídica, existían 2 títulos ejecutivos: (1) el “relacionado con las sumas de dinero que se cobran al contratista a título de liquidación del contrato” y (2) el “valor que se obligó a pagar a la aseguradora por concepto del riesgo asegurado”.

El primero se pretendió ejecutar en este proceso y el segundo en el de rad. 2014-00815. 6 Folios 231 al 237 del cuaderno del Consejo de Estado. “Primero: Declárense no probadas las excepciones folumadas […]. Segundo: Ordénese seguir adelante con la ejecución de acuerdo con el mandamiento ejecutivo […]. Tercero: Practíquese la liquidación del crédito […].

Cuarto: Se fijan como agencias en derecho a favor de la Agencia [….] ($30.000.000) los cuales deberá pagar [SISA]”. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00814-02 (59742) Ejecutante: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Ejecutada: Sistemas Integrales de Información SISA SA Referencia: Proceso ejecutivo Decisión: Modificar la Sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 1.5.

Recurso de apelación 12. El 15 de marzo de 2017, SISA presentó un recurso de apelación7 en contra de la Sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: (1) la limitación prevista en el artículo 442.2 del CGP no incluyó los actos administrativos, ya que estos no eran proferidos en ejercicio de una función jurisdiccional;

(2) la Agencia no podía expedir 2 copias que prestaran mérito ejecutivo de un mismo acto administrativo (artículo 297 CPACA); (3) no se cuestionó la legalidad del contrato, ni de los actos administrativos que se usaron como título ejecutivo, sino la claridad de este último; y (4) se deben “reconsider[ar]” las agencias en derecho, ya que la Agencia no incurrió en un costo adicional al que normalmente tiene. 1.6.

Trámite relevante en segunda instancia 13. Al presentar los alegatos de conclusión, SISA solicitó8 la suspensión del proceso, con base en el artículo 161.1 del CGP. Adujo que, el 17 de octubre de 2018, se profirió la Sentencia de primera instancia del proceso de controversias contractuales promovido por ese integrante de la UT, rad. 25000-23-36-000-2014-00224-00, en la que se declaró, entre otras, “la nulidad parcial de la Resolución No. 121 […], modificada por la Resolución 534 […]”. 14.

Por lo anterior, el proceso de la referencia fue suspendido en 2 ocasiones9, con el objetivo de que allegara la copia de la sentencia ejecutoriada que pusiera fin al mencionado proceso de controversias contractuales. El 3 de mayo de 2024, la Secretaría de la Sección Tercera remitió a este proceso la sentencia requerida, proferida el 8 de abril de 2024, por lo que el despacho sustanciador, a través del Auto de 22 de agosto de 202410, ordenó la reanudación del proceso ejecutivo de la referencia. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 15. La Sala modificará la Sentencia de primera instancia, solo en relación con el capital por el cual seguirá la ejecución. Para tal efecto, comenzará por analizar el reparo relativo a las excepciones que proceden frente a títulos ejecutivos contenidos en actos administrativos (1); luego verificará los requisitos del título ejecutivo, para determinar si hay lugar a seguir adelante con la ejecución y por qué conceptos (2); y, por último, estudiará el reparo relativo a la condena en costas de primera instancia (3). 7 Folios 231 y 236 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 392 al 402 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Autos de 11 de octubre de 2019 (índice 34 de Samai) y 12 de abril de 2024 (índice 58 de Samai). 10 Índice 69 de Samai.

(1) En la Sentencia recurrida, el Tribunal desestimó las excepciones del ejecutado, por considerar que no se ajustaban a las previstas en el artículo 442.2 del CGP; únicas que, en su criterio, procedían frente a títulos ejecutivos contenidos en actos administrativos. Esta postura fue criticada en el recurso de apelación, en el entendido de que la citada norma no contempló tal limitación de las excepciones para los actos administrativos, y de que estos tampoco eran proferidos en ejercicio de una función jurisdiccional. 17.

Entre las excepciones que planteó el ejecutado, algunas apuntaron a debatir la legalidad de las Resoluciones 121 y 534 de 2012 con argumentos que fueron objeto de análisis por parte del juez del proceso de controversias contractuales con rad. 2014-00224-00/01, lo cual le impide a la Sala hacer algún pronunciamiento al respecto; mientras que otras excepciones se circunscribieron a atacar los requisitos del título ejecutivo, como la denominada “inexistencia de título ejecutivo al no ser primera copia”. 18.

Aunque existe un número significativo de pronunciamientos en los que esta Corporación ha expuesto las dificultades de aceptar que en el proceso ejecutivo se presenten excepciones dirigidas a atacar la legalidad de actos administrativos, no puede desconocerse que, bajo el amparo de la tesis que solo admite las excepciones del artículo 442.2 del CGP frente a títulos ejecutivos contenidos en actos administrativos, también se han desestimado excepciones que no tienen por objeto cuestionar la legalidad de actos administrativos, sino discutir los requisitos o la existencia del título ejecutivo. 19.

(2) El 8 de abril de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la Sentencia que puso fin al proceso de controversias contractuales con rad. 2014-00224-01, en la que dispuso, en lo relevante para este asunto, lo siguiente (se trascribe): “[S]EGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resolución 121 de 28 de febrero de 2012, repuesta por la Resolución 534 de 13 de agosto de 2012, por las razones expuestas y, como consecuencia: a) MODIFICAR el artículo primero de la Resolución 121 […], modificado por el artículo segundo de la Resolución 534 […], que quedará así: “LIQUÍDESE UNILATERALMENTE el contrato 165 de 2008, incluyendo […] ($3.807’288.987) a favor de la entidad, por valores recibidos y no ejecutados. […] c) MODIFICAR el artículo cuarto de la Resolución 534 […], que quedará así: “LA UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH – SISA […] deberá pagar a favor de la entidad dentro de los […] (30) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, […] (3.807’288.987) por valores recibidos y no ejecutados. […]”. 20.

Como punto de partida, debe indicarse que este es un hecho modificativo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, que ocurrió después de presentada la demanda, que está probado y que la parte interesada, en este caso SISA, lo puso de presente oportunamente, razones por las cuales se tendrá en cuenta en esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 281 del CGP.

La decisión adoptada en la mencionada Sentencia no tuvo como efecto la extinción de la obligación que se pretende ejecutar en este proceso, consistente en que SISA le pague una suma de dinero a la Agencia por concepto de la liquidación unilateral del Contrato 165 de 2008, pero sí implicó una modificación en su objeto, únicamente en relación con el valor a pagar, que pasó a ser $3.807.288.987, en lugar de $16.870.743.221. 22.

En atención a lo anterior, la Sala estima que, aunque hay lugar a seguir adelante con la ejecución, porque -como se explicará más adelante- la declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones 121 y 534 no comprometió la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo, sí se deben modificar los términos en los que seguirá la ejecución para ajustarlos a lo resuelto en la Sentencia de 8 de abril de 2024. 23.

Los requisitos formales están acreditados, en tanto que las Resoluciones 121 y 534 de 2012 fueron aportadas con la constancia de ser copia auténtica y primer ejemplar. También obra en el expediente la copia de la Sentencia de 8 de abril de 2024, con la constancia de ejecutoria. 24. A propósito del reparo sobre la “inexistencia de título ejecutivo al no ser primera copia”, la Sala estima necesario precisar 3 aspectos.

Como ya se indicó, los actos administrativos que se usaron como título ejecutivo tienen la constancia de ser el primer ejemplar, por lo que no es posible considerar que la entidad no cumplió con el deber previsto en la parte final del artículo 297.4 del CPACA; además, no puede perderse de vista que tales documentos no fueron tachados de falsos o desconocidos por la ejecutada. 25.

En segundo lugar, frente al hecho de que las Resoluciones 121 y 534 se hayan presentado como título ejecutivo en 2 procesos ejecutivos distintos, se debe precisar que la exigencia de aportar el acto administrativo con la constancia de ser el primer ejemplar tiene por finalidad principal impedir que una misma obligación se cobre varias veces por la vía ejecutiva, lo cual no ocurre en esta ocasión, pues las obligaciones que se pretendieron ejecutar en los procesos ejecutivos con rad. 2014-00814 y 2014-00815 son claramente diferentes11, no obstante el hecho de que ambas estén contenidas en las Resoluciones 121 y 534. 26.

En tercer lugar, aunque lo cierto es que la primera copia de las Resoluciones 121 y 534 de 2012 se presentó primero en el asunto de la referencia que en el proceso con rad. 2014-00815, esto no significa que, por haberse promovido un segundo proceso ejecutivo con base en los mismos actos administrativos, alguno de los títulos ejecutivos sea “inexistente” -como lo sugirió la apelante-, pues, además de que las obligaciones que se 11 En el proceso ejecutivo con rad. 2014-00814, la Agencia pretendió cobrarle a SISA una suma de dinero por concepto de la liquidación unilateral del Contrato 165 de 2008.

En el proceso ejecutivo con rad. 2014-00815, la Agencia pretendió cobrarle a La Previsora una suma de dinero como consecuencia de la ocurrencia del siniestro por la cobertura del pago anticipado (en relación con el Contrato 165 de 2008). Radicación: 25000-23-36-000-2014-00814-02 (59742) Ejecutante: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Ejecutada: Sistemas Integrales de Información SISA SA Referencia: Proceso ejecutivo Decisión: Modificar la Sentencia de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 pretendieron ejecutar en uno y otro caso eran distintas, resulta lógico que la entidad no pueda aportar la primera copia del respectivo acto administrativo en aquellos escenarios en los que debe promover más de un proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de distintas obligaciones que, en un mismo acto administrativo, se imponen a sujetos diferentes12. 27.

Desde el punto de vista sustancial, las Resoluciones 121 y 534 de 2012, aun después de la decisión adoptada en la Sentencia de 8 de abril de 2024, contienen una obligación clara, expresa y exigible a cargo de SISA, consistente en pagarle $3.807.288.987 a la Agencia por concepto de la liquidación unilateral del Contrato 165 de 2008. 28.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de seguir adelante con la ejecución, pero modificará el numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia recurrida para precisar que la ejecución seguirá por los siguientes conceptos: $3.807.288.987 por capital más los intereses de mora calculados con la tasa prevista en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 199313. 29.

(3) En relación con el reparo dirigido a que se “reconsider[aran]” las agencias en derecho, se recuerda que, en vigencia del CGP14, la condena en costas se debe realizar de manera objetiva y sin atender a la conducta procesal de las partes. SISA fue la parte vencida en el proceso15, por lo que debía ser condenada en costas. Contrario a lo indicado por la apelante, las agencias en derecho sí se acreditaron, comoquiera que la Agencia contaba con apoderado en la primera instancia16. 2.2.

Condena en costas 30. De conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP17, se condenará en costas de esta instancia a la parte ejecutada, las cuales deberán ser liquidadas de forma concentrada por el Tribunal. 3. DECISIÓN 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 “[L]a obligación de aportar los actos administrativos que integran el título ejecutivo con la constancia de ser la primera copia solo es exigible cuando la obligación contenida en el título se satisface en un solo momento, pues cuando la obligación debe ser satisfecha por el deudor en distintas oportunidades no es viable exigir la constancia de ser la primera copia, pues es obvio que el acreedor necesita el título, para luego reclamarla por la vía ejecutiva, cuantas veces el deudor incumpla la obligación y ésta sea exigible. [C]uando su cumplimiento [de la obligación] se debe llevar a cabo en un solo instante, […] sí es posible exigir a la ejecutante aportar los documentos que conforman el título de recaudo con constancia de ser el primer ejemplar, pues éstos sirven de sustento para la reclamación de una única obligación, razón por la cual no requieren ser aportados en futuros procesos judiciales”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 19 de julio de 2017. 13 La Agencia es un establecimiento público sometido en sus contratos a la Ley 80 de 1993. En el contrato con ocasión del cual se expidieron los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, la Agencia actuó como contratante y no se pactó una tasa de interés. 14 El cual aplica por remisión de los artículos 298 y 306 del CPACA. 15 Artículo 365.1 del CGP (se trascribe): “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […]”. 16 Artículo 365.8 del CGP (Se trascribe): “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 17 (Se trascribe): “Se condenará en costas […] a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia de 15 de marzo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así: “SEGUNDO: Seguir adelante con la ejecución, para lo cual se tendrá en cuenta que el capital que SISA le adeuda a la Agencia por la liquidación unilateral del Contrato 165 de 2008 es $3.807.288.987, y que los intereses moratorios se calcularán con base en la tasa prevista en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte ejecutada, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente