CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: SILVIA ELENA MORON GALEZO Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, E.S.E. CLINICA INTEGRAL DE EMERGENCIAS LAURA DANIELA S.A., y MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL Tema: Responsabilidad médica.

Muerte gemelar en embarazo monocorial y monoamniótico. No se acreditó el nexo causal entre el daño antijurídico y la falta de remisión a perinatología intervencionista. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 16 de marzo de 2017, Silvia Elena Morón Galezo acudió a control prenatal en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, en donde, mediante una ecografía, se le diagnosticó embarazo gemelar monocorial y monoamniótico de 19 semanas, alto riesgo obstétrico y se ordenó su remisión para atención especializada de ginecología en 2º nivel de atención en salud.

El 30 de marzo de 2017 la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco realizó un segundo control prenatal y el 5 de abril de 2017 Silvia Elena Morón Galezo fue atendida por especialización en perinatología en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. (2º nivel de atención en salud) donde, mediante ecografía de detalle anatómico, además del embarazo gemelar monocorial y monoamniótico, se estableció la malformación congénita de uno de los fetos y se ordenó la remisión de la paciente para oclusión Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 2 del cordón umbilical mediante perinatología intervencionista.

El 14 de abril de 2017, mientras la paciente se hallaba hospitalizada en espera de la remisión, mediante ecografía obstétrica, se advirtió que el gemelo “aparentemente sano” había fallecido. La situación fue comunicada a la paciente y a su grupo familiar, quienes optaron por la interrupción voluntaria del embarazo, efectuada mediante procedimiento del 16 de abril de 2017, en el que perdió la vida el gemelo que presentaba la malformación congénita.

Los demandantes consideran que la muerte fetal o “el daño sufrido por los gemelos fue causado por una falla de la administración” es atribuible a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. y el Ministerio de Salud y Protección Social. Sostienen que “La entidad falló en el servicio por cuanto a sabiendas que la señora Silvia Elena Morón Galezo tenía un embarazo gemelar monocorial monoamniótico de 23,4 semanas, a quien le ordenaron remisión urgente para realización de procedimiento intervencionista (Oclusión de cordón umbilical) de gemelo con defecto congénito diafragmático en gestación monoamniótico, a pesar de las múltiples comunicaciones e indicaciones la paciente no fue remitida a tiempo a la ciudad de Barranquilla trayendo como consecuencia el fallecimiento del feto sano en primera instancia y, posteriormente, el fallecimiento del otro feto.”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 15 de diciembre de 20171, Silvia Elena Morón Galezo y Deivis Alberto Oviedo Romero, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Breiner David Oviedo Bula, Daniela Oviedo Méndez, Silvio Andrés Oviedo Morón y Breisy Liliana Oviedo Morón, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. y el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se les declarara patrimonialmente responsables por “la 1 Fl. 6 a 30, C. 1.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 3 deficiente asistencia médica porque se tardaron en remitir a la [gestante] Silvia Elena Morón Galezo a la ciudad de Barranquilla, [lo] que trajo como consecuencia la muerte de sus gemelos”. Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 1600 SMLMV.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que desde el 1° de marzo de 2011 Silvia Elena Morón Galezo se encontraba afiliada a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó E.S.S. Sostiene que el 16 de marzo del 2017 Silvia Elena Morón Galezo confirmó su estado de embarazo e inició los respectivos controles prenatales en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, con impresión diagnóstica de embarazo de gemelos monocorial, con alto riesgo obstétrico y cesaría anterior.

Advierte que en la misma fecha, a la paciente se le practicó una ecografía que evidenció 19 semanas de gestación, dos fetos vivos, sin malformaciones, ni patologías y liquido normal – bienestar fetal. Indica que el 28 y 29 de marzo de 2017, se ordenaron y realizaron exámenes de laboratorio de control básico completo y acido úrico. Asevera que el 30 de marzo de 2017, Silvia Elena Morón Galezo consultó el servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco por tensión arterial, cefalea y visión borrosa.

En la atención de urgencias se estudió la ecografía del 16 de marzo de 2017 y la paciente fue remitida para valoración por ginecología. Declara que el 5 de abril de 2017, Silvia Elena Morón Galezo fue atendida por consulta externa ginecológica en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., donde fue remitida a urgencias con diagnóstico de paciente asintomática, de embarazo gemelar “mono-mono de 22.1 semanas de gestación”, el feto 2 con “Hernia Diafragma fetal”.

Ante el diagnostico “se propone como la mejor opción terapéutica la realización de una ligadura de cordón umbilical del gemelo afectado Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 4 (reducción fetal) para mejorar el pronóstico de la gestación y del gemelo que aparenta ser sano, recomiendo que este procedimiento se haga de manera urgente (antes de semana 24) porque en la medida que aumenta la edad gestacional hay más posibilidad de que el procedimiento sea fallido y con mayores riesgos que beneficios.

Requiere realización de cariofish que considero procedimiento a realizar concomitante con la oclusión para evitar enturbiar Líquido Amniótico más aun teniendo en cuenta que el otro no presenta alteraciones estructurales. Se ordena hospitalizar de inmediato para procedimiento fetal intervencionista.”. Señala que el 5 de abril de 2017, Silvia Elena Morón Galezo es hospitalizada en urgencias de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., en donde se establece manejo de paciente asintomática.

Informa que el 6 de abril de 2017, mientras estaba hospitalizada en urgencias de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., le ordenaron remisión “urgente” a centro asistencial con disponibilidad de perinatología intervencionista, toda vez que la paciente requería “manejo urgente por perinatología intervencionista para ligadura de cordón umbilical del feto afectado”.

Ese mismo día le practicaron ultrasonido obstétrico del que se concluyó “1. Embarazo de 22 2/7 +/- 1 5/7 semanas por Biometría. 2. Embarazo gemelar monocorial monoamniótico. 3. Discordancia por anomalía del gemelo 1: Hernia Diafragmática congénita severa”. Expone que entre el 5 y el 14 de abril de 2017, Silvia Elena Morón Galezo permaneció hospitalizada en urgencias de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., asintomática, “en espera de remisión a Perinatología Intervencionista”, “consiente, alerta, ansiosa, deprimida” por el diagnostico médico.

Asegura que el 15 de abril de 2017, mientras permanecía hospitalizada en urgencias de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., a la paciente se le realizó una ecografía Doppler fetal evidenciando “que ahora cambia el diagnóstico y que el gemelo sobreviviente es el enfermo (El de la Hernia Diafragmática)” mientras que el gemelo que se creía sano desarrolla parálisis cerebral, con anemia y aumento de la velocidad pico sistólica de “ACM” y riesgo de secuelas neurológicas hasta de un 30%.

Así se encuentra: “feto 1 riesgo de secuelas neurológicas hasta de un 30% de Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 5 desarrollo de parálisis cerebral, en feto 2 alta probabilidad de muerte de gemelo sobreviviente por hernia diafragmática de hasta un 70%”. En este momento no se recomienda la transfusión intrauterina “dado que la causa fue transitoria” y se le plantean las posibilidades médicas a la paciente y los familiares.

En atención a lo anterior “La paciente y los familiares manifestaron entender la situación y manifestaron desear la interrupción voluntaria del embarazo la cual es aprobada por la sentencia C 355 de la Corte Constitucional, se solicita valoración por psicología y firman consentimiento informado para realización de la misma. En consecuencia, se inicia manejo médico y “se coloca primera dosis de Misoprostol 25 MCG W.”.

Manifiesta que el 16 de abril de 2017, en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. se adelantó el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo gemelar de 23 semanas de Silvia Elena Morón Galezo, sin complicaciones intraoperatoria y con buena evolución de la paciente. Declara que, hasta el 4 de mayo de 2017, Silvia Elena Morón Galezo permaneció en hospitalización en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., pues en esta fecha fue dada de alta.

Los demandantes consideran que la muerte fetal o “el daño sufrido por los gemelos fue causado por una falla de la administración” es atribuible a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. y el Ministerio de Salud y Protección Social. Sostienen que “La entidad falló en el servicio por cuanto a sabiendas que la señora Silvia Elena Morón Galezo tenía un embarazo gemelar monocorial monoamniótico de 23,4 semanas, a quien le ordenaron remisión urgente para realización de procedimiento intervencionista (Oclusión de cordón umbilical) de gemelo con defecto congénito diafragmático en gestación monoamniótico, a pesar de las múltiples comunicaciones e indicaciones la paciente no fue remitida a tiempo a la ciudad de Barranquilla trayendo como consecuencia el fallecimiento del feto sano en primera instancia y, posteriormente, el fallecimiento del otro feto.”.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 6 2. Contestaciones El 25 de enero de 20182, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco3 manifestó que Silvia Elena Morón Galezo inició de manera tardía los controles prenatales, pues el primero tuvo lugar el 17 de febrero de 2017, cuando tenía una edad gestacional de 17.2 semanas, mostrando condiciones normales, sin cefalea, disuria, flujo vaginal, sangrado, ni edemas.

Manifestó que en este primer control se le advirtieron los signos de alarma y se ordenaron los exámenes dispuestos por el protocolo médico, a saber, hemograma, hemoclasificación, glicemia, hepatitis, sífilis, VIH, toxoplasma, citología, parcial de orina y la respectiva ecografía obstetricia, así como se prescribió sulfato ferroso, ácido fólico y carbonato de calcio.

Expuso que el 21 de febrero de 2017 la paciente presentó los resultados de los exámenes, los cuales se encontraban dentro del margen normal. Indicó que el 16 de marzo de 2017 se practicó el segundo control, que en esta oportunidad la paciente manifestó dolor lumbar y que se realizó una ecografía obstetricia que reportó embarazo gemelar de 19 semanas de gestación, con bienestar fetal, consecuencia de lo cual se ordenó la remisión para controles ginecológicos en el nivel II de atención en salud.

Propuso las excepciones de inexistencia de obligación de indemnizar, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y atención adecuada, oportuna e inmediata, por parte de su equipo médico. 2.2. La Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A.4 afirmó que el daño alegado por los actores no fue causado por la conducta de su personal médico o paramédico, sino que fue producto del riesgo obstétrico de muerte en embarazos gemelares.

Afirmó la adecuada práctica médica, el cumplimiento de la lex artis, la inexistencia de la obligación de reparar y de una responsabilidad solidaria entre los codemandados. Sostuvo que el 5 de abril de 2017 se realizó la valoración médica inicial de la paciente, en la cual se evidenció un gemelo con una grave alteración 2 Fl. 93 a 94, C. 1. 3 Fl.155 a 165, C. 1. 4 Fl. 203 a 217, C.1.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 7 congénita por una hernia diafragmática severa. Afirmó que la paciente fue valorada por una especialista en perinatología que recomendó la muerte selectiva del gemelo enfermo dada su poca probabilidad de supervivencia, y la mayor oportunidad de supervivencia del feto sano. Aseveró que este procedimiento requería de un centro de alta complejidad donde pudiera realizarse la cirugía intra útero fetal.

Señaló que el mismo 5 de abril de 2017 se le solicitó a la entidad aseguradora, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó E.S.S., que tramitara la remisión de la paciente, por ser esta la obligada a “tener ofertado el servicio para Obstetricia Intervencionista dentro de su portafolio de proveedores”. Indicó que mientras se tramitaba la remisión, la paciente se mantuvo en hospitalización, pero el 15 de abril de 2017 se diagnosticó la muerte del feto sano y con este hallazgo se realizó la interrupción voluntaria del embarazo, con muerte de los dos fetos, logrando que la madre evolucionara satisfactoriamente.

La Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A.5 llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con fundamento en las pólizas de responsabilidad civil No. 1000309, vigente desde 11 de abril de 2017 hasta 11 de abril de 2018, y 1000309, vigente desde 11 de abril de 2016 hasta 11 abril de 20176. 2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social7 adujo que legalmente no podía ser vinculado como parte pasiva de la presente relación procesal, máxime porque dentro de sus funciones no se encontraba la prestación de servicios médicos, ni la de garantizar la calidad del servicio que ofrecían las entidades prestadoras de salud. 2.3.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros8 sostuvo la inexistencia de los presupuestos de configuración de la responsabilidad de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. y consideró excesiva la tasación del daño moral propuesta en la demanda. Frente al llamamiento en garantía advirtió que sus obligaciones solo podrían surgir en la medida en que los hechos y pretensiones de la demanda se ajustaran a lo pactado en la póliza No. 1000309 con vigencia entre el 11 de abril de 2017 y el 11 de abril de 2018. 5 Fl. 252 a 253, C.1. 6 Fl. 327 a 329, C.1.

El llamamiento en garantía fue aceptado mediante auto del 2 de mayo de 2019. 7 Fl. 341 a 358, C.1. 8 Fl. 313 a 324, C.1. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 8 3. Audiencia inicial El 13 de febrero de 20209, el Tribunal Administrativo del Cesar celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, desvinculó al Ministerio de Salud y de la Protección Social, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.

Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que consistía en: “determinar si el Hospital Hernando Quintero Blanco y la Clínica Laura Daniela son administrativamente responsables del daño acaecido sobre los intereses de los hoy demandantes en la atención médica brindada en el lapso comprendido entre el 30 de marzo y 14 de abril de 2017 y que trajo como consecuencia la pérdida del embarazo de la señora Silvia Morón Galezo.

En el evento que se compruebe que existió tal responsabilidad, será el caso precisar si le asiste responsabilidad a la Previsora S.A. con respecto a la clínica Laura Daniela”. 4. Alegatos de conclusión en primera instancia El 6 de marzo de 202310 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1.

La parte demandante11, la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A.12 y La Previsora S.A. Compañía de Seguros13, reiteraron los argumentos expuestos en instancias anteriores. 4.2. La E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco y el Ministerio Público guardaron silencio. 9 Índice 28 SAMAI Tribunal. 10 Índice 91 SAMAI Tribunal. 11 Índice 97 SAMAI Tribunal. 12 Índice 94 SAMAI Tribunal. 13 Índice 96 SAMAI Tribunal.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 9 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de abril de 202314 el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, al advertir que “la demora en la atención o la actividad desplegada por los médicos y las instituciones tratantes no pueden ser consideradas la causa eficiente de la muerte del feto, en la medida en que según el peritaje aportado y los testimonios de los médicos tratantes, el embarazo era de alto riesgo por tratarse de un embarazo gemelar con características de ser monocoriotico y monoamniótico, es decir que ambos bebés estaban en una sola placenta y también compartían una misma bolsa, por esa razón tenía mayor posibilidad de muerte súbita por entrecruzamiento de los cordones y también por deficiente nutrición en la placenta que se comparte por los dos fetos”. 6.

Recurso de apelación El 15 de mayo de 2023, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 26 de mayo de 202315 y admitido el 30 de junio de 202316. 6.1. La parte actora17 afirmó que la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. puso a la paciente entre la espada y la pared para que realizara la interrupción del embarazo, con la esperanza de que uno de los dos bebes viviría. Indicó que la entidad hospitalaria no aportó la certificación requerida por la Corte Constitucional para la interrupción voluntaria del embarazo por malformaciones en el feto.

Advirtió la diferencia entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por malformación del feto que hace inviable su vida y el aborto eugenésico o aborto selectivo por discapacidad, concerniente a la interrupción voluntaria del embarazo por inviabilidad fetal vital, en donde la grave malformación del feto es incompatible con la vida y no comporta aborto eugenésico o selectivo.

Solicitó ordenar la vinculación al proceso de la EPS a la que se hallaba afiliada la paciente, por ser esta la entidad obligada al trámite de remisión de la paciente. Pidió que se analizara objetivamente “lo que hubiese ocurrido, si hubieran realizado la remisión a la ciudad 14 Índice 99 SAMAI Tribunal. 15 Índice 106 SAMAI Tribunal. 16 Índice 004 SAMAI Consejo de Estado. 17 Índice 104 SAMAI Tribunal.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 10 de Barranquilla de manera oportuna y eficientemente”. 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia Comoquiera que no se solicitaron pruebas, ni se decretaron en el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247, numeral 5º de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión. 7.1.

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República. Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz.

Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio.

Al efecto, esta Corporación ha definido que18 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 11 definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)19.

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio20.

Precisamente la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200721, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados22.

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o, incluso, sujetos de derecho privado frente a los 19 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2015 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 12 cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”23 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida24.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202025, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que uno de los sujetos vinculados al proceso sea juzgado de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 24 Ibídem. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 13 acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados26, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega27.

En el caso sub examine los demandantes presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. y el Ministerio de Salud y de la Protección Social, para que fueran declarados patrimonialmente responsables por la pérdida de los gemelos gestados por Silvia Elena Morón Galezo, frente a lo cual se advierte que el mencionado Ministerio fue desvinculado en la audiencia inicial y que esta decisión quedó en firme en la misma oportunidad procesal.

Ahora bien, en atención a la naturaleza jurídica de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., persona jurídica constituida bajo la naturaleza de sociedad comercial anónima de derecho privado, debe advertirse que, en razón al fuero de atracción, se tiene competencia para vincularla y juzgarla, a la par de lo que ocurre con la entidad de derecho público, E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco, pues las pretensiones de la demanda dejan en evidencia que una condena frente a esta entidad podría afectar a la la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 14 Tribunal Administrativo del Cesar, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera los 500 SMLMV para la fecha de su presentación28, exigidos para que el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14029 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a acciones y omisiones en la prestación del servicio médico-asistencial de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco y la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. 3. Vigencia del medio de control de reparación directa Aunque en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, resulta necesario verificar si la 28 La pretensión mayor es de 1600 SMLMV, lo cual es mayor a a 500 SMLMV de la fecha de presentación de la demanda. 29 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño” Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 15 demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal30.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general31, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción32, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos. 30 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 31 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 32 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 16 Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente.

La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure33 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia34, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164.2.i del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, vigente para la época de los hechos, determinó que “La demanda deberá ser presentada: […] so pena de que opere la caducidad: […] Cuando se pretenda la reparación directa, […] dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del 33 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 34 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 17 mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.”35. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que el 16 de abril de 2017 el embarazo gemelar de Silvia Elena Morón Galezo fue interrumpido (hechos probados 7.1.18. y 7.1.19.); ii) que el 4 de octubre de 2017, los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 29 de noviembre de 201736; y iii) que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2017. 4.

Legitimación en la causa Comoquiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis37. 4.1. Silvia Elena Morón Galezo (madre gestante), Silvio Andrés Oviedo Morón (hermano) y Breisy Liliana Oviedo Morón (hermana) están legitimados en la causa por activa, toda vez que son las personas que conformarían el núcleo familiar de los gemelos que estaban por nacer (víctimas), cuya pérdida se alega como daño antijurídico, según dan cuenta las copias auténticas de los correspondientes registros civiles de nacimiento38. 4.2.

Deivis Alberto Oviedo Romero, Breiner David Oviedo Bula y Daniela Oviedo Méndez están legitimados en la causa por activa, porque el primero se presume 35 Con excepción del término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, que “se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”. 36 Fl. 87 a 88, C.1. 37 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 38 Fl. 35 a 37, C.1.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 18 padre de los que estaban por nacer (víctimas), en su condición de compañero permanente de la madre gestante, y los siguientes se presumen hermanos paternos, en su condición de hijos del padre presunto, según lo acreditan los registros civiles de nacimiento39.

Al respecto, obra la declaración extraproceso rendida el 12 de agosto de 2017 por el demandante Deivis Alberto Oviedo Romero y Silvia Elena Morón Galezo, quienes comparecieron en la Notaría Única de El Paso y manifestaron bajo juramento que: “estamos conviviendo desde hace 8 años, de esa unión existen nuestros hijos: SILVIO ANDRES y BREISY LILIANA OVIEDO MORON, quienes convivimos bajo el mismo techo y lecho y bajo la misma dependencia económica”40.

Aunado a lo anterior, se tiene el interrogatorio de parte rendido el 1º de diciembre de 2021 por Deivis Alberto Oviedo Romero41, en el que señaló como estado civil soltero en unión libre con Silvia Elena Morón Galezo42. La información contenida en la citada declaración extraproceso coincide con los registros civiles de nacimiento de Silvio Andrés Oviedo Morón y Breisy Liliana Oviedo Morón, quienes en su orden nacieron el 18 de marzo de 2011 y el 6 de julio de 2012, es decir dentro del periodo de tiempo indicado por los declarantes.

Este hecho se considera indicador de la vida marital permanente entre Deivis Alberto Oviedo Romero y Silvia Elena Morón Galezo y, a su vez, da lugar a la presunción de paternidad dispuesta en el artículo 313 del Código Civil, según el cual “el hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad.”. 39 Fl. 38 a 39, C.1. 40 Fl. 14, C.1. 41 CD, audiencia de pruebas. 42 El interrogatorio de parte es valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues el artículo 165 del Código General del Proceso cataloga la declaración de parte como un medio de prueba, el artículo 191 del mismo cuerpo normativo dispone que la declaración de parte será valorada por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas” y el artículo 198 ibídem no da tratamiento de sospechoso a la declaración que rinda una de las partes del proceso.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 19 4.3. La E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco y la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. están legitimadas en la causa por pasiva, toda vez que actuaron como entidades prestadoras del servicio médico en atención de la gestante Silvia Elena Morón Galezo. 4.3 La Previsora S.A. Compañía de Seguros está legitimada como llamada en garantía, en razón a la posible condena que pueda impartirse en contra de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., atendiendo a las pólizas de responsabilidad civil No. 1000309, vigente desde 11 de abril de 2017 hasta 11 de abril de 2018, y 1000309, vigente desde 11 de abril de 2016 hasta 11 abril de 2017.

Lo anterior, aunado a que la entidad llamante está legitimada en la causa por pasiva. Al efecto, debe recordarse que la legitimación en la causa frente a la llamada en garantía debe mirarse con relación a aquella que se predica frente al demandado llamante. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la pérdida o muerte fetal de los gemelos gestados por Silvia Elena Morón Galezo es consecuencia de una falla del servicio en la atención medica prestada por la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco o la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. “porque la paciente no fue remitida a tiempo a la ciudad de Barranquilla trayendo como consecuencia el fallecimiento del feto sano en primera instancia, y posteriormente el fallecimiento del otro feto.”. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se planteó, es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico- sanitarias. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 20 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199143 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho44, que contraría el orden legal45 o que está desprovista de una causa que la justifique46, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida47, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el 43 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 45 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 47 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 21 desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros48.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso49.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica, en principio, el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 22 que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO.

( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio […] no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”50 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”51 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa52. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, la parte actora afirmó que la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A puso a la paciente entre la espada y la pared para que realizara la interrupción del embarazo, con la esperanza de que uno de los dos bebes 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27434. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19101. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 23 sobreviviera. Indicó que esta entidad hospitalaria no aportó la certificación requerida por la Corte Constitucional para que pudiera realizarse la interrupción voluntaria del embarazo por malformaciones en el feto.

Advirtió la diferencia entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por malformación del feto que hace inviable su vida y el aborto eugenésico o aborto selectivo por discapacidad, concerniente a la interrupción voluntaria del embarazo por inviabilidad fetal vital, en donde la grave malformación del feto es incompatible con la vida y no comporta aborto eugenésico o selectivo.

Solicitó ordenar la vinculación al proceso de la EPS a la que se hallaba afiliada la paciente, por ser esta la entidad obligada al trámite de remisión de la paciente. Pidió que se analizara objetivamente “lo que hubiese ocurrido, si hubieran realizado la remisión a la Ciudad de Barranquilla de manera oportuna y eficientemente”. En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se resolverá el asunto sub lite en aquello que en el recurso se reprocha como desfavorable en el recurso53.

Por ello, a continuación, se analizará si la pérdida o muerte fetal de los gemelos gestados por Silvia Elena Morón Galezo es consecuencia de una falla del servicio en la atención medica prestada por la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco o la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. “porque la paciente no fue remitida a tiempo a la ciudad de Barranquilla trayendo como consecuencia el fallecimiento del feto sano en primera instancia, y posteriormente el fallecimiento del otro feto.”.

Sin embargo, la Sala no se pronunciará sobre los hechos nuevos alegados en el recurso de apelación en los que se afirma que la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. puso a la paciente entre la espada y la pared para que realizara la 53 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 24 interrupción del embarazo, con la esperanza de que uno de los dos bebes sobreviviera, que no aportó la certificación requerida por la Corte Constitucional para la interrupción voluntaria del embarazo por malformaciones en el feto y que existe una diferencia entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por malformación del feto que hace inviable su vida y el aborto eugenésico o aborto selectivo por discapacidad, pues estos hechos y argumentos no fueron referidos en el libelo introductorio y, en tal sentido, no fueron objeto de prueba, ni de contradicción por la parte demandada, de modo que su referencia en esta instancia desconoce el derecho de defensa y debido proceso.

Lo propio ocurre frente a la solicitud de vinculación al proceso de la EPS a la que se encontraba afiliada la paciente, pues esta petición debió esbozarse en el libelo demandatorio. Al respecto, el artículo 82 del Código General del Proceso ordena que, la demanda con que se promueva todo proceso debe, entre otros requisitos, designar e identificar la parte o persona contra quien se dirige la acción. Adicionalmente, el recurso de apelación no es la instancia procesalmente dispuesta para integrar la litis o modificar los extremos procesales.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se probaron los siguientes hechos: 7.1.1. Está demostrado que el 16 de marzo de 2017, Silvia Elena Morón Galezo acudió a control prenatal en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco “usuaria de 25 años de edad en control prenatal # dos”.

Se practicó una ecografía que reportó un embarazo gemelar monocorial o monoamniótico de 19 semanas alto riesgo obstétrico. Plan: “se remite para valoración y conducta especializada” por ginecología de 2º nivel. Se entrega la orden de remisión. Lo anterior consta en las Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 25 anotaciones de la consulta54, en las conclusiones de la ecografía55 y en la orden de remisión médica56. 7.1.2.

Quedó acreditado que el 30 de marzo de 2017 Silvia Elena Morón Galezo acudió a control prenatal en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco. En esta oportunidad se anotó “paciente a quien en consulta previa se le solicitó traer control de TA por cefalea y visión borrosa. Refiere que no se lo realizó. aumento inadecuado de peso. trae resultado de […] trae ecografía de 16 de marzo de 2017 = embarazo gemelar monocorial o monoamniótico.

Ambos fetos sin alteraciones de 19 semanas +2 días […] DX: embarazo gemelar monocorial o monoamniótico de 21 semanas +2 días, alto riesgo obstétrico. Refiere que ya tiene cita asignada por ginecología en 2º nivel para 10 de abril de 2017. se da orden para valorar por perinatología se le explican riesgos del embarazo gemelar.”. Se emite orden de remisión a "Valoración y Manejo por Perinatología. Dx: embarazo gemelar Monocorial Monoamniótico".

Lo anterior consta en las anotaciones de la consulta57 y en la orden de remisión médica58. 7.1.3. Queda demostrado que el 5 de abril de 2017, a las 8:39 a.m., Silvia Elena Morón Galezo, remitida de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco por embarazo gemelar, como afiliada al régimen subsidiado, acudió por consulta externa de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., donde fue valorada por la especialista en perinatología (Dra. Eliana Patricia Rivera Moreno), quien con fundamento en la ecografía del 16 de marzo de 2017 advirtió que se trataba de un embarazo gemelar monocorial, monoamniótico, de 19.2 semanas a la fecha de la ecografía y 22.1 semanas a la fecha de la consulta.

Lo anterior consta en las anotaciones de la consulta externa59. 7.1.4. Se acreditó que el 5 de abril de 2017, a las 8:47 a.m., la especialista en perinatología le practicó a Silvia Elena Morón Galezo una ecografía “de detalle anatómico” en la que observó un defecto congénito “del feto 1 consistente en hernia 54 Fl. 46, C. Pbas. 55 Fl. 47, C.Pbas. 56 Fl. 50, C.Pbas. 57 Fl. 54, C. Pbas. 58 Fl. 55, C.Pbas. 59 Fl. 56 a 57, C.Pbas.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 26 diafragmática severa con riesgo elevado de desarrollo de polihidramnios, hipoplasia pulmonar, rpm, parto pretérmino, muerte perinatal. Gemelo 2 sin evidencia de malformaciones congénitas. Se resumen […] un gemelar discordante por anomalías con mal pronóstico para ambos bebés de continuar sin intervención por desarrollo de polihidramnios y por ende más probabilidad de parto pretérmino, rpm y aumento de la mortalidad para el gemelo sano”.

La especialista en perinatología propuso “como la mejor opción terapéutica” la ligadura u oclusión del cordón umbilical del gemelo afectado (reducción fetal) “para mejorar el pronóstico de la gestación y del gemelo que aparenta ser sano”. Recomendó que el procedimiento se hiciera “urgente”, antes de semana 24 de gestación, “porque en la medida que aumenta la edad gestacional hay más posibilidad de que el procedimiento sea fallido y con mayores riesgos que beneficios”.

Indicó que la paciente requería “realización de cariofish” concomitante […] para evitar enturbiar líquido amniótico más aun teniendo en cuenta que el otro no presenta alteraciones estructurales”. Estableció como plan de manejo la hospitalización inmediata de la paciente para que se tramitara la remisión a perinatología, para procedimiento fetal intervencionista de ligadura u oclusión. Lo anterior consta en las anotaciones de la consulta60 y en los resultados de la ecografía de detalle anatómico61. 7.1.5.

Queda establecido que el 5 de abril de 2017, a las 10:41 a.m., Silvia Elena Morón Galezo ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., remitida de la consulta externa de perinatología, con diagnóstico de embarazo gemelar “monocorial - monoamniótico” de 22.1 semanas de gestación. El feto 1 afectado por hernia diafragmática fetal severa diagnosticada con ecografía de detalle anatómico, con riesgo elevado de polihidramnios, hipoplasia pulmonar, “rpm”, parto pretérmino o muerte perinatal.

Registró que la paciente permanecía asintomática. Advirtió el trámite de remisión a centro asistencial con disponibilidad de perinatología intervencionista para manejo urgente de ligadura de cordón umbilical de feto afectado, para mejoramiento de pronóstico de gestación y gemelo sano. Lo anterior consta en la epicrisis del servicio de urgencias62. 60 Fl. 56 a 57, C.Pbas. 61 Fl. 58 a 65, C.Pbas. 62 Fl. 66, C.Pbas.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 27 7.1.6. Consta que los días 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de abril de 2017, Silvia Elena Morón Galezo permaneció en el servicio de hospitalización básica de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., con el diagnostico antes anotado.

Se advirtió control y observación continuos de la paciente, quien se mostraba asintomática, sin fiebre ni escalofríos, con movimientos fetales presentes, sin sangrados, perdidas vaginales ni sintomatología urinaria. En este sentido se indica que la paciente mostraba evolución estable en trámite y espera de la remisión a IV nivel de complejidad médica.

Se registró que la paciente se hallaba emocionalmente afectada por el diagnóstico y con manejo por psicología. Lo anterior consta en las respectivas anotaciones de observación y control de la hospitalización63. 7.1.7. Se demostró que el 8 de abril de 2017, durante su hospitalización en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. Silvia Elena Morón Galezo recibió atención por psicología. En la atención, la paciente se mostró hostil, ansiosa y preocupada por el proceso de remisión y por el diagnóstico de su embarazo.

A la paciente se le explicó el procedimiento adelantado por la clínica para su remisión al IV nivel. De lo anterior dan cuenta las anotaciones de la valoración por psicología64. 7.1.8. Está establecido que el 14 de abril de 2017, a las 11:39 a.m. en las anotaciones de hospitalización de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. se registró la remisión de Silvia Elena Morón Galezo programada para el 17 de abril de 201765. 7.1.9.

Está probado que el 14 de abril de 2017, a las 12:54, el medico de turno de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. prescribió la práctica de una ecografía obstétrica para verificar la vitalidad fetal “porque durante la valoración de la mañana fue difícil identificar la fetocardia de 1 de los fetos”. Lo anterior consta en el registro de hospitalización66. 7.1.10.

Quedó acreditado que el 14 de abril de 2017, a las 4:50 p.m., la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. realizó la ecografía obstétrica de Silvia 63 Fl. 67 a 72, C.Pbas. 64 Fl. 69, C.Pbas. 65 Fl. 73, C.Pbas. 66 Fl. 73, C.Pbas. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 28 Elena Morón Galezo, encontrando embarazo gemelar monocorial y monoamniótico de 23.4 semanas.

En la auscultación se advirtió que uno de los fetos no presentaba fetocardia. Se enteró de esta información “a la paciente y a familiar presente, quien reacciona de manera hostil con personal asistencial, se le explica que se espera nueva valoración por perinatología quien definirá la conducta definitiva. Se solicita nueva valoración con perinatología y control de fetocardia por turno”.

Lo anterior consta en el registro de hospitalización67. 7.1.11. Quedó demostrado que el 15 de abril de 2017, a las 9:22 a.m., Silvia Elena Morón Galezo fue valorada por la especialista en perinatología – Eliana Patricia Rivera Moreno, quien anotó que para este momento la paciente ya reportaba 23.4 semanas de embarazo gemelar monocorial monoamniótico.

Recordó que la remisión se había ordenado de manera “urgente para la realización del procedimiento intervencionista (oclusión de cordón umbilical) de gemelo con defecto congénito diafragmático en gestación monoamniótica. Este procedimiento consistía en la ligadura (fetoscópica) de cordón del gemelo enfermo para "convertir" una gestación gemelar en única para y disminuir el riesgo o secuelas del feto sano”.

Registró que, a pesar de las múltiples comunicaciones e indicaciones la paciente no fue remitida a tiempo, ocurriendo el fallecimiento del feto sano y evidenciando en el Doppler un aumento de la velocidad pico sistólica en el gemelo de la hernia diafragmática. Consideró que ya no tenía caso la remisión a intervención fetal, dado el cambio de diagnóstico porque el desenlace que se buscaba evitar con la remisión ya se había concretado, pues el riesgo previsto había ocurrido - “la muerte de uno de los gemelos con probabilidad de afección neurológica del otro del 30% aproximadamente asociado a hipoperfusión cerebral aguda en el momento en que se produce el deceso del otro gemelo”.

Estableció que el gemelo fallecido era el que inicialmente se encontraba sano y el gemelo sobreviviente era el que padecía la enfermedad congénita de hernia diafragmática, en el cual evidenció “signos de anemia con aumento de la velocidad pico sistólica de ACM, riesgo de secuelas neurológicas hasta de un 30 % de desarrollo de parálisis cerebral, alta probabilidad de muerte del gemelo sobreviviente y la mortalidad por hernia diafragmática de hasta un 70 %”.

Advierte que le informó a la paciente el nuevo diagnóstico, junto con las opciones de manejo, entre ellas “la interrupción voluntaria del embarazo, 67 Fl. 73, C.Pbas. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 29 teniendo en cuenta el pronóstico neurológico asociado a anemia transitoria severa en un feto con una hernia diafragmática congénita severa que requeriría prenatal colocación de balón traqueal y posterior corrección neonatal”.

Consideró la necesidad de comunicarle la situación y las propuestas de manejo “al esposo” de la paciente y requirió su valoración por psicología. Lo anterior consta en el registro de las anotaciones de hospitalización68. 7.1.12. Se demostró que el 15 de abril de 2017, a las 11:08 a.m., Silvia Elena Morón Galezo, encontrándose en compañía de su “hermana y esposo”, fue valorada por Ginecología y Obstetricia. En esta oportunidad se registró que la paciente y sus familiares fueron informados de que el feto sobreviviente tenía un 30% de probabilidad de padecer parálisis cerebral y un 70% de fallecer por la hernia diafragmática congénita, ante lo cual, la paciente y sus familiares manifestaron que entendían la situación y que deseaban la interrupción voluntaria del embarazo, la cual se consideró procedente en atención a la sentencia C-355 de la Corte Constitucional.

Se ordenó la valoración por psicología y se suscribió el consentimiento informado para la realización del procedimiento. Lo anterior consta en el registro de las anotaciones de hospitalización69. 7.1.13. Consta que el 15 de abril de 2017, a las 5:21 p.m., Silvia Elena Morón Galezo recibió “1ra dosis de misoprostol 25 MCG VV”, según da cuenta el registro de las anotaciones de hospitalización70. 7.1.14.

Se establece que el 16 de abril de 2017, a las 8:05 a.m., Silvia Elena Morón Galezo inició contracciones intrauterinas, con salida de tapón mucoso, en buen estado general y tolerando la vida oral. Se administró tercera dosis de misoprostol. se justifica el procedimiento por tratarse de un “embarazo gemelar en proceso de IVE por feto 1 con malformación fetal con mal pronóstico vital y feto dos obitado”.

Lo anterior consta en el registro de las anotaciones de hospitalización71. 68 Fl. 75, C.Pbas. 69 Fl. 76, C.Pbas. 70 Fl. 77, C.Pbas. 71 Fl. 77, C.Pbas. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 30 7.1.15. Se acreditó que el 16 de abril de 2017, a las 10:31 y 10:33 a.m., Silvia Elena Morón Galezo entró en parto vaginal en el que expulsó, en su orden, feto 1 y el feto 2, ambos obitados.

El procedimiento finalizó a las 10:36 a.m., sin complicaciones y la paciente fue trasladada a recuperación. Se advirtió “puerperio fisiológico inmediato de embarazo gemelar inmaduros, feto 1 con malformación fetal hernia diafragmática, feto 2: óbito fetal inmadurez placentaria IVE”. Lo anterior consta en el informe quirúrgico72. 7.1.16.

Consta que el 17 de abril de 2017, Silvia Elena Morón Galezo fue dada de alta de la hospitalización en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., con 30 días de incapacidad, prescripción farmacológica y orden de control médico por ginecología, programada para el 4 de mayo de 2017. Lo anterior constan los respectivos registros médicos73. 7.1.17.

Se acreditó que el 2 de septiembre de 2019, la Personería Municipal de El Paso – Cesar, profirió le auto de apertura de indagación preliminar contra funcionarios del Hospital Fernando Quintero Blanco a fin de comprobar los hechos expuestos en la queja indicada por la Procuraduría Provincial de Valledupar, el 29 de enero de 2018. Lo anterior consta en la copia auténtica de la providencia mencionada74. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento 72 Fl. 78, C.Pbas. 73 Fl. 79 a 83, C.Pbas. 74 Fl. 390 a 391, C.2.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 31 esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración56-57. 7.2.1. El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la pérdida de los gemelos en gestación por Silvia Elena Morón Galezo, frente a lo cual se encuentra acreditado que, durante su hospitalización en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., en horas de la mañana del 14 de abril de 2017 en la valoración rutinaria de la gestante “fue difícil identificar la fetocardia de 1 de los fetos”, consecuencia de lo cual se procedió la práctica de la ecografía obstétrica que reportó la ausencia de fetocardia o muerte fetal del feto que hasta este momento se mostraba sano (hechos probados 7.1.9, 7.1.10., 7.1.11.).

Así mismo se estableció que el 16 de abril de 2017, a las 10:31 y 10:33 a.m., Silvia Morón Galezo realizó trabajo de parto en el que expulsó los fetos 1 y 2, ambos obitados (hecho probado 7.1.19.). Igualmente, se hallan los certificados de defunción por muerte fetal, en formato DANE, elaborados por a Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A.75.

Así, se encuentra probado el daño – pérdida del embarazo gemelar y muerte de quienes estaban por nacer –, el cual tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación a un derecho fundamental protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la vida y protección del que 75 Fl. 30 a 31, C.Pbas.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 32 está por nacer es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Este derecho se encuentra protegido por el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, así como por el artículo 44 Superior, que establece que establece el derecho a la vida como fundamental de los niños.

Asimismo, el artículo 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. 7.2.2. La imputación Para determinar si hay lugar a imputar los daños antijurídicos a las entidades accionadas, es menester establecer si éstos les son atribuibles fáctica y jurídicamente.

Para el efecto, aunado al recuento de los hechos válidamente acreditados, en el plenario obran los testimonios recaudados ante este contencioso, en primer lugar, el correspondiente al 25 de noviembre de 2021, rendido por Eliana Patricia Rivera Moreno médico especialista en Ginecología, Obstetricia y Medicina Materno Fetal y Perinatología con 12 años de experiencia, adscrita a la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., quien recuerda haber atendido a Silvia Elena Morón Galezo e informa que, para cuando esta paciente consulta por primera vez el servicio de ginecología de la mencionada Clínica, tenía un embarazo avanzado que debía contar con las ecografías de la semana 11, 14 y 20 y con un diagnóstico preestablecido.

Sin embargo, indicó que para esa fecha Silvia Elena Morón Galezo “no sabía la gravedad de lo que tenía […] no sabía exactamente cómo venían” los gemelos. Señaló que “de todos los embarazos del mundo” solo el 0.01% presentan la característica de monocorial y monoamniótico y que de los embarazos gemelares ese tipo de embarazos solo corresponden al 1%.

Así, indicó que se trataba de un embarazo en sí mismo patológico, que por ser discordante con malformación congénita aumenta el riesgo y es “muchísimo más patológico”, muy raro, que “empieza patológico por ser monocorial monoamniótico” y que tiene un porcentaje muy alto de complicaciones. En este sentido indicó: “Básicamente Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 33 aproximadamente entre el 7 al 28% de los embarazos gemelares, monocoriales tienen el riesgo de anomalías congénitas, un 74% por compartir la misma bolsa amniótica tiene el riesgo de que los bebés moviéndose se enreden y formen nudos verdaderos de cordón. Tiene el riesgo de morirse de manera súbita, aun habiéndolos visto con pruebas de bienestar fetal.

Tienen un riesgo de muerte súbita que es casi del 21%, sobre todo […] entre las 20 hasta las 30 semanas de gestación. Tiene un riesgo de un 6% de que, al compartir placenta, se transfunden entre ellos. Son embarazos de los cuales uno generalmente prefiere terminarlos de manera más temprana, 32-33 semanas, precisamente […] porque tienen un porcentaje muy alto de complicaciones”.

La testigo advirtió que por esta razón consideró la oclusión del cordón, para lo cual inició el trámite administrativo de remisión de la paciente. Sin embargo, durante el trámite ocurrió la muerte “súbita” del bebe “en teoría sano”, quedando vivo el bebe de la enfermedad congénita de hernia diafragmática. Informó que ella le practicó un Doppler al feto subsistente y que éste reportaba anemia aguda y, en el evento de sobrevivir, un 70% de posibilidad de quedar con complicaciones neurológicas.

Afirmó haberle explicado esta situación a la paciente y “a la hermana”, “explicándole básicamente que teniendo en cuenta el mal pronóstico de la gestación, tienen 2 caminos, sí, interrupción de embarazo, o si ellos quisieran intentar hacer una oclusión traqueal del bebé que estaba con la enfermedad con la hernia diafragmática pero que realmente el pronóstico neurológico vital de ese embarazo, […] realmente no era bueno […]”.

Señaló que en este momento y ante este pronóstico “ellos optan por la interrupción.”. Asimismo, la médico tratante señaló que, aunque su plan de manejo para tratar de llevar uno de los embarazos a término era interrumpir la gestación del feto que presentaba la patología congénita, dicho procedimiento no extinguía el riesgo de muerte súbita.

Así afirmó: “los riesgos de muerte súbita no iban a cambiar porque es un embarazo monoamniótico”. Igualmente recordó que existía el riesgo de que los cordones se enredaran y sobre la primera muerte del bebe advirtió que “ese tipo de embarazo por compartir placenta, ellos tienen comunicaciones vasculares entre sí, y lo otro, como comparten el espacio amniótico, se pueden enredar, entonces uno de los bebés o fue que hizo una hipoperfusión aguda que se puede presentar, Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 34 y fue el gemelito sano, o hicieron un enredo de cordón uno haló para un lado y el otro y el que tuvo la dificultad de hipoxia severa fue el bebé sano”.

La médico hizo claridad en que el procedimiento por ella propuesto no evitaba “que los cordones se enred[aran] o […] que [hubiera] desbalance vascular”, porque la reducción fetal o “feticidio selectivo” solo tenía como objeto dejar un bebé sano. Así sostuvo: “cuando se propone hacer oclusión selectiva del bebé enfermo, vuelvo y repito, es para dejar un solo bebé sano, pero hay una condición preestablecida, que viene ya inherente a este embarazo, que el monocoricidad y la monoamniocidad y por lo tanto estos bebés ya de por sí tienen un riesgo incrementado de muerte súbita solo asociado a eso, entonces, el procedimiento que se propone es para tratar de prolongar el embarazo y favorecer ese bebé sano, pero desafortunadamente se presenta este evento súbito.”.

Asimismo, explicó que para la edad gestacional no era viable desembarazar a la paciente, porque los bebes no tenían opción de vida extrauterina. Reiteró que lo ocurrido era un riesgo propio del embarazo patológico que la paciente presentaba. En este sentido resaltó: “estoy hablando de un embarazo patológico solo por ser un embarazo gemelar monocorial monoamniótico, desde el momento en que se produce una concepción de este tipo […] tenemos un 28% de riesgo de malformación congénita, un riesgo de muerte súbita del 30%, un 74% de riesgo de anudamiento de cordón, eso no lo podemos intervenir.

Ahora bien, si […] este mismo caso [se presentara a] las 28 semanas, probablemente yo misma hubiese decidido sacar al bebé sano para salvaguardar su vida, pero estamos hablando de un bebé previable […] en ninguna parte hay una opción […] diferente […] no es que nosotros lo hayamos dejado morir o algo así […] es que son condiciones que van inherentes al tipo de embarazo que lleva esta señora.”.

En similar sentido, se observa el testimonio rendido el 1º de diciembre de 2021 por Leonardo Darío Ramírez David, medico con especialización en ginecología y obstetricia, alto riesgo obstétrico y cuidado intensivo obstétrico, adscrito a la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., quien informó haber atendido a Silvia Elena Morón Galezo durante su hospitalización en la mencionada clínica, en dos ocasiones, el 11 y el 15 de abril de 2017.

Afirmó que la paciente llegó remitida para Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 35 valoración por el servicio de perinatología por un embarazo gemelar monocorionico y monoamniótico el cual se presenta cuando un solo esperma fecunda un solo ovulo, pero este se divide y da dos gemelos idénticos, situación que incrementa el riesgo de malformaciones y convierte el embarazo en un alto riesgo.

Además, indicó que se trataba de un embarazo previable porque tenía menos de 24 semanas de gestación “cuando tienen menos de eso se consideran gestaciones previables o inviables porque la inmadurez fetal no permite hacer ningún tipo manejo para poderles mejorar el pronóstico de vida”. El testigo indicó que la paciente cursaba el tipo de embarazo gemelar clasificado dentro de los más riesgosos que existen, debido a que “los fetos se alimentan o están metidos en una sola bolsa y eso les genera un riesgo altísimo de que se entrelacen los cordones […] y adicional a eso se alimentan de una sola placenta, una placenta que […] hecha para un solo producto debe alimentar a dos productos, entonces eso incrementa el consumo de oxígeno y de nutrientes y por ende esos niños tienen un mayor riesgo de fallecer también porque la cantidad de nutrientes no les llega de forma adecuada”.

Indicó que por esta razón, uno de los niños venía con una malformación congénita, denominada hernia diafragmática que se presenta cuando no se cierra por completo todo el músculo del diafragma que divide la cavidad abdominal de la cavidad pulmonar, impidiendo el correcto desarrollo de los pulmones y de los órganos del tórax e incrementando “aún más” el riesgo de pérdida fetal.

Sostuvo que dentro del manejo médico se ordenó y se gestionó la remisión de la paciente para que mediante perinatología intervencionista se corrigiera la hernia diafragmar, sin que ello garantizara la supervivencia de los productos gemelares. Así, afirmó: “la necesidad de que sea remitida para perinatología intervencionista [surge] buscando la opción u ofreciendo una posibilidad, no garantizándola, pero si ofreciendo una posibilidad de mejorar el pronóstico de esos niños, pues se suponía que el primatólogo intervencionista debía operar en útero y corregir la hernia del feto, lo cual en ningún momento garantizaba la supervivencia del feto, esa era la intención de la remisión de esa paciente”.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 36 El Ginecoobstetra indicó que mientras se lograba la remisión, la paciente permaneció en hospitalización y mediante este servicio se le hicieron sus controles, se le hizo seguimiento y en uno de los seguimientos se advirtió el fallecimiento del feto que “teóricamente estaba sano”, porque no se evidenciaban malformaciones en la ecografía, pero tampoco se sabía a ciencia cierta su estado.

Advirtió que en este evento no se conoció la causa del fallecimiento pero el desenlace no fue sorprendente, porque estaba dentro de los riesgos de la “prematurez” y el tipo de embarazo, en el que es frecuente que “se entrecru[cen] los cordones y se corta la circulación de oxígeno y de nutrientes y uno de los fetos muere [o] por deficiencia de nutrientes, por el tipo de placentación que tienen”.

El medico expuso que no había forma de evitar lo ocurrido, porque aunque era previsible no era algo que pudiera evitarse mediante manejo médico, ni con ecografías, ni con medicamento, ni con monitoreo, ni con hospitalización, ni otro procedimiento. Así señaló que la única forma de evitar este riesgo es desembarazando a la semana 32 “que es lo que dicen las guías para este tipo de embarazos”, pero en este evento la paciente tenía solo 22 o 23 semanas, de modo que le hacían falta 3 meses para hacer viable el parto.

Señaló que ante este desenlace se le planteó a la paciente, al esposo y a la hermana que estuvo presente, la posibilidad de interrumpir voluntariamente del embarazo, según la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional, haciéndole una asesoría por el servicio de ginecología, perinatología y psicología. Igualmente, el 1º de diciembre de 2021 se rindió el interrogatorio de parte de Deivis Alberto Oviedo Romero, quien frente a la ocurrencia de los hechos manifestó que Silvia Elena Morón Galezo tuvo sus primeros controles prenatales en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de donde la remitieron a perinatología porque ella tenía un embarazo riesgoso y este hospital no era de segundo nivel.

Al respecto, es necesario advertir que el interrogatorio de parte rendido por el demandante Deivis Alberto Oviedo Romero será valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 37 el artículo 16576 del Código General del Proceso cataloga la declaración de parte como un medio de prueba77, el artículo 191 del mismo cuerpo normativo dispone que la declaración de parte será valorada por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas” y el artículo 198 ibídem no da tratamiento de sospechoso78 a la declaración que rinda una de las partes del proceso.

Asimismo, a juicio de la Sala y en los términos del artículo 21179 del Código General del Proceso, se advierte que los testimonios de los médicos Eliana Patricia Rivera Moreno y Leonardo Darío Ramírez David resultan sospechosos en razón a la 76 Artículo 165. “Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.” (Se resalta) 77 Sobre el particular, la Subsección C, en auto del 4 de abril de 2022, Rad. 67820, dijo: “A diferencia de lo previsto en el artículo 203 CPC, que prescribe que cualquiera de las partes puede pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso, el artículo 198 CGP prevé la posibilidad de que el juez, de oficio o a solicitud de parte, pueda ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre estos hechos.

Esta norma no faculta a las partes a solicitar su propia declaración. El precepto hace referencia a que el juez cite a las partes, bien sea porque de oficio considera necesaria su declaración o porque la parte contraria lo solicita. Son dos puntos de partida distintos. Mientras el artículo 203 CPC dispone que las partes pueden solicitar la citación de la parte contraria, el artículo 198 CGP prevé que el juez puede ordenar la citación de las partes.

Esta norma no se refiere a la parte contraria, pues regula el interrogatorio de las partes ordenado por el juez -de oficio o a solicitud de estas- que, como árbitro de la contienda, no tiene una contraparte en el proceso. Además, es preciso insistir en que quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido, pues la sola afirmación de una parte no es suficiente para acreditarlo.

De ahí que, permitir que la misma parte solicite su declaración, no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 167 CGP, ni corresponde a una interpretación armónica de esta norma (artículo 30 CC). Más allá de las discusiones sobre el valor probatorio de la declaración de parte, la posibilidad de que esta prueba sea solicitada por la misma parte y la valoración de la misma, es claro que la demostración de la ocurrencia de los hechos no deriva de las afirmaciones de las partes.

De ser así, la demanda y la contestación servirían para acreditar los supuestos de hecho que estas aducen y no sería necesaria la práctica de pruebas. Por ello, el Despacho debe determinar, además, si la prueba es útil, pertinente, conducente y no resulta superflua. 4. El artículo 168 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, dispone que se deben rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Las pruebas deben ser conducentes y eficaces para demostrar el hecho o el acto jurídico objeto del litigio, del que se deriva el derecho o la obligación reclamada, y deben estar orientadas a demostrar los supuestos de hecho de la demanda o contestación. El juez debe rechazar las pruebas que no sean conducentes, ni pertinentes y que no lleven a probar un hecho aducido en el proceso.” 78 Sobre este aspecto: NAIZIR SISTAC, Juan Carlos.

Derecho Probatorio: desafíos y perspectivas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2020. Segundo Capitulo: La declaración de parte en el Código General del Proceso. Páginas 180 y 181. 79 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 38 relación laboral y de subordinación respecto de las entidades demandadas.

Al respecto, vale la pena reiterar, conforme lo ha manifestado esta Corporación, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso.

En este sentido se advierte que el interrogatorio de parte y los testimonios son valorados en conjunto con las anotaciones de la historia clínica descritas en el acápite de hechos probados y la prueba pericial decretada y practicada dentro del plenario por solicitud de parte actora. De esta manera se tiene el dictamen suscrito por el médico cirujano Blas Antonio Cepeda La Rosa80, especialista en ginecología, obstetricia y medicina forense, con experiencia de 17 años en Ginecología y 18 años en medicina forense, quien manifestó bajo juramento que no se encontraba incurso en las causales de impedimento legalmente dispuestas para actuar como perito y cuya idoneidad técnica y profesional quedó ampliamente acreditada con la correspondiente hoja de vida y los soportes anexos a la experticia81.

Al respecto es importante señalar que en audiencia de pruebas se corrió traslado a las partes del dictamen pericial para que, si así lo consideraban, solicitaran adiciones, aclaraciones o formularan objeción por error grave. En la diligencia del 1º de diciembre de 2021 la prueba quedó en firme82. Ahora bien, debe señalarse que la prueba técnica se emitió con fundamento en la historia clínica de Silvia Elena Morón Galezo y mediante comparación de los actos médicos realizados, frente a la lex artis y la revisión bibliográfica para el análisis del caso.

El peritó resumió la evolución objetiva de la paciente y concluyó que se trató 80 Fl. 219 a 232, C.1. 81 “Artículo 219. Presentación de dictámenes por las partes. […] al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito.[…]” 82 CD Audiencia de pruebas. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 39 de una “paciente femenina de 25 años de edad, g3p1c1, con embarazo gemelar monocorial-monoamniótico de 22.1 semanas por ecografía de II trimestre, quien es remitida [a] consulta externa perinatología (Dra. Eliana Rivera), [donde se] encontr[ó] en ecografía de detalle anatómico defecto a nivel del feto 1 consistente en hernia diafragmática severa con riesgo elevado de polihidramnios, hipoplasia pulmonar, rpm, parto pretérmino, muerte perinatal, el cual requiere el manejo urgente por gestación y gemelo sano, paciente actualmente asintomática, se ingresa [a urgencias] para iniciar trámite de remisión urgente a centro asistencial con disponibilidad de perinatología intervencionista.”.

Igualmente, el peritaje establece que, luego del fallecimiento del feto aparentemente sano, la paciente es valorada por perinatología y se le realiza una ecografía Doppler fetal evidenciando en el feto activo la arteria cerebral media “sugestivo de anemia fetal moderada a severa, con riesgos de secuelas neurológicas hasta de un 30% de desarrollo de parálisis cerebral y alta probabilidad de muerte de gemelo sobreviviente por hernia diafragmática hasta de un 70%”.

Indicó que esta situación fue explicada a la paciente, a la hermana y al esposo, quienes manifestaron que entendían la situación y deseaban interrumpir voluntariamente el embarazo, según lo aprobaba la sentencia C-355 de 2006, ante lo cual se solicitó la valoración por psicología y se firmó el consentimiento informado para la realización del procedimiento; de modo que la paciente se mantuvo en hospitalización para la expulsión fetal y posterior revisión uterina.

En efecto, la valoración del perito coincide con los hechos acreditados en este plenario por medio de la historia clínica (hechos probados 7.1.3. a 7.1.5.), así como sus conclusiones coinciden con las manifestaciones de los médicos ginecobstetras Eliana Patricia Rivera Moreno y Leonardo Darío Ramírez David, en el sentido de afirmar que el “embarazo gemelar monocorial (MC) [el cual] se presenta en uno de cada 250 embarazos y representa cerca del 20% de los gemelares y el 70% de los monocigóticos.

Los MC son responsables de una proporción significativa de morbimortalidad perinatal en los embarazos gemelares. La tasa de mortalidad perinatal es aproximadamente 2 veces mayor que la de los bicoriales y 4 veces mayor que la de los embarazos únicos. En cuanto a la tasa de morbilidad neurológica es de 4 a 5 veces más alta que la de los bicoriales y por lo tanto de 25 Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 40 a 30 veces más alta que la de los únicos.

Podemos decir entonces, que uno de cada 3 MC va a tener algún tipo de complicación durante el transcurso del embarazo.”. Adicionalmente, se resalta que en la audiencia de pruebas del 1º de diciembre de 2021 el perito Blas Antonio Cepeda La Rosa sustentó su dictamen y aclaró que en el caso de la paciente Silvia Elena Morón Galezo no era posible un procedimiento que evitara el desenlace fatal – “No era posible en un 90% elaborar otro procedimiento” - porque el único procedimiento viable es el desembarazo, que no es posible en las semanas 21 o 24.

En este sentido señaló: “la formación pulmonar comienza a las 16 semanas, a las 21 o 24 semanas la criatura no tiene la posibilidad de hacer el proceso de respiración en el aire del medio ambiente extrauterino. Antes de las 24 semanas los niños pretérminos inmaduros son incompatibles no tenían la posibilidad de tener una maduración pulmonar y no iba a responder a los estímulos externos del medio ambiente.”.

Asimismo, sobre el procedimiento inicial indicado por la especialista en perinatología señaló que “una oclusión es cambiar la circulación o cerrar la circulación del que está enfermo para que el sano pueda tener una posibilidad de vida y en este evento no había otra posibilidad, intentar hacer la oclusión, todos los procedimientos se hacen después de la semana 24, no era posible prolongar la existencia hasta llevarlos a las 24 semanas”.

Advirtió que la oclusión tampoco garantizaba la vida del niño aparentemente sano. Además, consideró que éste pudo padecer una patología no reflejada en la ecografía. Así, anotó que: “tampoco se sabe que el niño venía bien porque la ecografía no muestra todo”. Adicionalmente, a las conclusiones del dictamen pericial que antecede, se suman las del informe de la Unidad Básica de Valledupar del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, emitido el 1º de junio de 2022 sobre la responsabilidad médica profesional en el caso de Silvia Elena Morón Galezo.

Dicho informe concluyó que “este tipo de embarazo tiene una alta tasa de morbimortalidad que influyó en el desarrollo normal de los dos fetos, con la consiguiente muerte de ambos. Con los documentos analizados […] el manejo del embarazo médicamente está acorde a los parámetros establecidos por la lex artis”. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 41 Lo anterior consta en el original del informe pericial allegado al plenario83, cuya idoneidad se establece en atención a la misión fundamental del Sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses estatuido en el artículo 35 de la Ley 938 de 200484, según el cual “la misión fundamental del Instituto es prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses”.

Asimismo, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene dentro de sus funciones principales, el prestar los servicios medicolegales y de ciencias forenses que sean solicitados por los fiscales, jueces, policía judicial, Defensoría del Pueblo y demás autoridades competentes, el desarrollar funciones asistenciales, científicas, extra-periciales y sociales en la misma área y prestar asesoría y absolver las consultas que sobre la metería le formulen dichas autoridades85.

Ahora bien, frente al panorama probatorio que viene de citarse, se recuerda que el libelo demandatorio le atribuye la pérdida del embarazo gemelar a la falta de remisión de la paciente para la atención mediante perinatología intervencionista y la realización del procedimiento oclusivo del cordón umbilical del feto que reportaba la patología congénita, prescrito el 5 de abril de 2017, por perinatología de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., tal y como quedó acreditado en el plenario (hecho probado 7.1.4.).

En efecto, en el plenario quedó acreditado que la ecografía de detalle anatómico practicada el 5 de abril de 2017 a Silvia Elena Morón Galezo evidenció que uno de los gemelos presentaba enfermedad congénita por “hernia diafragmática severa con riesgo elevado de desarrollo de polihidramnios, hipoplasia pulmonar, rpm, parto pretérmino [y] muerte perinatal”, situación que dio lugar a que se ordenara la remisión de la paciente para que mediante perinatología intervencionista se practicara del procedimiento oclusivo del cordón umbilical del feto que reportaba la patología congénita (hecho probado 7.1.4.). 83https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/200012339 00020170062501/F7C7D2F78285FD425568970592153C2E49B9D9A3672D5092DE9263AE635C BF4C/2 84 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. 85 Artículo 36 de la Ley 938 de 2004.

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 42 Sin embargo, también se observó que la paciente no fue remitida de inmediato, sino que ella permaneció hospitalizada durante 9 días en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., en espera de dicha remisión (hechos probados 7.1.5. a 7.1.10.), hasta que el 14 de abril de 2017, en su valoración médica de control diario el medico de turno advirtió que “fue difícil identificar la fetocardia de 1 de los fetos” y ordenó la practica de una nueva ecografía que reportó ausencia de frecuencia cardiaca fetal en uno de los fetos.

Así, se concluyó el deceso del feto “teórica” o “aparentemente” sano (hechos probados 7.1.9. y 7.1.10.). En otras palabras, pese a que la paciente fue remitida de manera “urgente para la realización del procedimiento intervencionista (oclusión de cordón umbilical) de gemelo con defecto congénito diafragmático en gestación monoamniotica. [mediante] procedimiento [que] consistía en la ligadura (fetoscópica) de cordón del gemelo enfermo para "convertir" una gestación gemelar en única para y disminuir el riesgo o secuelas del feto sano” (hecho probado 7.1.11.), la remisión presentó una demora de 9 días y, al final, no se concretó, pues con la muerte fetal perdió su objetivo.

Esta situación, aunque podría ser indicativa de una falla en la prestación del servicio de salud, lleva a la Sala a preguntarse si la falta de la remisión es atribuible a la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. o a la entidad promotora de salud a la que se encontraba afiliada la paciente. Al respecto, la historia clínica anotó que a pesar de las múltiples comunicaciones e indicaciones la paciente no fue remitida a tiempo (hecho probado 7.1.11.).

En sus testimonios la Ginecoobstetra Eliana Patricia Rivera Moreno señaló que ella dio la orden e inició el trámite administrativo de remisión y el Ginecoobstetra Leonardo Darío Ramírez David afirmó que dentro del manejo médico se ordenó y se gestionó la remisión de la paciente, mientras que la contestación a la demanda presentada por la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. aseveró que el procedimiento requería de un centro de alta complejidad donde pudiera realizarse la cirugía intra útero fetal que el mismo 5 de abril de 2017 se le solicitó a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó E.S.S., a la que se encontraba afiliada la paciente, que tramitara la remisión ordenada.

En este sentido la entidad Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 43 demandada señaló que la Entidad Promotora de Salud es la obligada a “tener ofertado el servicio para Obstetricia Intervencionista dentro de su portafolio de proveedores” y en tal sentido debía autorizar y gestionar la remisión. Asimismo, debe recordarse que el recurso de apelación advirtió que la EPS a la que se hallaba afiliada la paciente era la entidad obligada al trámite de remisión. Sobre el particular se advierte que la remisión de un paciente tiene se hace con el objetivo de continuar y garantizar la prestación adecuada del servicio de salud, la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de dicho servicio, de acuerdo con el nivel de complejidad que se requiera, dentro de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.

En este sentido, se advierte el régimen de referencia y contrareferencia, en el que el paciente es remitido de un prestador de servicios de salud a otro prestador para la atención o complementación diagnóstica y de atención. Este último, de acuerdo con el nivel de resolución, debe dar respuesta a las necesidades de salud. Ahora bien, con relación al procedimiento de referencia y contrareferencia, el artículo 17 del Decreto 4747 de 200786 estableció que: “El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos, así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.

La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la 86 "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones" Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 44 entidad responsable del pago.” De cara a lo anterior, en el caso de autos está acreditado que hubo un retardo en la remisión de la paciente, pero se desconoce cuál fue el procedimiento adelantado en el trámite de dicha remisión, de modo que adolece de prueba la circunstancia causante de la demora.

Sin embargo, en el evento de considerar atribuible la falta de remisión a la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., surge el segundo interrogante frente a la acreditación del nexo causal entre el daño antijuridico – muerte de los gemelos – y la falta de remisión, pues el material probatorio evidencia que la muerte gemelar no es imputable a la citada demora, toda vez que los testigos y los dictámenes coinciden en señalar que su pérdida es consecuencia del riesgo propio del tipo de embarazo “patológico” padecido por la paciente Silvia Elena Morón Galezo y de igual manera no se encuentra prueba que acredite que de haberse hecho la remisión en el momento nicialmente indicado, los gemelos en gestación hubieran podiido mejorar sus probabilidades de sobrevida..

En este sentido, los testigos y dictámenes refirieron los porcentajes de riesgo frente a cada una de las eventualidades que el embarazo monocoriotico y monoamniótico puede presentar y señalaron que no existía un procedimiento que disminuyera dichos riesgos. Advirtieron que el único manejo médico con la aptitud para disminuir los riesgos de este tipo de embarazo era desembarazar a la gestante, pero en este caso esta solución resultaba inviable en razón a la edad gestacional, toda vez que para este procedimiento se requieren mínimo 32 semanas de gestación. Así, la Ginecobstetra Eliana Patricia Rivera Moreno sostuvo que su plan de manejo era para tratar de llevar uno de los embarazos a término, pero “los riesgos de muerte súbita no iban a cambiar porque es un embarazo monomniótico […] ese tipo de embarazo por compartir placenta, ellos tienen comunicaciones vasculares entre sí, y lo otro, como comparten el espacio amniótico, se pueden enredar”.

Aclaró que el procedimiento por ella propuesto no evitaba “que los cordones se enred[aran] o […] que [hubiera] desbalance vascular”, porque “cuando se propone hacer oclusión selectiva del bebé enfermo, vuelvo y repito, es para dejar un solo bebé sano, pero hay una condición preestablecida, que viene ya inherente a este embarazo, que el Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 45 monocoricidad y la monoamniocidad y por lo tanto estos bebés ya de por sí tienen un riesgo incrementado de muerte súbita solo asociado a eso, entonces, el procedimiento que se propone es para tratar de prolongar el embarazo y favorecer ese bebé sano, pero desafortunadamente se presenta este evento súbito.”.

Asimismo, explicó que para la edad gestacional no era viable desembarazar a la paciente, porque los bebes no tenían opción de vida extrauterina. Reiteró que lo ocurrido era un riesgo propio del embarazo patológico que la paciente presentaba. En este sentido resaltó: “estoy hablando de un embarazo patológico solo por ser un embarazo gemelar monocorial monoamniótico […] estamos hablando de un bebé previable […] en ninguna parte hay una opción […] diferente […] no es que nosotros lo hayamos dejado morir o algo así […] es que son condiciones que van inherentes al tipo de embarazo que lleva esta señora.”.

El Ginecobstetra Leonardo Darío Ramírez David indicó que la paciente tenía menos de 24 semanas de gestación “cuando tienen menos de eso se consideran gestaciones previables o inviables porque la inmadurez fetal no permite hacer ningún tipo manejo para poderles mejorar el pronóstico de vida”. Ahora bien, aunque el médico se equivoca al referir el procedimiento prescrito, pues señala la operación de la hernia diafragmática y no la oclusión del cordón umbilical, lo cierto es que éste es enfático en señalar que el manejo médico no garantizaba la supervivencia de los productos gemelares: “la necesidad de que sea remitida para perinatología intervencionista [surge] buscando la opción u ofreciendo una posibilidad, no garantizándola”.

Así, sostuvo que no había forma de evitar lo ocurrido porque, aunque era previsible no era algo que pudiera evitarse mediante manejo médico, ni con ecografías, ni con medicamento, ni con monitoreo, ni con hospitalización, ni otro procedimiento, pues la única forma de evitar este riesgo es desembarazando a la semana 32 “que es lo que dicen las guías para este tipo de embarazos”, pero en este evento la paciente tenía solo 22 o 23 semanas, de modo que le hacían falta 3 meses para hacerlo viable.

El dictamen del perito Blas Antonio Cepeda La Rosa aclaró que en el caso de la paciente Silvia Elena Morón Galezo no era posible un procedimiento que evitara el desenlace fatal – “No era posible en un 90% elaborar otro procedimiento” - porque Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 46 el único procedimiento viable es el desembarazo, que no es posible en las semanas 21 o 24.

Así sostuvo que “una oclusión es cambiar la circulación o cerrar la circulación del que está enfermo para que el sano pueda tener una posibilidad de vida y en este evento no había otra posibilidad, intentar hacer la oclusión, todos los procedimientos se hacen después de la semana 24, no era posible prolongar la existencia hasta llevarlos a las 24 semanas”.

Advirtió que la oclusión tampoco garantizaba la vida del niño aparentemente sano y que éste pudo padecer por una patología no reflejada en la ecografía. Así anotó que: “tampoco se sabe que el niño venía bien porque la ecografía no muestra todo”. En este sentido, es importante señalar que en el sub judice la muerte fetal era previsible o esperable, esta no era resistible, toda vez que no se estableció la existencia de un procedimiento médico que evitara la concreción de los riesgos propios del tipo de embarazo, a lo cual se suma que en el caso de autos se desconoce la causa exacta de la muerte del feto "aparentemente sano”.

En este punto, la literatura científica coincide en señalar la complejidad del embarazo gemelar monocorial – monoamniótico, señalando como la opción de tratamiento “más extrema […] la reducción fetal mediante la oclusión del cordón umbilical. Existen diversos métodos, la ligadura del cordón mediante fetoscopia, la coagulación con láser, la cauterización monopolar o bipolar y la embolización del cordón con agentes esclerosantes, aunque esta última técnica presenta una tasa alta de fallos.

La supervivencia tras estas técnicas del gemelo remanente oscila entre el 70 y el 83%. Las complicaciones más frecuentes son la muerte del otro feto, sobre todo en las primeras 24h, aunque puede ocurrir hasta 10 semanas después del procedimiento, corioamnionitis y rotura prematura de membranas. El desarrollo MC-MA representa la más precaria de las gestaciones gemelares.

Por ello, requiere un seguimiento exhaustivo desde el momento mismo de su diagnóstico, con seguimiento ecográfico cada 15 días y cesárea electiva a las 32 semanas, previa maduración fetal con corticoides. La asociación con cualquier malformación, en especial con malformaciones cardíacas, es elevada, por lo que requiere la realización de una ecografía morfológica detallada de forma temprana.”87.

Frente a 87 Revista Médica, Progresos de Obstetricia y Ginecología. https://www.elsevier.es/es-revista-progresos-obstetricia-ginecologia-151-articulo-gemelos- monoamnioticos-discordantes-cardiopatia-S0304501310005017 Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 47 lo cual se anota que, incluso en los eventos en que el embarazo alcanza la semana 32 y es interrumpido, aun cuando ambos bebes nacen con vida, existe un riesgo alto de moralidad porque, generalmente, uno de los recién nacidos nace en mejores condiciones que el otro.

Dicho lo anterior, se concluye que no está acreditado el nexo causal entre el fallecimiento de los que estaban por nacer y la falta de remisión a la entidad de mayor nivel de atención, pues más allá de la demora en la remisión, en el caso de autos se advierte que se cumplió con los procedimientos médicos establecidos para el manejo de la patología, tal como lo determinó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que, luego de examinar la historia clínica de la paciente, concluyó “el manejo del embarazo médicamente está acorde a los parámetros establecidos por la Lex artis”.

Y lo propio considera esta Sala de decisión, toda vez que pudo observar que el primer control prenatal tuvo lugar el 16 de marzo de 2017 en la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco y que el mismo día le practicaron la ecografía que evidenció el embarazo general gemelar monocorial o monoamniótico y dio lugar a la remisión inmediata para atención en segundo nivel de complejidad, aunque para esta fecha todavía no se evidenciaban malformaciones fetales (hecho probado 7.1.1.).

Asimismo se observó que el siguiente control tuvo lugar 15 días después, el 30 de marzo de 2017 y en este se insistió en la remisión, ante lo cual la paciente dijo tener programada la cita en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A. para el 5 de abril de 2017 fecha esta en la que se surtió la consulta con la especialista en perinatología, que mediante una nueva ecografía, esta vez de detalle anatómico, estableció la malformación congénita de uno de los bebes y ordenó la tan mencionada remisión fallida, frente a la cual se observa que durante la hospitalización en la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela S.A., Silvia Elena Morón Galezo recibió control diario de su embarazo, asistencia profesional en diferentes áreas, incluida en psicología, y se le garantizó su derecho a decidir el destino de su gestación (hechos probados 7.1.3. a 7.1.11.).

Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 48 Así, la paciente y su grupo familiar decidieron la interrupción voluntaria del embarazo como una de las mejores opciones frente al diagnostico médico y el procedimiento se adelantó garantizando la salud de la madre gestante, aunque no la de los gemelos, pues el primero ya había fallecido y, en atención a las malformaciones congénitas y a la edad gestacional, era probable que el segundo no sobreviviera dado que sus sistema pulmonar no estaba lo suficientemente maduro para responder a los estímulos de la vida extrauterina (hechos probados 7.1.12. a 7.1.16.).

En síntesis, en el sub examine no se probó una falla del servicio que pueda imputarse a las entidades demandadas o que aparezca como causa del daño antijurídico alegado en la demanda. Por el contrario, se acreditó que el daño antijurídico fue un efecto irresistible e inevitable del embarazo “patologico” que sufría el paciente. Por ello, bajo la óptica de un régimen subjetivo de responsabilidad, la falta de acreditación del nexo causal frente a la falla del servicio conlleva a la imposibilidad de imputación de responsabilidad a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, se impone confirmar la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. 8. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del CGP, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 49 que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión […]. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

De conformidad con las normas anteriormente transcritas y contrario a lo sostenido por el demandante en el recurso de apelación, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas al extremo activo, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho88 en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora89. A su turno, el Acuerdo 10554 de 201690 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determina que en los procesos declarativos en general en segunda instancia, podrán fijarse entre 1 a 5 SMLMV.91.

En este sentido, se advierte que en segunda instancia la parte demandada no presentó alegatos de conclusión ni efectuó actuación alguna. En consecuencia, se denegarán las agencias en derecho a cargo del extremo activo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 88 Cfr. Art. 365 y ss.

CGP. 89 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 90 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 91 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: Procesos declarativos en general. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. Radicado: 20001233900020170062501 (70020) Demandante: Silvia Elena Morón Galezo y otros 50

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.

Sin condena en agencias en derecho.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF