11001032500020190017400 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD RADICADO: 11001-03-25-000-2019-00174-00 (1068-2019) DEMANDANTE: HÉCTOR EDUARDO CASTAÑEDA DEMANDADO: DEFENSORÍA DEL PUEBLO TEMA:

RESUELVE

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011.

RESUELVE

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Héctor Eduardo Castañeda Hernández. I.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad 1 El señor Héctor Eduardo Castañeda Hernández «…en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD (sic) consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo…», demandó la nulidad de la Resolución Número 052 del 14 de enero de 2019 «Por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo», y su anexo «Parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos» de la Defensoría del Pueblo. 1.2.

Solicitud de la medida cautelar. En el acápite de la demanda denominado «6. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR» 2, el demandante indicó: «6. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR De conformidad con lo dispuesto en los Aartículos (sic) 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respetuosamente solicito y sustento de modo expreso al 1 Folios 2 a 32 del cuaderno principal. 2 Folios 30 y 31 del cuaderno principal.

6.1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. De conformidad con lo dispuesto por los Artículos 229, 230 Numeral 3, y 231 de la ley 1437 de 2011, solicito y sustento de modo expreso la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS de la Resolución No. (sic) 052 de 2019, “Por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo”, y su Anexo “Parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos” por violación manifiesta de las disposiciones de superior jerarquía invocadas en la demanda, vulneración que surge del análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas.

Basta un simple cotejo directo de las normas para constatar la evidente vulneración de las disposiciones de rango superior. La SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS de la Resolución No. (sic) 052 de 2019, “Por la cual se da apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo”, y su Anexo “Parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos” es necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto de continuar el proceso de selección convocado, y dada la congestión judicial existente en el país, de la cual no escapa esta Alta Corporación, lo que probablemente sucederá es que se surtan las diferentes etapas del proceso de selección, se conformen las listas de resultados, se realice la contratación de prestación de servicios profesionales, y se ejecuten dichos contratos durante los tres años de vigencia de las listas, antes de que profiera la decisión de fondo sobre la nulidad de la Resolución No. (sic) 052 de 2019, por lo que la posterior sentencia de nulidad del acto administrativo demandado no tendría efectividad.» Igual petición aparece en un escrito separado, obrante en el cuaderno que contiene solicitud de suspensión provisional. 1.3.

Pronunciamiento de las entidades demandadas 1.3.1. Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo 3 El Profesional especializado coordinador del grupo de Defensa y 3 Samai, índice 22. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Representación Judicial de la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo, expresó las razones por las cuales la demandada se opone a que se decrete la medida cautelar solicitada.

Señaló que la Resolución Número 052 de 2019 tuvo como propósito darle apertura a un proceso de selección para la contratación de defensores públicos. Indicó que dicho proceso culminó el 24 de abril de 2019 cuando se publicaron los listados definitivos de los resultados del mismo. Expresó que de ahí en adelante se desarrolló la fase de contratación y ejecución de los contratos celebrados al amparo de dicho proceso de selección. Agregó que es imposible decretar la medida de suspensión provisional cuando el acto respecto del cual se solicita, ya no produce efectos jurídicos.

Con base en lo anterior, solicitó negar la solicitud de medida cautelar 1.3.2. Pronunciamiento de la Universidad Nacional de Colombia 4 El apoderado sustituto del ente universitario indicó que no es posible establecer la concurrencia, en la solicitud del actor, de los requisitos previstos en el CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que las pruebas allegadas al expediente no permiten concluir que exista una vulneración a las normas superiores invocadas con la expedición del acto administrativo que adoptó la decisión a suspender.

Agregó: «Basta entonces con que se demuestre –como ya lo hicimos- que la medida cautelar pedida por la parte actora incumple con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 y que son de hecho contrarias al fin de proteger y garantizar el objeto del proceso para que el despacho las descarte.» Finalmente, solicitó desestimar la solicitud de medidas cautelares presentada, y consecuencialmente, abstenerse de decretar medidas cautelares en el presente caso. 1.

CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: 4 Samai, índice 23. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4.

Problema Jurídico Corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la medida cautelar deprecada por la parte demandante. 1.5. De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.6. Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del aná lisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 5.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 1.7.

Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada. Veamos: «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A. 6, que exige una carga argumentativa a 5 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). 6 Artículo 229. Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 7 No obstante, en el sub examine, observa el despacho que la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante no fue suficientemente argumentada, pues ni en el acápite de la demanda denominado «6.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.», ni en el escrito separado obrante en el cuaderno que contiene solicitud de suspensión provisional, señaló expresamente las normas que considera violadas con la expedición del acto administrativo demandado y, en consecuencia, incumplió con la carga de sustentar debidamente la solicitud de cautela, impidiendo al juez, de este modo, realizar el ejercicio de confrontación consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

En este punto es preciso señalar que, si bien en el mencionado acápite de la demanda y en el escrito separado a que se hizo referencia, el demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Número 052 de 2019, «…por violación manifiesta de las disposiciones de superior jerarquía invocadas en la demanda.», no sustentó, en ellos, debida y claramente las razones por las cuales considera que, en el sub examine, dichas disposiciones, en su criterio, resultan vulneradas.

Sobre el deber de indicar las disposiciones consideradas vulneradas por el acto acusado, la sección primera de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López, en providencia del 14 de enero de 2019, radicación número: 11001-03-24-000-2014-00188-00, señaló lo siguiente: «Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” 8, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo (sic) para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la 8 Folio 94 cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia 9 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”.» (Subrayado fuera de texto.) Así las cosas, ante la ausencia de una debida sustentación, en el caso bajo estudio no resulta procedente la medida cautelar deprecada, razón por la cual la decisión que se impone es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por la demandante. 2.6.

Otras decisiones En el índice 23 del sistema SAMAI, aparece un memorial a través del cual, el Vicerrector de la Sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia, manifiesta que confiere poder especial, amplio y suficiente al doctor Maycol Rodríguez Díaz, quien a su vez, mediante escrito que obra en ese mismo índice, lo sustituyó al 9 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.

“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” Radicado: 11001-03-25-000-2019-00174-00 Número Interno: 1068-2019 Demandante: Héctor Eduardo Castañeda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 abogado Víctor Andrés Joven Rojas, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante.

SEGUNDO: RECONOCER al abogado Maycol Rodríguez Díaz, identificado con cedula de ciudadanía número 80.842.505 y tarjeta profesional número 143.144 del C.S.J., como apoderado de la Universidad Nacional de Colombia, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

TERCERO: RECONOCER al abogado Víctor Andrés Joven Rojas, identificado con cédula de ciudadanía número 1.018.492.266 y tarjeta profesional número 386.868 del C.S de la J, como apoderado sustituto de la Universidad Nacional de Colombia, dentro del proceso de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado