CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: JOSÉ OSVALDO LLOREDA MOSQUERA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico respecto de la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de una menor.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Osvaldo Lloreda, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor José Osvaldo Lloreda Mosquera, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado 5° Administrativo de Pereira, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia1.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1 Registrado en línea el 22 de agosto de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE DECISIÓN al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a los demandantes los derechos fundamentales a la vida y a la salud … SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión Tercera del Sistema Oral, carece de efectos legales.

TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la pérdida de oportunidad y en las sentencias que así mismo la reconocen, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de reparación directa, el señor Lloreda Mosquera, entre otros, demandó a la E.S.E Hospital San Rafael de Pueblo Rico, al Hospital San José de Tadó del Chocó y al Hospital San Francisco de Asís del Chocó, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de la falla en el servicio médico que conllevó la muerte de Cruz Maritza Lloreda.

Mediante sentencia de 16 de febrero de 2021, el Juzgado 5° Administrativo de Pereira declaró probadas las excepciones de “inexistencia de la falla en el servicio y del daño antijurídico o falta de responsabilidad del Hospital San José de Tadó”, “inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño” y “obligación de medio y no de resultado” y negó las pretensiones de la demanda.

Contra esa decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el que, por medio de providencia de 11 de marzo de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda El accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció los precedentes existentes frente a la responsabilidad médica.

En línea con lo anterior, trascribió apartes de la sentencia de 1° de octubre de 2018 (número interno: 46375) respecto de la pérdida de la oportunidad y los 2 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) elementos que la estructuran; concluyó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … para el momento en que ocurre el hecho dañino, el titular se encontraba en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado, en razón, a que desde temprana edad, esto es, desde los 8 años, la paciente acudió por síndrome convulsivo, y para la época de los hechos, la paciente tenía 30 años de edad, una edad en la cual de haberse realizado un tratamiento con especialista, habría podido superar dicha enfermedad, es decir se privó de la oportunidad de que ante el hecho de haber recibido un tratamiento con especialista, se encontraba en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio, no es necesario hacer mayores elucubraciones, para determinar que las entidades demandadas incurrieron en omisiones, las cuales consisten en no haber remitido a tiempo a la paciente a un hospital de mayor nivel de complejidad, ya que de la historia clínica aparece que la víctima consultó desde el año 1991 por síntomas convulsivos, y solo aparece remisión a neurología en el año 2010, sin que se haga un seguimiento efectivo a la remisión, como uno de los deberes enmarcados en la Ley 715 de 2001, es relevante señalar que de la historia clínica se resalta, como entre el año 2012 y 2013 la paciente consultó en varias oportunidades por los mismos síntomas, y en ningún momento fue remitida a un hospital de mayor nivel de complejidad, antes por el contrario en varios eventos le dieron salida a la paciente, y cuando finalmente deciden remitirla a la ESE SAN JOSE DE TADO, OMITEN que se trata de una entidad hospitalaria del mismo nivel de complejidad que el HOSPITAL SAN RAFAEL DE PUEBLO RICO.

De otra parte, expuso que se configuró un defecto sustantivo porque “la decisión se funda en una contradicción entre los argumentos expuestos y la decisión adoptada”. Dijo que las entidades incumplieron la obligación que les imponía la Ley 715 de 2001 de prestar el servicio de salud de manera eficiente, oportuna y con calidad, bajo el entendido de que “en ningún momento se probó que remitieron a la paciente a un hospital de mayor nivel de complejidad, donde podría ser valorado por especialista, según la enfermedad que presentaba, privando o quitándole a la víctima la oportunidad de salvaguardar su vida y su integridad personal, y así mismo acceder a la atención en salud en términos de oportunidad y especialidad”.

Afirmó que se trasgredieron los derechos a la vida y a la salud de Cruz Maritza Lloredo porque “los centros médicos prestaron una atención deficiente y negligente y en desconocimiento de la lex artis, lo que originó la muerte”. Alegó (trascripción literal con posibles errores incluidos): 3 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En el presente caso, tanto el juzgado Quinto Administrativo como el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, realizaron una interpretación contraevidente (contra legem), o claramente perjudicial para los intereses de mi poderdante, toda vez que desconocieron que se trata de una paciente que tenía un cuadro médico desde una edad temprana, y la atención médica que recibió fue contraria y negligente a la lex artis, no le hicieron un seguimiento médico adecuado ni la valoración suficiente para un diagnóstico y atención oportuna, y además su traslado a las otras instituciones prestadoras de salud fue negligente ya que este se dio tardío y a entidades de salud del mismo nivel, y no la remitieron al Hospital de Pereira Risaralda, siendo este un centro hospitalario de mayor nivel y en donde le hubieran podido practicar el procedimiento adecuado y así salvarle la vida. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 26 de agosto de 2022, se requirió al abogado que presentó la demanda para que allegara el poder que acreditara la representación del señor José Osvaldo Lloreda. Cumplido lo anterior, por proveído del 8 de septiembre de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como terceros con interés, a los señores Ana Machado Mena, en nombre propio y en representación de su hijo menor Camilo Andrés Arroyo Lloreda, Ana Yolima Machado Mena, Samuel Rentería Ramírez, a la ESE Hospital San Rafael de Pueblo Rico, al Hospital San José de Tadó del Chocó y al Hospital San Francisco de Asís del Chocó, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.

El Tribunal Administrativo de Risaralda se opuso al amparo reclamado por el señor José Osvaldo Lloreda Mosquera. Afirmó que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en los términos de la sentencia SU-128 de 2021, porque “la controversia tiene una connotación patrimonial de carácter estrictamente privado, razón por la cual la cuestión que se debate se refiere a un aspecto meramente legal sobre la jurisprudencia aplicada, que no impacta derechos fundamentales sino beneficios patrimoniales”.

Agregó que, con la decisión adoptada, no se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante, bajo el entendido de que no riñe con la Constitución 4 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ni es incompatible con la jurisprudencia aplicable al asunto y tampoco constituye una decisión caprichosa o arbitraria.

Dijo que el tutelante no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para promover una demanda de tutela contra providencia judicial, porque no demostró una grave violación de derechos fundamentales y, por el contrario, contó con las instancias y los recursos para plantear sus inconformidades y para “exponer su postura frente a la presunta responsabilidad administrativa y patrimonial que le endilgaba a las demandadas por los perjuicios morales sufridos por los demandantes con ocasión al fallecimiento de la joven Cruz Maritza Lloreda Machado, por el presunto retardo en la remisión de la paciente a un centro de la complejidad requerida y la tardía formulación del diagnóstico”.

Sin perjuicio de lo anterior, refirió que no se incurrió en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, pues la decisión cuestionada obedeció al análisis juicioso del acervo probatorio allegado al proceso, a la luz de la lex artis y a la aplicación de las disposiciones aplicables y la jurisprudencia pertinente.

Explicó que la decisión de negar las pretensiones obedeció a que el tribunal consideró que no se acreditó la esperanza legítima, que de haberse efectuado una remisión a centro hospitalario de mayor complejidad no se hubiera producido el fallecimiento de la joven Cruz Maritza y tampoco se demostró que la paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud ni que la causa de la muerte hubiera sido producto de la falta de atención, por lo que se concluyó que le asistía razón al juez de primera instancia al señalar que no se estructuró la pérdida de oportunidad alegada.

Sostuvo que, para dejar sin efectos una providencia judicial, “no le basta al actor confrontar su posición con la del juez de segunda instancia, sino además debe demostrar que se trató de un desafuero jurídico del funcionario judicial, lo que evidentemente no se pudo acreditar, pues insiste simplemente en oponer su criterio al del juez”. Expresó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): 5 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) … si bien la parte actora desestima la valoración que se hizo por parte de este Tribunal de la historia clínica lo cierto es que no fundamenta, ni precisa concretamente el defecto fáctico y su incidencia en el fallo pese a que relacionó acápites en el que dice argumentar dichos aspectos, esto es, no se indica, aunque sea en forma parcial, por qué debe restárseles mérito probatorio y por qué afirma que se desconoció la sana crítica.

Si una prueba admite varias lecturas o de ella se derivan varias interpretaciones, la escogencia que de una de ellas haga el Tribunal al desatar la segunda instancia no puede constituir un error grosero susceptible de amparo constitucional, justamente porque la elección realizada por el juzgador se enmarca dentro de las posibilidades legales y en tal virtud mal podría hablarse de un desafuero en el análisis probatorio.

Adujo que el juez de tutela no puede realizar su propia valoración probatoria a menos de que advierta un error grosero en la providencia, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. Mencionó que “la tutela presentada se asemeja más a un escrito de apelación, como si se estuviera promoviendo una tercera instancia, y no a un documento enderezado a demostrar errores crasos o dislates por desconocimiento de la prueba recaudada que llevaron a un fallo inconstitucional, con mayor razón cuando no ataca los fundamentos torales de la providencia atacada y se limita a reiterar los argumentos expuestos como motivo de apelación y que fueron objeto de examen por este Tribunal al desatar la segunda instancia”.

Indicó que, si se considera que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo procedente sería promover el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 4.1.2. El Juzgado 5° Administrativo de Pereira hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso de reparación directa fundamento de la presente actuación y concluyó que “se tramitó con observancia del debido proceso y de las normas procedimentales consagradas en la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso, además, la parte accionante no formula reproche respecto del trámite del proceso en esta instancia ni en contra de la sentencia proferida por el Despacho”.

Con todo, aclaró que no incurrió en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, a lo cual añadió que su decisión se 6 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) fundamentó en las pruebas del proceso y en el precedente jurisprudencial aplicable al caso. 4.1.3.

El Hospital San José de Tadó informó que “de forma oportuna realizó sus actuaciones correspondientes a los hechos que pretende renacer la parte accionante y que ya fueron discutidos de forma oportuna en el proceso de reparación directa…”. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 8 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.

Solo así, la 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 10 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca).

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda se evidencia que el señor José Osvaldo Lloreda Mosquera acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico suscitado en el medio de control de reparación directa promovido por el fallecimiento de la joven Cruz Maritza Lloreda Machado, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional al proceso ordinario.

Tan evidente resulta que se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 16 de febrero de 2021, mediante la cual el Juzgado 5° Administrativo de Pereira negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (transcripción literal con posibles errores incluidos): 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Sentencia T–422 de 2018. 11 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Resalta que la víctima no estuvo protegida con un acompañamiento integral por parte de las entidades demandadas, con lo que se privó de la oportunidad de recibir un tratamiento acorde con su patología, esto es, el de haber sido valorada por un especialista en neurología. Señala que, si en gracia de discusión se le concediera el beneficio de la duda al fallador de primera instancia sobre el dictamen rendido, del cual resalta que carece de objetividad, no se tuvo en cuenta el recurso especialista con el que debió realizarse la valoración y manejo de la patología (neurología), lo que solo era probable que sucediera si a la paciente la trasladan a una institución de mayor nivel de complejidad para evitar su deceso, a pesar de estar en una zona o situación geográfica con disponibilidad del recurso en talento humano necesitado, a dos horas de distancia (Pereira), pero en su lugar la remiten a otros centros hospitalarios (San José de Tadó y san Francisco de Asís - Chocó), entidades hospitalarias del mismo nivel de complejidad o inferior a este.

De otro lado precisa que una valoración telefónica con tratamiento médico descrito por esta vía no sopesa o equivale a la revisión minuciosa y detallada que se realiza de manera presencial, donde se evalúa el paciente de manera integral, realizando un examen físico y minucioso del sistema nervioso central, lo que hubiera ayudado de manera más rápida al diagnóstico que generó la afección –neurocisticercosis, luego que, con la realización de un TAC, hubiese sido suficiente para aclarar o determinar el establecimiento de los diagnósticos diferenciales de la mencionada afección multisistémica, tratamiento que se hubiese podido realizar por galenos en la ciudad de Pereira donde se cuenta con un hospital de mayor nivel de complejidad y donde existía una atención médica oportuna que hubiera llevado a un desenlace favorable para la paciente, que si bien se muestra la intervención de una persona especialista con la medicación prescrita por vía telefónica, esto quedó como un anexo pues nunca se realizó visita por interconsulta.

El apelante hace alusión a jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad para señalar que, sobre la certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima seria, verídica, real y actual, en el caso de marras se materializa a partir del hecho que los protocolos de la salud esgrimen que, ante un buen tratamiento, el cual debe iniciar pronto, y ante un diagnóstico seguro, las probabilidades aumentan y su pronóstico es controlable y curable.

Concluye que, para el momento en que ocurrió el hecho dañino, la titular se encontraba en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado, en razón a que, desde temprana edad, desde los 8 años, la paciente acudió por síndrome convulsivo y para la época de los hechos, la paciente tenía 30 años, una edad en la que, de haberse realizado un tratamiento con especialista, habría podido superar dicha enfermedad; se encontraba en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio, lo que hace evidente que las entidades demandadas incurrieron en omisiones al no haber remitido a tiempo a la paciente a un hospital de mayor nivel de complejidad, haciendo relación de que la paciente consultó desde el año 1991 por síntomas convulsivos y solo aparece remisión a neurología en el año 2010, sin que se hiciera un seguimiento efectivo a la remisión, resaltando que entre los años 2012 y 2013 la paciente consultó en varias oportunidades por los mismos síntomas y en ningún momento fue remitida a un hospital de mayor nivel de complejidad, luego que, cuando finalmente deciden remitirla, fue a la ESE San José de Tadó, omitiendo que se trata de una entidad hospitalaria del mismo nivel de complejidad que el hospital San Rafael de Pueblo Rico. 12 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) De otro lado, sobre que la joven Cruz Maritza Lloreda se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado, dice el recurrente que se demostró de las anotaciones de la historia clínica que la paciente consultó en múltiples oportunidades por idénticos síntomas, configurándose en una negligencia y omisiones de las entidades demandadas para realizar las gestiones pertinentes con el fin de hacer efectivo el traslado, pues la paciente padecía una enfermedad crónica que requería manejo por especialista en una entidad hospitalaria de tercer nivel.

Finalmente, itera que la responsabilidad patrimonial del Estado en el sub judice surge a causa de la pérdida de oportunidad de la joven Cruz Maritza Lloreda, al no haberse tramitado su traslado a un centro de atención con un nivel de complejidad superior y negarle el acceso a la evaluación de especialistas que determinaran si el procedimiento era procedente o no, lo cual no fue posible por la falta del trámite administrativo por parte del hospital San Rafael de Pueblo Rico, que dilató la práctica del mismo, en ese orden, asegura el apelante, es dicha entidad la que debe responder por las imputaciones fácticas y jurídicas que se le endilgan12.

Aspectos que fueron analizados en fallo del 11 de marzo de 2022, en el que el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión de negar las pretensiones, bajo los siguientes argumentos (transcripción de forma literal): … Así, para proceder a estudiar los elementos que se exigen para la estructuración de la pérdida de oportunidad, con el fin de lograr la verdad procesal y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, es del caso traer a colación las pruebas legalmente allegadas al plenario. - Atención prestada por la ESE San Rafael de Pueblo Rico (…) - Atención prestada por la ESE Hospital San José de Tadó (…) - Atención prestada por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (…) - Dictamen pericial sobre la atención médica dispensada a la joven Cruz Maritza Lloreda (…) Relacionados los hechos sobre la atención médica prestada por las entidades demandadas a la joven Cruz Maritza Lloreda Machado, se advierte sobre el primer requisito exigido por la jurisprudencia para la pérdida de oportunidad, que se refiere a la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir falta de certeza respecto a si la joven Cruz Maritza Lloreda Machado no habría fallecido de habérsele prestado el servicio médico requerido conforme a la lex artis.

Así, para la Sala, como lo observó el a quo, logró demostrarse con la historia clínica y con el dictamen pericial rendido, que a la joven Cruz Maritza le fueron prescritos medicamentos anticonvulsivos como ácido valproico, carbamazepina, propanolol clorohidrato, Amlodipino y fenitoína, esta última cuando acudía a urgencias. Medicamentos que resultan acordes con el tratamiento establecido según las guías de atención del síndrome convulsivo 12 Extractado del fallo de segunda instancia. 13 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) adoptadas por el Ministerio de Salud, como de tipo farmacológico y anticonvulsionantes clásicos donde se estableció: ácido valpróico, carbamazepina, clobazam clonazepam, fenitoína, fenobarbital, lo que permite concluir que en el caso de la joven Cruz Maritza no se presentó una falta tratamiento como lo afirma el recurrente, aunado a que le fue ordenado aquel ajustado a los protocolos adoptados para el manejo de la patología. Aunado a lo anterior, se evidencia de la historia clínica que había remisiones a la especialidad de neurología sin definir.

Que si bien la joven Cruz Maritza había sido remitida desde el año 2010, la paciente no la tramitó, al menos no hay prueba de ello en el dosier, ya que solo hasta el año 2012 fue valorada por esta especialidad, se itera, a pesar que había sido remitida dos años antes, lo que permite inferir que la víctima desobedeció los deberes que como paciente le correspondían, ya que es cierto como lo afirma la parte recurrente, que la joven Cruz Maritza ante su enfermedad crónica requería ser tratada por especialista, sin embargo y a pesar de la remisión existente, tuvo una actitud pasiva ante sus deberes de autocuidado al no haber solicitado la consulta por especialista en neurología en el año 2010 y en lugar de ello se limitaba a acudir al área de urgencias cada vez que presentaba cuadro convulsivo, cuando era única y exclusivamente de su cargo acudir al especialista, practicarse los exámenes y ayudas diagnósticas formuladas para tener control de su padecimiento, cuestiones que está acreditado no hizo, se itera, violando el deber de autocuidado al no adoptar las acciones que asumen las personas en beneficio de su propia salud.

De igual manera se advierte del material probatorio relacionado en precedencia, que el médico neurólogo había iniciado tratamiento con medicamentos anticonvulsivos como ácido valproico desde el año 2012, no obstante, el mismo fue interrumpido por la paciente pues así se registró en la historia clínica en la consulta por urgencias del día 23 de diciembre de 2012 y en la evolución de fecha 01 de mayo de 2013, donde consta que la paciente no era adherente al tratamiento dado por neurología, además, en el formato de remisión de pacientes del 23 de diciembre de 2012 consta que si bien había terminado el tratamiento de 3 meses formulado por neurología y que debía asistir a cita de control una vez terminado, dejó pasar 3 meses sin haber solicitado la cita de control, de nuevo, la actuación de la paciente fue pasiva, incumpliendo así con el deber legal de autocuidado que le asistía. Frente al tema, la Corte Constitucional ha considerado que en virtud del deber de autocuidado de los pacientes, estos deben acatar las instrucciones dadas por los médicos tratantes.

En este sentido ha precisado: (…) Conforme lo expuesto, le asiste razón al despacho de primera instancia al afirmar que el primer requisito exigido por la jurisprudencia para la pérdida de oportunidad no está acreditado al no ser posible establecer con certeza que de haberse prestado un servicio médico más eficaz y de haber sido trasladada del primer nivel hacia una institución hospitalaria de tercer nivel se habría evitado la muerte de la joven Cruz Maritza Lloreda Machado; es decir, no es posible determinar si la muerte de la paciente puede ser atribuida a una falla en el servicio médico prestado por las entidades demandadas y no a la gravedad de enfermedad que padecía, que era crónica.

Así, contrario a lo que sostiene la parte actora recurrente, no se logró acreditar que la ocurrencia de los episodios convulsivos se debieran a una omisión en el servicio prestado en la institución, tampoco obra prueba alguna en el expediente que demuestre que la remisión a un hospital de tercer nivel los días 02 y 03 de diciembre de 2013 le hubiera salvado la vida, porque como se anotó, padecía de epilepsia crónica y según lo manifestado por el perito esta pudo ser la causa más probable que ocasionó el deceso y tenía posibilidades reducidas de sobrevida. 14 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Bajo esa égida, no se encuentra acreditado la esperanza legítima que de haberse efectuado una remisión a centro hospitalario de mayor complejidad no se hubiera producido el fallecimiento de la joven Cruz Maritza, sin que exista prueba que permita colegir que la paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, y menos que la causa de la muerte haya sido producto de la falta de atención, la que ciertamente sí se dio.

Por lo que, razón le asiste al juez de primera instancia en señalar que no se estructura la pérdida de oportunidad aludida. En consecuencia, al no estructurarse el primer componente de la pérdida de oportunidad, queda esta Colegiatura relevada de analizar la pérdida definitiva de la oportunidad como elemento configurativo; razón por la cual, esta Colegiatura confirmará la decisión judicial recurrida.

En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por el tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado13, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, más aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”14.

Así las cosas, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor José Osvaldo Lloreda Mosquera, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional. 14 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales.

Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’.

Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  15 Radicación número: 110010315000202204570 00 Accionante: José Osvaldo Lloreda Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16