Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Alfredo Gallego Llano Temas: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES contra el auto del 11 de julio de 2023, emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó el decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones VPB 604 del 6 de enero de 2016 y GNR 140276 del 12 de mayo de 2016.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) en contra del señor Alfredo Gallego Llano, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones VPB 604 del 6 de enero de 2016 y GNR 140276 del 12 de mayo de 2016, por las cuales se reconoció y se reliquidó una pensión de vejez, respectivamente.

Como medida cautelar solicitó la suspensión de los efectos de los actos demandados, por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que los mismos liquidaron erróneamente la prestación del demandado de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1653 de 1977, ya que, por ser este ex empleado del sistema de seguridad social en salud, debía contar con 20 años de servicios laborados, requisito que, en su criterio, no se acreditó en este caso, por contar con 16 años, 7 meses y 21 días de servicio.

Que, en este sentido, el señor Gallego no es beneficiario de la convención colectiva reglada en el mencionado decreto y que el estudio de su prestación debe hacerse bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003. El demandado dio respuesta al traslado de medida cautelar, oponiéndose a la solicitud porque, en su criterio, Colpensiones en un momento invocó la falta del 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito de la edad y en otra oportunidad advirtió el incumplimiento en el número de años de servicio en el Instituto de Seguros Sociales - ISS.

Que por medio de la Resolución RDP 018941 del 14 de mayo de 2015, se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional y se reconoció que había laborado para el ISS por un tiempo de 1862 semanas, es decir, 36 años, 2 meses y 14 días. Afirmó que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100, pues al 1° de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio, ya que su ingreso a la institución fue el 18 de octubre de 1978.

Que, al estar amparado por dicho régimen, tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 o en su defecto, a la consagrada en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y los sindicatos de la empresa. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal luego de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA y de realizar una confrontación entre el acto atacado y las normas invocadas como transgredidas en la solicitud de medida cautelar, advirtió una contradicción entre lo afirmado por el demandante y las pruebas allegadas al proceso.

Que el demandado aportó certificación del 14 de agosto de 2015, en donde se reconoce que estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales así: […] «• Desde el 18 de Octubre de 1978, hasta el 3 de Marzo de 1980, mediante contrato de trabajo. • Desde el 4 de Marzo de 1980, hasta el 2 de Octubre de 1980, mediante Resolución No. 129 del 22 de Febrero de 1980, y acta de posesión del 4 de Marzo de 1980. • Desde el 3 de Octubre de 1980, hasta el 31 Diciembre de 2014.» […] Que desde el 4 de marzo de 1980 y hasta el 30 de octubre de 1996, ostentó la calidad de funcionario del ISS, por haber desempeñado el cargo de auxiliar de servicios administrativos y que su última vinculación fue como trabajador oficial.

Que allegó igualmente certificación del 7 de octubre de 2014, en la que se indicó que prestaba sus servicios al ISS desde el 8 de noviembre de 1978, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos. Que al margen de la discusión sobre la calidad de servidor del ISS y de la vigencia de las normas que sustentan la prestación en cuestión, de tales documentos se puede inferir que el demandado prestó sus servicios como empleado de la seguridad social por el término exigido en el Decreto 1653 de 1977 para acceder a la pensión de vejez, a diferencia de lo que afirma la entidad demandante. 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la medida cautelar no puede ser resuelta en este momento procesal, ya que es necesario realizar un análisis en torno al régimen pensional aplicable al actor, de acuerdo con las pruebas aportadas.

EL RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones sustentó su recurso, argumentando que con la medida cautelar se pretende salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones que la entidad representa. Que tal solicitud, proviene del fracaso de un procedimiento administrativo no jurisdiccional en el cual se pretendía la revocatoria directa de dichos actos, decisión que fue debidamente notificada al demandado.

Que el accionado laboró durante 16 años, 7 meses y 21 días. Que por medio de la Resolución VPB 604 del 6 de enero de 2016, se reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gallego Llano, con efectividad a partir del 1 de junio de 2011, con un IBL de $1.895.060 y con una tasa de reemplazo del 100%, quedando la misma en suspenso por no aportarse el acto administrativo de retiro.

Que el 29 de enero de 2016, el demandado pretende el pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la convención colectiva regulada en el Decreto 1653 de 1971. Que a través de Resolución GNR 140276 del 12 de mayo de 2016, se le reliquidó el pago de la pensión de vejez, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2016, con un IBL de $2.025330, una tasa de reemplazo del 100%, conforme a los parámetros de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1653 de 1977, prestación ingresada en nómina del periodo 201605.

Que por medio de oficio BZ2016_896588 del 10 de mayo de 2016, se le solicitó al demandado consentimiento para revocar los actos administrativos aludidos, sin que se allegara autorización para ello. Que la omisión en el ejercicio del derecho de defensa aquí, puede considerarse como un actuar de mala fe, generando un tiempo adicional para seguir recibiendo la mesada pensional.

Que, en tales actos, la pensión de vejez se liquidó de conformidad con la ¨Ley 33 de 1985¨, sin estar conforme a derecho, pues la liquidación arrojada es superior a la que en derecho le corresponde por tomar como base tiempos cotizados al sector público. Que el pago de tal prestación, sin el cumplimiento de los requisitos de ley, genera un enriquecimiento sin justa causa por parte del accionado.

CONSIDERACIONES 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala debe definir si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones VPB 604 del 6 de enero de 2016 y GNR 140276 del 12 de mayo de 2016, por las cuales se reconoció y se reliquidó, respectivamente, una pensión de vejez a favor del señor Alfredo Gallego Llano. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 de la misma disposición contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas allegadas con la solicitud.

En los demás casos, el legislador ha establecido los requisitos que deben acreditarse para que proceda su decreto. Caso concreto. De las pruebas allegadas por las partes, es claro que al señor Alfredo Gallego Llano mediante Resolución VPB 604 del 6 de enero de 2016, le fue reconocida una pensión de vejez, la cual fue reliquidada por medio de la Resolución GNR 140276 del 12 de mayo de 2016, en cuantía de $2.025.530 efectiva a partir del 1 de febrero de 2016, misma en donde se dispuso el pago de un retroactivo, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 13.369 días, equivalentes a 1.909 semanas cotizadas, con un IBL de $2.025.530 y una tasa de reemplazo del 100%.

Dicho acto administrativo, fue proferido teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, el cual fue aplicado a la situación pensional del demandado, en virtud de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la Sala considera, en esta fase preliminar del proceso, que no existe suficiente claridad acerca de si las Resoluciones demandadas, emitidas por Colpensiones, han debido ser expedidas con base en el Decreto 1653 de 1977 o de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, tal como lo afirma el demandante; esto, por cuanto subsisten inconsistencias al confrontar la demanda con las pruebas allegadas al proceso, a fin de determinar el tiempo de servicio y la fecha de vinculación del demandado al ISS, lo que resulta necesario para definir el régimen prestacional del señor Gallego Llano. Por no estar acreditada la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, tampoco se podría afirmar que con la continuidad del pago de la mesada pensional se esté afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Por lo expuesto, no es posible en esta etapa procesal verificar lo afirmado por Colpensiones pues no se cuenta con el material probatorio suficiente para llegar a esa conclusión. En ese orden, será en la sentencia que se profiera que se analice y se determine si existe ilegalidad en la forma como fue reconocido el derecho pensional al demandado.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que se CONFIRMARÁ la providencia, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 17001-23-33-000-2018-00294-01 (6533-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 11 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó el decreto de la medida cautelar, por las razones antes expuestas.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso