50001233300020230006601 — Consejo de Estado

Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Demandante: JOHNNYS PAYARES RICHARD Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta “negó por improcedente la acción de tutela” por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Johnnys Payares Richard, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción de las pruebas y al acceso a la administración de justicia. La parte actora sostuvo que sus garantías constitucionales se vulneraron por los hechos ocurridos en la audiencia de continuación de pruebas, realizada por el referido despacho judicial el 22 de febrero de 2023, por no recibir el testimonio del cabo primero Leonel Montoya, así como por la decisión que rechazó el recurso de queja presentado en contra del auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación formulado frente al proveído que Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 prescindió del testimonio y, la providencia que negó la nulidad propuesta en contra de las anteriores decisiones, dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-001-2020-00215-00.

En consecuencia, la parte demandante pretende: “PRIMERO: Que se reconozca que existe violación a los derechos fundamentales del señor JOHNNYS PAYARES RICHARDS, con relación a los hechos ocurridos en la audiencia de continuación de pruebas en la que se violaron los derechos fundamentales al Debido Proceso, el derecho a la defensa a presentar y controvertir pruebas, al Acceso a la Justicia, por el Exceso Ritual Manifiesto, realizado por el Juez del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO; al momento de no permitir que se ESCUCHARA el testimonio como prueba del señor CABO PRIMERO LEONEL MONTOYA.

SEGUNDO: Revocar la decisión tomada en la Audiencia de continuación de pruebas realizada el día 22 de marzo de 2023 y en su lugar conceder al Recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante y a practicar la Prueba Testimonial decretada desde la audiencia inicial, siendo escuchado el testimonio del Señor Cabo Primero Leonel Montoya, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Bajo el Radicado No:50 001 33 33 001 2020 00215 00 y /o en su defecto aceptar el RECURSO QUEJA, el cual fue negado por el Exceso Ritual manifiesto, que se present[ó] al momento de interponer los recursos en el momento procesal indicado.

TERCERO: en el evento que este juez de tutela considere que cualquiera de los recursos presentados por este apoderado deben de prosperar para que sea escuchado en recepción de testimonio, como practica de pruebas el señor Cabo Primero Montoya, se ordene al Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio, Aceptar una adición a los alegatos de conclusión presentados por este apoderado, dentro d[e]l termino de ley, con el fin de quesea evaluado dicho testimonio, para que en el momento de dictar sentencia sea tenido en cuenta.” A su vez, pidió como medida cautelar lo siguiente: “Respetuosamente le solicito al señor Juez de Tutela que de conformidad al artículo 7° Decreto 2591 de 1991, COMO MEDIDA PROVISIONAL: SE ORDENE la suspensión de los términos que están corriendo en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho bajo el Radicado: 50 001 33 33 001 2020 00215 00.

Así mismo se conceda el Recurso de Apelación y de esta manera sea resuelto por el inmediatamente superior con el fin de que sea salvaguardado los derechos fundamentales al Debido Proceso, al acceso a la justicia, el derecho a la defensa violentados por el Exceso Ritual Manifiesto del que fue víctima el señor JOHNNYS PAYARES RICHARDS, por parte del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, al decidir prescindir de la prueba testimonial del señor Cabo Primero Leonel Montoya, en el proceso de la referencia, por no encontrarse conectado a la audiencia virtual desde el momento inicial de la misma; cuando el se encontraba a la espera de que el abogado de la parte Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demandante lo uniera a dicha audiencia, con el fin de que no fuera a ser contaminado su testimonio y así mismo fuera recepcionado de la misma manera.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El actor sostuvo que, en calidad de infante de marina profesional de la Armada Nacional de la República de Colombia (ARC), hizo parte de la tripulación de la unidad elemento combate fluvial pesado No. 51 – 2, que tenía asignados los botes ARC 1160, 1161 y 1355, según lo acredita el acta de entrega del 3 de febrero de 2020. Precisó que el 9 de mayo de 2020 en horas de la madrugada, en el sector conocido como la “Marranera”, área del municipio de Puerto Carreño – Vichada sobre la ribera del río Meta, los tres botes que conformaban el elemento de combate fluvial 51- 2 quedaron a la deriva como consecuencia del desprendimiento del terreno al que fueron atracados, alcanzando territorio venezolano donde fueron inmovilizados por las Fuerzas Militares de ese país. Adujo que, por lo anterior, el comandante de la Fuerza Naval del Oriente solicitó al jefe del Estado Mayor Naval su retiro, el cual se ordenó mediante orden administrativa del 12 de mayo de 2020.

Afirmó que promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de su retiro y lograr su reintegro en la institución militar. Dicho proceso se identificó con el radicado 50001-33-33-001-2020-00215-00.

Indicó que ya en el trámite en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, en la audiencia inicial del 26 de mayo de 2022 se decretaron varios testimonios, entre ellos, el del cabo primero de la Infantería de Marina, Leonel Montoya. Agregó que en la audiencia de pruebas del 20 de septiembre de 2022 se recibieron algunas declaraciones, pero que no fue posible escuchar el del señor Montoya, quien no pudo solucionar los inconvenientes con el audio.

Por lo que, se fijó el 22 de febrero de 2023 para su recepción. Mencionó que en esta última fecha se dio continuación a la diligencia, en cuyo inicio el juez hizo la observación de que sólo estaba conectado el señor Juan Luis Ramírez Restrepo, uno de los testigos. Refirió que, el juez además dejó constancia que su apoderado no se había Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conectado por problemas de conectividad en su oficina, siendo llamado telefónicamente por el señor juez, quien lo puso de presente en la audiencia. Manifestó que el titular del despacho judicial después de recibir el testimonio del presente, el señor Ramírez Restrepo, sostuvo: “Como quiera que al inicio de la presente audiencia no se conectaron los señores CP PRIMERO LEONEL MONTOYA, del TC JUAN LUIS RAMÍREZ RESTREPO, del TC LUIS FERNANDO JIMÉNEZ TORRES y del CALM CÉSAR RICARDO PINEDA VARGAS, se prescinde de dichos testimonios, conforme lo autoriza el numeral 1° del artículo 218 CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA” Señaló que su apoderado hizo la manifestación de aceptar no ser escuchados los testigos Luis Fernando Jiménez Torres y César Ricardo Pineda Vargas, pero no desistió del testimonio del señor cabo primero Leonel Montoya.

Agregó que, lo anterior, porque este último se encontraba disponible con el enlace abierto para ingresar a la sala virtual, y quien previa conversación vía WhatsApp entre su apoderado y el señor Montoya, se había establecido que se conectaría una vez terminara el testimonio del señor Juan Luis Ramírez Restrepo. Expuso que cuando finalizó la recepción del testimonio del señor Ramírez Restrepo y teniendo en cuenta lo considerado por el apoderado del demandante, el señor Leonel Montoya se unió a la sala virtual a las 10:09 horas, siendo aceptado por el despacho judicial, y siendo eliminado de la sala a las 10:17 horas.

Afirmó que contra la decisión de prescindir del testimonio su apoderado presentó un recurso de apelación, el cual se sustentó en la espera para ingresar a la sala virtual. Informó que el juez corrió traslado y el apoderado de la demandada solicitó que se rechazara dicha alzada, pues esa decisión no estaba enlistada en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

Que ante esto, el juez consideró lo siguiente: “Como la providencia que decidió prescindir de la prueba testimonial no se encuentra enlistada dentro de los autos proferidos por el Juez Administrativo susceptibles del recurso de alzada (artículo 243 del CPACA), éste se rechaza por improcedente.” Refirió que como consecuencia de lo anterior, presentó un recurso de queja en razón a que su interés era que se recibiera el testimonio del señor Leonel Montoya; pero que el juez la negó por no cumplir con los requisitos.

Precisó que, frente a las negativas de los recursos presentados, interpuso un Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 incidente de nulidad en contra de tales decisiones, con lo cual insistió en la práctica del mencionado testimonio pues es indispensable para el proceso ordinario; el cual se resolvió de forma negativa. 3.

Sustento de la petición La parte actora sostuvo se presentó un exceso ritual manifiesto al momento de llevar a cabo la continuación de la audiencia de pruebas, pues se demuestra un estricto ritualismo y rigurosidad al momento de practicar la prueba testimonial del cabo primero Leonel Montoya. Mencionó que con ello se causa un efecto decisivo o determinante en esta decisión judicial, pero que con el trámite que se les dio a los recursos interpuestos, el juez demandado prescindió de escuchar este testimonio.

Indicó que es de trascendencia que sea escuchado este testimonio, pues con dicha prueba se pueden dar a conocer los hechos en los que se dio el traslado de unos integrantes de la infantería de marina en grados de suboficiales y profesionales, con ocasión de la orden de operaciones, con un material de guerra (de ametralladoras y otros) y un material de transporte, tres botes que conformaban el elemento de combate fluvial 51-2, que posteriormente y a consecuencia del desprendimiento del terreno (barranco), cayeron a territorio venezolano. Precisó que este testimonio tiene la potencialidad de incidir en el sentido de la decisión final del fallo, pues al menos la valoración de la prueba por parte este despacho judicial podría impactar el sentido de la decisión, y así tener un efecto decisivo en la providencia final.

Cuestionó que se le indicara que su apoderado judicial que debía estar conectado desde el primer instante en que inició la audiencia virtual, siendo esta una afirmación excesiva, ya que es obligación de la parte demandante estar pendiente de los testigos que se iban a presentar y los cuales deben estar listos al momento de rendir su testimonio, como se logró demostrar con las capturas de pantalla del WhatsApp, que el cabo primero Montoya se encontraba desde las 8: 22 a. m., pendiente de ingresar a esta audiencia. 4.

Trámite en primera instancia A través de providencia del 10 de marzo de 2023, el a quo inadmitió la acción de tutela para que el abogado Gustavo Adolfo Gil Sánchez acreditara su representación. El poder especial fue aportado conforme al documento 7 del expediente digital de SAMAI. Mediante auto del auto del 15 de marzo de 2023 fue admitida la acción de tutela Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y, en consecuencia, se ordenó la notificación del juzgado demandado.

A su vez, se dispuso la vinculación de la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, y se negó la medida provisional solicitada. 5. Contestaciones 5.1. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la acción de tutela al considerar que existe falta de legitimación en la causa por activa, además que resulta improcedente y tampoco se encuentra una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante.

Resaltó que la falta de personería para iniciar la acción de tutela lleva consigo la declaratoria de improcedencia de la misma, y que no es posible suplirla con un poder entregado para un trámite diferente. Indicó que no concurren los requisitos para la configuración del apoderamiento judicial, pues debió hacerse mediante poder especial, el cual no se allegó. Hizo referencia a lo sucedido en la diligencia del 22 de febrero de 2023 para destacar que solo se hizo presente el apoderado de la parte demandada y el TC (r) Juan Luis Ramírez Restrepo, por lo que luego de 20 minutos de espera se dejó constancia que el abogado de la parte actora, Gustavo Adolfo Gil Sánchez, no se había conectado a la diligencia a pesar de los intentos del despacho para que este se presentara; habiéndose conectado a la audiencia en el minuto 29:10 de esta.

Sostuvo que, por lo anterior, prescindió de los testimonios. Además, mencionó lo sucedido con los recursos de apelación y queja, así como de la solicitud de nulidad, pero que la persona citada a rendir declaración no concurrió en la fecha y hora acordada. 5.2. Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Esta entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela pues no cumple el requisito de la subsidiariedad, ya que la parte actora no agotó todos los mecanismos para su defensa.

Hizo mención de lo acontecido en el trámite del proceso ordinario, para recordar que la acción de tutela no puede ser una instancia en la que se controvierta una decisión adversa. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Meta “negó por improcedente la acción de tutela” por no cumplir con el requisito de subsidiaridad. A su vez, descartó la indebida legitimación alegada pues el abogado aportó el poder con ocasión del requerimiento. Hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso ordinario, a partir de lo cual consideró que el asunto cumplía con la relevancia constitucional, debido a que la decisión cuestionada ubica a la parte accionante en una situación de posible desventaja en el trámite del proceso al no recibirse el testimonio de quien, en criterio de la parte accionante, tiene información relevante para establecer la verdad procesal en el objeto de controversia.

Indicó que no se acreditó el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que el apoderado del actor no cumplió con los requisitos para instaurar el recurso de queja, en virtud de los artículos 245 de la Ley 1437 de 2011 y 353 del Código General del Proceso. Resaltó que le asistía razón al Juez accionado en el sentido de que el apoderado de la parte demandante omitió proponer el recurso de queja de manera subsidiaria al recurso de reposición, contra la decisión del juez de no conceder la apelación de la decisión de tener por desistido el testimonio del cabo Leonel Montoya, toda vez que el recurso de queja se presentó directamente, pues en el minuto 1:58:02, el apoderado indicó: “…le decía a usted que interpongo el recurso de queja porque para este apoderado es de vital importancia escuchar, aquí está conectado el señor Leonel Montoya que es el suboficial al que se citó y estaba pendiente de comparecer aquí a la diligencia como efectivamente ahí usted lo vio…” Agregó que para la interposición de los recursos debe tenerse en cuenta el artículo 318 del Código General del Proceso, para que el juez adecúe el recurso correspondiente; por lo que, pese a que el apoderado de la parte demandante no promovió el recurso con la técnica jurídica establecida en el artículo 353 de CGP, el juez demandado estaba en el deber de tramitar el recurso bajo las reglas procedentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 318 del CGP, aplicable por remisión del artículo 245 y 306 del CPACA, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal sumado a que el recurso fue promovido oportunamente.

Señaló que, el juez bien pudo haberle dado el trámite correspondiente al recurso de queja en el sentido de entenderse presentado de manera subsidiaria al recurso de reposición, en aplicación de la previsión normativa contenida en el parágrafo del artículo 318 del CGP, por lo que, bajo tales consideraciones, no compartía la determinación de negar el recurso de queja por no haberse Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 interpuesto con la técnica jurídica señalada en el artículo 353 del CGP.

Indicó que, con todo se encontraba acertada la decisión del juez demandado de rechazar el recurso de queja por la omisión del apoderado de la parte demandante de sustentarlo en debida forma, circunstancia que no solamente fue advertida por el operador judicial, sino por el apoderado de la entidad demandada; pues del contenido de la audiencia, se observaba con claridad que el apoderado recurrente omitió exponer las razones que fundamentaban el recurso interpuesto, puesto que se limitó a señalar que era de vital importancia escuchar el testimonio del señor Leonel Montoya, pero no señaló las razones por las cuales en su criterio era procedente el recurso de apelación contra la decisión del juez de declarar desistido el testimonio del cabo Leonel Montoya por no estar presente al momento en que inició la audiencia. Resaltó que, contra la decisión de negar el incidente de nulidad, tampoco se ejerció el recurso de apelación el cual era el procedente.

Concluyó que el apoderado de la parte demandante si bien hizo uso de los recursos que procedían contra la decisión del juez de declarar desistido el testimonio del cabo Leonel Montoya, no lo hizo en debida forma; pues el deber de exponer las razones que lo sustentaban no se satisface con el argumento del apoderado, que el testimonio era indispensable para alcanzar la verdad material dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que es con fundamento en los argumentos de hecho y derecho que soportan el recurso que el juez puede llegar a reponer la decisión o que esta sea revocada por parte del ad quem, que el caso particular correspondía a exponer las razones por las cuales la decisión era susceptible del recurso de apelación. Afirmó que el apoderado tampoco ejerció los recursos que procedían contra el auto que negó el incidente de nulidad.

Adujo que, no es posible a través de la presente acción constitucional dejar sin efecto la decisión de negar el recurso de queja y en su lugar proceder al estudio de la decisión recurrida, ante la falencia del apoderado de la parte demandante exponer las razones que lo sustentaban. Agregó lo siguiente: “…la Sala encuentra necesario precisar que a pesar de no haberse estudiando de fondo la acción de tutela, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ello no impide poner de presente al juez accionado, que con ello no se quiere avalar la decisión de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 228 del CGP, por la omisión del abogado de informar al despacho que el testigo Leonel Montoya iba a concurrir a la audiencia y con mayor razón si se tienen en cuenta que el testigo ingresó a la audiencia.” Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 7.

Impugnación Mediante escrito remitido electrónicamente el 29 de marzo de 2023, la parte demandante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia1 con base en los siguientes argumentos: Cuestionó la última parte del fallo en la que se indicó que el juez demandado, de manera equivocada, puso de presente lo contenido en el artículo 228 del CGP, teniendo en cuenta que esta no es la razón de la inconformidad, pues no se trata de un peritaje o perito, sino de un testimonio de un sub oficial del mismo batallón que conoció las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos que se sucedieron con la entrega de material de guerra, material de intendencia y entrega de botes bajo una supuesta orden de operaciones que nunca fue puesta en conocimiento por los integrantes de esta patrulla fluvial que posteriormente se desencadeno una pérdida de unos botes y material de guerra perteneciente a la Armada Nacional.

Adujo que se estudió dicho artículo que nada tiene que ver en el caso en concreto. Reiteró que su solicitud para que se reciba el testimonio del cabo primero Leonel Montoya es esencial para la verificación de la verdad absoluta de los hechos ocurridos en este litigio de nulidad y restablecimiento del derecho, y no tiene que ver con peritos, pues lo que se solicitó fue un testimonio del cual el juez prescindió porque no se presentó a la audiencia virtual desde su inicio, pese a que no existe norma que así lo señale, es decir, que deba estar desde el momento en que comienza la diligencia. Afirmó que con las capturas de WhatsApp quedó demostrado que el testigo estaba desde las ocho de la mañana en constante comunicación con su apoderado judicial, para hacer el ingreso a la sala virtual en el momento en que fuera necesario a rendir su declaración, en atención a que el despacho judicial había iniciado la diligencia con la recepción de otro testigo que estaba requerido para escuchar la versión de los hechos.

Resaltó que con ello se configuró un exceso ritual manifiesto porque si bien es cierto que el testigo no se encontraba conectado desde el inicio de la audiencia (que lo mismo le sucedió a él pues por fallas técnicas no podía conectarse sino casi 20 minutos después), así mismo se encontraba el cabo primero Montoya, testigo que estaba en sala de espera al momento de terminación de la declaración anterior.

Manifestó que, diferente hubiese sido que al momento de tomar su testimonio este no se hubiera conectado o sencillamente no se hubiese comunicado con 1 Notificado el 24 de marzo de 2023 Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 su apoderado judicial, pero por el contrario se encontraba en la sala de la reunión virtual, esperando a que se generara su ingreso a la audiencia como queda en evidencia en la grabación de la misma.

Resaltó que desde ese momento se deja planteada la violación al derecho fundamental a la defensa y contradicción de pruebas, pues es un testimonio vital para que el titular del juzgado demandado pueda tener claro los hechos sucedidos, porque sin el testigo principal no se entiende que la garantía existió. Indicó que sus razones sí fueron claras al solicitar y sustentar que fuera escuchado dicho testimonio, el del cabo primero Montoya, ya que la información que él puede aportar es vital para el desarrollo de la decisión que emita el juez de dicho despacho.

Afirmó que, lo anterior, en atención a que dicho sub oficial estaba destinado a cumplir la misma misión de los otros infantes, como lo era el demandante, y tal como se le indicó al juez acusado, aquel suboficial conoció las circunstancias de modo tiempo y lugar desde que llegaron al batallón de Infantería de Marina y allí recibieron el material de armamento botes y demás logística.

Refirió “… como se lo exprese al Juez Administrativo que el señor Cabo Primero Montoya tiene información relevante para que sea analizada por el despacho y se tome la decisión que en derecho corresponda.” Consideró que, si este testimonio no se escucha, el juez ordinario no logrará tener una visión clara de los hechos de la demanda, lo cual podría desencadenar en un fallo en su contra; por tal razón indicó que se estaba frente a un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19912, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por la parte impugnante.

Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, si se cumple con la subsidiariedad, como uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de ser así, si con las providencias demandadas y el trámite procesal impartido en el proceso ordinario, se incurrió en el defecto específico alegado por la parte actora. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 3 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 4 Ibídem. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.5 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Caso concreto La parte actora sostuvo que sus garantías constitucionales fueron vulneradas por el juez primero administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, por los hechos ocurridos en la audiencia de continuación de pruebas realizada por el referido despacho judicial el 22 de febrero de 2023, al no recibir el testimonio del cabo primero Leonel Montoya.

Lo anterior, porque durante la realización de la continuación de la audiencia de pruebas mencionada, el juez demandado dispuso tener por desistida la prueba 5 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 testimonial de los señores “TC(R) JUAN LUIS RAMÍREZ RESTREPO, del TC LUIS FERNANDO JIMÉNEZ TORRES y del CALM CÉSAR RICARDO PINEDA VARGAS, y del señor Cabo Primero LEONEL MONTOYA” por no estar conectados desde el inicio de la audiencia. Al respecto, la parte accionante consideró que el declarante Montoya estaba pendiente de ser autorizado para el ingreso de la audiencia, desde su inicio; por lo que presentó recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue negado y promovido el recurso de queja, también fue rechazado.

El Tribunal Administrativo del Meta “negó por improcedente la acción de tutela” por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad. La parte actora impugnó y reiteró sus argumentos iniciales. Además, cuestionó la parte final del fallo de primera instancia relativo a la aplicación del artículo 228 del CGP, que a juicio de la parte impugnante no se relaciona con su caso en particular.

En concreto, el artículo 228 del Código General del Proceso se refiere a la contradicción del dictamen pericial, lo cual no es objeto de la solicitud de tutela, pues lo que cuestiona el actor es que no se le haya recibido el testimonio del señor Leonel Montoya, que se considera vital y principal para demostrar las circunstancias fácticas en las que ocurrió el evento que dio lugar al retiro del actor.

En efecto, se observa que el a quo, al final de su decisión, sostuvo lo siguiente: “…la Sala encuentra necesario precisar que a pesar de no haberse estudiando (sic) de fondo la acción de tutela, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ello no impide poner de presente al juez accionado, que con ello no se quiere avalar la decisión de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 228 del CGP, por la omisión del abogado de informar al despacho que el testigo Leonel Montoya iba a concurrir a la audiencia y con mayor razón si se tienen (sic) en cuenta que el testigo ingresó a la audiencia.” (subrayado fuera del texto original) No obstante, se reitera que el asunto debatido a través de esta acción de tutela escapa de lo regulado por la mencionada norma que, si bien contempla una consecuencia frente a las excusas, esto se refiere a las que presentan los peritos.

Al respecto, se considera que la reseña del artículo 228 ibidem al finalizar su sentencia pudo obedecer a un error mecanográfico, puesto que en el folio 14 de dicha decisión, el juez de primera instancia aludió fue al artículo 218 del Código General del Proceso para indicar que “…el señor Juez resuelve negar el recurso de apelación, teniendo en cuenta que no se negó la prueba, ni su Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 práctica; sino que se estaba aplicando la consecuencia procesal prevista en el artículo 218 del CGP, de prescindir de los testimonios al no presentarse de manera oportuna al inicio de la diligencia…”6.

De modo que, para la Sala se entiende que lo que quiso referir el a quo al final del fallo fue lo atinente al artículo 218 ibidem. Por otro lado, en lo atinente al caso concreto, se observa que, en la continuación de la audiencia de pruebas que se celebró de manera virtual el 22 de febrero de 2023, en el juzgado en mención, se indicó: “En Villavicencio, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil veintitrés (2023), siendo el día y hora (8:00 a.m.) previamente fijados por el Despacho en la diligencia celebrada el 20 de septiembre del mismo año, se realiza la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, de manera virtual por así permitirlo el artículo 7° de la Ley 2213 del presente año… 1.

ASISTENTES. Se deja constancia de la comparecencia a la presente diligencia de los siguientes sujetos procesales e intervinientes:

1.1. APODERADO ENTIDAD DEMANDADA: Abogado GUSTAVO RUSSI SUÁREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.521.955 y portador de la tarjeta profesional No. 77.649 del C.S.J. 1.2. MINISTERIO PÚBLICO: Se deja constancia de su inasistencia. Auto sustanciación El despacho deja constancia de que luego de una espera de veinte minutos, el abogado GUSTAVO ADOLFO GIL SÁNCHEZ, apoderado de la parte actora, no se conectó a la presente audiencia virtual, a pesar de que el Despacho se comunicó con él a través del número celular 318 330 5318, sin embargo, como la comparecencia de las partes y sus apoderados a esta diligencia no es obligatoria, se continuará adelante con la misma, por así autorizarlo el inciso segundo del numeral segundo del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. … 3.2.

Prueba testimonial (minuto 27:16) En la audiencia inicial se decretó como prueba el testimonio del CP PRIMERO LEONEL MONTOYA, del TC JUAN LUIS RAMÍREZ RESTREPO, del TC LUIS FERNANDO JIMÉNEZ TORRES y del CALM CÉSAR RICARDO PINEDA VARGAS, cuya comparecencia estaba a cargo de la parte actora, conforme lo disponen los numerales 8º y 11º del artículo 78 del C.G.P., a quienes se les informó sobre el deber de asistir a la presente audiencia a través de su dirección electrónica 6 Se transcribe del texto original.

A continuación, y bajo la gravedad del juramento se interroga al apoderado de la parte actora para que manifieste si las personas que comparecen virtualmente a esta audiencia son aquellas que fueron citadas como testigos, a lo cual contestó que sí. CONSTANCIA Se deja constancia que transcurrido el minuto 29:10 de la audiencia, ingresó a la sala virtual el abogado GUSTAVO ADOLFO GIL SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.356.584 y portador de la tarjeta profesional No. 174.160 del C.S.J., quien asume la diligencia en el estado en que se encuentra. - Procede el Despacho a recibir el testimonio del señor JUAN LUIS RAMÍREZ RESTREPO, quien exhibe su documento de identidad ante la cámara… … Finaliza testimonio (Minuto 2:01:42).

Auto interlocutorio Comoquiera que al inicio de la presente audiencia no se conectaron los señores CP PRIMERO LEONEL MONTOYA, del TC JUAN LUIS RAMÍREZ RESTREPO, del TC LUIS FERNANDO JIMÉNEZ TORRES y del CALM CÉSAR RICARDO PINEDA VARGAS, se prescinde de dichos testimonios, conforme lo autoriza el numeral 1° del artículo 218 CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA.”7 (subrayado fuera del texto original) Como se puede visualizar en la cita anterior, el juez prescindió de varios testimonios, entre ellos, el del señor Leonel Montoya, lo cual es el objeto de la acción de tutela.

De igual manera, se observa que el apoderado del demandante, aquí accionante, presentó en contra del precitado auto interlocutorio un recurso de apelación, así: “Recurso de apelación El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación contra el auto que prescinde del testimonio del señor PRIMERO LEONEL MONTOYA, argumentando 7 Se transcribe del texto original.

Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 que este se encontraba a la espera para ingresar a la sala virtual.”8 En cuanto al trámite, se encuentra que se corrió traslado de dicho recurso, el cual, el apoderado de la demandada solicitó el rechazo de la alzada por no encontrase enlistado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, así: “Traslado del recurso El apoderado de la entidad demandada solicita rechazar el recurso de apelación interpuesto por cuanto el auto que prescinde del testimonio no se encuentra enlistado en el artículo 243 del CPACA como susceptible de apelación.”9 En tal sentido procedió el juez, al rechazar dicha alzada, así: “Auto de sustanciación Como la providencia que decidió prescindir de la prueba testimonial no se encuentra enlistada dentro de los autos proferidos por el Juez Administrativo susceptibles del recurso de alzada (artículo 243 del CPACA), éste se rechaza por improcedente”10 A su vez, se observa que el apoderado de la parte actora presentó un recurso de queja, del cual también se corrió traslado y frente a este el juez se pronunció, así: “Recurso de queja El apoderado de la parte actora interpone recurso de queja contra la anterior decisión. Traslado del recurso de queja El apoderado de la entidad demandada solicita declarar improcedente el recurso interpuesto, toda vez que el mismo no fue formulado de manera subsidiaria al recurso de reposición, conforme lo exige el artículo 353 del CGP.

Auto sustanciación Se rechaza el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte actora, por cuanto no fue formulado conforme lo dispone el artículo 353 del CGP.”11 8 Se transcribe del texto original. 9 Se transcribe del texto original. 10 Se transcribe del texto original. 11 Se transcribe del texto original. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De lo transcrito, se observa que, el apoderado de la parte actora en la audiencia de práctica de pruebas interpuso directamente el recurso de queja y, adicionalmente, no lo sustentó, con lo cual omitió los dos requisitos para la procedencia de la figura.

Al respecto, se observa que el a quo constitucional señaló: “Bajo las anteriores consideraciones, bien pudo el Juez Primero Administrativo Oral del Circuito haberle dado el trámite correspondiente al recurso de queja en el sentido de entenderse presentado de manera subsidiaria al recurso de reposición, en aplicación de la previsión normativa contenida en el parágrafo del artículo 318 del CGP, bajo tales consideraciones la Sala no comparte la determinación de negar el recurso de queja por no haberse interpuesto con la técnica jurídica señalada en el artículo 353 del CGP.

Por el contrario, encuentra acertada la decisión del juez accionado de rechazar el recurso de queja por la omisión del apoderado de la parte demandante de sustentar el en debida forma el recurso interpuesto…” (subrayado fuera del texto) Así, el juez constitucional de primera instancia consideró que tal falencia podía ser superada con la aplicación del parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, con la adecuación del recurso.

No obstante, en esta ocasión, la Sala difiere de las motivaciones del a quo, puesto que la demanda de tutela no se sustentó en la vulneración o desconocimiento del artículo 353 del Código General del Proceso12, ni en el artículo 318 ibidem13 y, tampoco se advierten presentes en la impugnación, la cual debe encontrarse consecuente con el escrito inicial.

Por lo que, el análisis del fallo impugnado en lo que respecta a este punto, se tornó oficioso; además a través de esta vía constitucional no es posible obligar 12 “ARTÍCULO 353. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.

Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.

El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.” 13 ARTÍCULO 318.

PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. … PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 al juez de la causa a que adopte un criterio de interpretación particular al respecto.

Ahora bien, la Sala sí comparte la decisión del a quo en cuanto a lo decidido frente al incidente de nulidad, por los siguientes motivos: De la documental aportada, se advierte que el apoderado de la parte actora propuso un incidente de nulidad propuesto en contra de las decisiones que resolvieron los recursos formulados, al cual se le dio el correspondiente trámite y se decidió así: “Incidente de nulidad El apoderado de la parte actora interpone ‘recurso de nulidad’ contra las anteriores decisiones conforme al numeral 5 del artículo 133 del CGP, insistiendo en la necesidad de practicar el testimonio del señor PRIMERO LEONEL MONTOYA.

Traslado del incidente El apoderado de la entidad demandada solicita negar el incidente de nulidad, por cuanto la oportunidad para practicar la prueba testimonial era en esta diligencia a la cual no concurrió desde el inicio la persona citada a rendir su declaración; así mismo, solicita aplicar las sanciones correspondientes al apoderado de la parte actora por la actuación abiertamente dilatoria demostrada en desarrollo de esta audiencia. Auto de sustanciación El Despacho niega la solicitud de nulidad formulada por el apoderado judicial de la parte actora, teniendo en cuenta que la práctica del testimonio del señor PRIMERO LEONEL MONTOYA debía efectuarse en esta diligencia, actuación que fue debidamente garantizada por el despacho.” De modo que, en relación con la nulidad propuesta, que fue la última decisión dictada respecto de los recursos y de la prueba testimonial deprecada por el actor, y su decisión negativa por parte de la autoridad judicial demandada, se observa que, en efecto la parte actora no presentó recurso alguno para cuestionar la mencionada decisión; el cual en este caso corresponde al de reposición, bajo las reglas establecidas para los recursos en la Ley 1437 de 2011.

En el artículo 243 ibidem no se enlista como apelable el auto que niega o deniegue una nulidad; de modo que se aplica el artículo 242, que indica que el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. No obstante, no se encuentra acreditado que la parte actora recurriera tal decisión. Demandante: Johnnys Payares Richard Demandado: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio Rad: 50001-23-33-000-2023-00066-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, bajo el entendido que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad, esto respecto de la decisión de la nulidad propuesta en la mencionada diligencia y la ausencia de recurso en su contra.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirma la sentencia del 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta, bajo el entendido que declaró por improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

CUARTO: Por Secretaría, efectúense las actuaciones y diligencias del caso para corregir en el expediente judicial el nombre del tutelante, el cual corresponde a JOHNNYS PAYARES RICHARD.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”