CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Demandante: Mábel del Carmen Sáez Suárez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9). La señora Mábel del Carmen Sáez Suárez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 246240 de 13 de agosto de 2015, GNR 42473 de 9 de febrero de 2016, GNR 41085 de 6 de febrero de 2017 y DIR 256 de 9 de marzo siguiente, por las cuales Colpensiones liquidó la pensión de jubilación de la accionante sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de la actora con el promedio de lo recibido en el último año de labores, cuyas diferencias deberán ser indexadas; efectuar los ajustes legales, sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a 2 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones la sentencia en los términos del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 4 de agosto de 1958, laboró por más de 20 años en el sector público y en forma independiente y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, pero solo en relación con los requisitos y monto pensionales. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993; 1° y 7° de la Ley 71 de 1988; 2° (parágrafo transitorio) y 4° del Acto legislativo 1 de 2005; 1°, 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994; 9° (numeral 4), 13 y 17 del CPACA. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y colmar los requisitos pensionales contemplados en aquella. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 127).
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que no le constan. Aduce que el ingreso base de liquidación debe calcularse de acuerdo con los lineamientos establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 112 a 137).
El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda de decisión), en sentencia de 28 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, en atención a los fallos de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les liquida su pensión de vejez o jubilación con los factores sobre los cuales hubiesen efectuado aportes al sistema de seguridad social, puesto que el 3 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones ingreso base de liquidación pensional (IBL) no hace parte de dicho régimen; sin embargo, a la accionante no se le incluyó la bonificación judicial ni la prima de productividad, que integran el salario base de cotización (sin precisar el período de liquidación). 1.7 El recurso de apelación (ff. 175 a 177).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de junio de 2019 (ff. 185 y 186) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de septiembre de 2020 (f. 195), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 197), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por Colpensiones1. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de alzada y agrega que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional (T-78 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-60 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU-23 de 2018) y del Consejo de Estado (de unificación de 28 de agosto de 2018) acerca del tema.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda 1 Memorial obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales que comportan ingreso base de cotización; o por el contrario, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el Decreto 1158 de 1994, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 6 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la 7 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de 8 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, prescribe: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: 10 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes.
La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la 11 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 4 de agosto de 1958 (f. 19). b) De conformidad con certificaciones del municipio de Ciénaga de Oro (ff. 22 a 24), la demandante laboró en ese ente estatal desde el 17 de enero de 1984 hasta el 30 de abril de 1993 y del 21 de julio de 1993 al 17 de octubre de 2000 (desde el 1° de enero de 1995 cotizó al extinguido Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad lo hizo a la desaparecida Caja Nacional de Previsión Social) y entre enero de 1984 y junio de 1995 aportó sobre la asignación básica. c) De acuerdo con certificado de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Montería de 27 de octubre de 2014 (ff. 27 a 30), la actora trabaja como contadora desde el 15 de septiembre de 2009 y a la fecha de dicho documento se encontraba activa.
Asimismo, se indica que de septiembre de 2009 a octubre de 2014 cotizó sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. d) En constancia de 27 de octubre de 2014 de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Montería y Córdoba, se informa que la actora a partir del 15 de septiembre de 2009 se desempeña en calidad de contadora liquidadora y desde esa fecha hasta octubre de 2014 se le pagaron la asignación básica, el subsidio de transporte, el auxilio de alimentación, las bonificaciones por servicios prestados y judicial y las primas de productividad, servicios, vacaciones y navidad (f. 33). e) Con Resolución 1088 de 12 de noviembre de 2015, se le aceptó a la accionante la renuncia al empleo de contador liquidador grado 17, a partir del 31 de enero de 2016 (f. 48). f) Mediante Resoluciones GNR 246240 de 13 de agosto de 2015 y GNR 42473 de 9 de febrero de 2016 (ff. 37 a 44 y 62 a 69), Colpensiones reconoce pensión por jubilación a la accionante, con base en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de enero de 2016, en cuantía equivalente del 75% de lo aportado durante los últimos 10 años de labores. g) A través de Resolución GNR 41085 de 6 de febrero de 2017, Colpensiones 12 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones reajustó la mencionada prestación con fundamento en Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, desde el 1° de enero de 2016, con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 75 a 89).
De igual modo, se señala que la accionante acreditó 1166 semanas de cotización y aportó como servidora estatal del 1° de enero al 28 de febrero de 1995 (contraloría de Ciénaga de Oro), 18 días de noviembre de 2005 (Registraduría Nacional del Estado Civil) y desde el 1° de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015 (Rama Judicial), trabajadora del sector privado del 1° al 21 de agosto de 1995 (Adinagro SA) e independiente entre el 1° de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2005.
Acto administrativo confirmado por Resolución DIR 256 de 9 de marzo de 2017 (ff. 102 a 111). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19956 tenía más de 35 años de edad (nació el 4 de agosto de 1958).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora trabajó en forma independiente (del 1° de julio de 1997 al 31 de agosto de 2005, de manera interrumpida) y en el sector oficial (desde el 17 de enero de 1984 hasta el 17 de octubre de 2000 y del 15 de septiembre de 2009 al 30 de enero de 2016, en forma discontinua) durante 1166 semanas, por lo que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, con Resoluciones GNR 246240 de 13 de agosto de 2015 y GNR 42473 de 9 de febrero de 2016, reajustada a través de la GNR 41085 de 6 de febrero de 2017, a partir del 1° de enero de 2016, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional, contenidos en la Ley 71 de 1988, y calculada sobre el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios y con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 19947.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo 6 Al 1° de abril de 1994 estaba vinculada al municipio de Ciénaga de Oro y según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 7 Aunque Colpensiones no los discrimina, es un hecho que no controvierte la actora. 13 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por ende, carece de asidero jurídico la pretensión de computar al IBL el promedio de lo devengado durante el último año de servicios.
Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, Colpensiones al calcular la pensión de jubilación de la accionante, si bien aplicó de manera correcta la fórmula de liquidación en cuanto al IBL, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de vinculación, lo cierto es que en el acto administrativo de reajuste solamente se señalan los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, lo que conlleva la exclusión de emolumentos que hacen parte del ingreso base de liquidación (IBL) como lo son los fijados en los artículos 1º del Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial) y del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad), como ingreso base de cotización (IBC), recibidos por la actora, de conformidad con lo determinado por esta sección, en fallo de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-2017)8, como acertadamente 8 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas.
En esa providencia se determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: «iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido 14 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones lo estimó el a quo.
Sin embargo, se observa que la orden de restablecimiento del derecho impartida por el Tribunal de instancia resulta ambigua, toda vez que en algunos apartes de las consideraciones de su providencia se dijo que era aplicable el precedente judicial consignado en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2108, mientras que en otros se refirió a la liquidación pensional con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para finalmente dar una orden sin establecer el período a tener en cuenta, por lo que resulta indispensable modificarla para mayor precisión. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante deberá liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de los previstos en los artículos 1º del Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial) y del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad), como ingreso base de cotización (IBC).
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones, se le reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público». 9 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 15 Expediente: 23001-23-33-000-2017-00340-01 (4471-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mábel del Carmen Sáez Suárez contra Colpensiones FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Mábel del Carmen Sáez Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo impugnado, en el sentido de que la pensión de jubilación de la actora debe liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de los previstos en los artículos 1º del Decreto 383 de 2013 (bonificación judicial) y del Decreto 2460 de 2006 (prima de productividad), como ingreso base de cotización (IBC), en atención a las consideraciones de este fallo. 3°.
Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS