Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 1 de abril de 2022, en la acción de tutela de la referencia, que confirmó la providencia impugnada en cuanto a la carencia actual de objeto por daño consumado y, modificó el numeral segundo, para en su lugar, exhortar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que adelanten las gestiones administrativas y presupuestales “(…) encaminadas a que a los empleados judiciales, como la aquí actora, les pueda ser designado un reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado, con el propósito de garantizar sus prerrogativas superiores, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión (…)”.

En el asunto bajo examen, el a quo negó el amparo deprecado ante la carencia actual de objeto por daño consumado, toda vez que, a través “de la Resolución 5 de 2021, se le autorizó a la tutelante un período de vacaciones entre el 6 y el 30 de septiembre de 2021, el cual ya culminó, Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pero no se dispuso por parte de la dirección ejecutiva de administración judicial de Cali los recursos económicos necesarios para que su nominador designara un reemplazo y aquella pudiera disfrutar plenamente de su descanso”1, y consideró que, ante la “imposibilitada (sic) para emitir orden de protección alguna en este asunto” había lugar a exhortar a la citada dirección “para que gestione las solicitudes de disponibilidad presupuestal encaminadas a la consecución de los recursos necesarios para que los empleados judiciales, como la aquí actora, cuenten con un reemplazo”2.

Inconforme con lo resuelto, la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali impugnó el fallo, solicitando que sea revocado, debido a que la entidad (i) no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora, en la medida que la Circular PSAC11 – 44 del 23 de noviembre de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura establece “la no procedencia del pago para reemplazo de vacaciones de empleados”, y (ii) que el exhorto constituye una extralimitación del juez constitucional.

De manera respetuosa estimo que, debió revocarse el fallo impugnado que declaró la carencia actual de objeto por daño consumado y exhortó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali y, en su lugar, debió negarse la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que uno de los derechos fundamentales del trabajador es el descanso, lo que se deduce de “la interpretación sistemática de los artículos 1, 25 y 53 de la Carta, en tanto y cuanto el descanso es una consecuencia necesaria de la 1 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 05839 00. 2 Ibídem.

Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 relación laboral y constituye unos de los principios mínimos fundamentales del trabajo”3. Asimismo, la Corte Constitucional ha explicado que “(…) El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.

El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador”4. El régimen de vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial está previsto en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, así5: “[…]

ARTÍCULO 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio […]”.

De la citada disposición se desprende que el régimen de vacaciones de quienes laboran en la Rama Judicial se divide en dos modalidades: a) los servidores que disfrutan sus vacaciones de manera colectiva, y b) los 3 Corte Constitucional. Sentencia T – 837 del 5 de junio de 2000. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C – 019 del 20 de enero de 2004. M.P.: Jaime Araújo Rentería. 5 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 empleados pertenecientes a la “Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, cuyo régimen vacacional es individual6.

En el caso concreto, se acreditó que, mediante la Resolución nro. 005 del 7 de julio de 2021, el Juez Tercero Promiscuo de Familia de Palmira, Valle del Cauca, concedió las vacaciones solicitadas por la asistente social grado I, señora Vásquez Valdivieso, desde el 6 hasta el 30 de septiembre de 2021. También se probó que, a través del oficio nro.

DESAJCLO21 – 2814 del 11 de agosto de 2021, la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali negó la solicitud elevada por el nominador consistente en la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo mientras se producía el disfrute de las vacaciones de la aquí accionante. En este punto, es importante precisar que la señora Vásquez Valdivieso promovió acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, salud, vida digna, trabajo, descanso, así como a la dignidad humana, y para ello su pretensión se dirigió a que “se ordene la disposición de partida presupuestal para la designación de remplazo durante el período de vacaciones de la servidora VANESSA VASQUEZ VALDIVIESO (Asistente Social) empleada del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira – Valle”7, fundamentada en el hecho que 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de agosto de 2021. Expediente nro. 11001 0315 000 2021 04569 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 05839 00. Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal.

A su turno, el a quo, en el fallo impugnado, declaró la carencia actual de objeto por daño consumado, ya que, mediante la Resolución nro. 5 de 2021, se le autorizó a la actora un período de vacaciones entre el 6 y el 30 de septiembre de 2021, “el cual ya culminó”, pero la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali no autorizó los recursos económicos para que el nominador designara un reemplazo.

Así las cosas, estimo que, no había lugar a declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, debido a que esta figura supone que el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela fue ejecutado y, en este evento, se probó que a la accionante le fue reconocido el período de vacaciones que solicitó, de modo que no se vulneró el derecho al descanso.

Situación distinta es que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali no haya expedido el certificado de disponibilidad presupuestal para la designación de un reemplazo durante el período de vacaciones, lo que no guarda relación con el derecho que legalmente le asiste a la accionante de disfrutar de tales vacaciones y tampoco se acreditaron los motivos por los que la no designación de un reemplazo vulneraría su derecho al descanso.

Lo anterior, debido a que el derecho al descanso no está condicionado a que se nombre un reemplazo ni mucho menos a que exista presupuesto para ese fin y es deber del nominador planear con la debida anticipación el cronograma de vacaciones del personal a su cargo para asegurar la efectiva prestación del servicio público de administración de justicia. Lo contrario implicaría someter las vacaciones a un requisito adicional no previsto en la ley, desconociendo por demás la realidad de todos los Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 trabajadores, empresas e instituciones del país, que gozan y otorgan vacaciones, respectivamente, sin proveer para ello remplazo alguno, y toman las medidas internas que se requieran para suplir la ausencia temporal que se produce.

Conforme se ha señalado, tal previsión, es decir, condicionar la efectividad de las vacaciones a que exista presupuesto para nombrar un reemplazo, viola ostensiblemente el derecho a la igualdad, pues crea un privilegio no previsto para trabajador alguno, distinto de los funcionarios que prestan sus servicios en la Rama Judicial, pues resulta totalmente atípico que en Colombia, para otorgarlas deba proveerse un reemplazo.

Cabe indicar que en el fallo de tutela proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado8, que fue confirmado por la Subsección C, Sección Tercera, en providencia del 3 de diciembre de 20219, se negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, descanso y salud por considerar que: “[…] Conforme a lo anterior, y comoquiera que la accionantes se encuentran nombrados en un Juzgado Penal con Función de Control de Garantías, cuyas atribuciones deben ser cumplidas de manera permanente, dada la continuidad de sus funciones, dirigidas al ejercicio del control de legalidad y constitucionalidad de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía y a la adopción de las medidas restrictivas de los derechos del procesado a fin de impedir la afectación de sus derechos fundamentales y, por el mismo motivo, cuentan con un régimen de vacaciones individuales, el juez, atendiendo las necesidades del servicio, debe establecer la fecha del disfrute del derecho al descanso de sus colaboradores, facultad legal que debe ejercer sin requisito adicional alguno, como la solicitud de un certificado de apropiación presupuestal previo, pues esta situación no está relacionada directamente con el disfrute individual de las vacaciones.

Por tanto, no es la acción de tutela el mecanismo para impulsar la apropiación presupuestal para proveer reemplazos en razón de las vacaciones de los empleados del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, toda vez que al juez constitucional no le está permitido inmiscuirse en las decisiones de 8 Expediente nro. 11001 0315 000 2021 04656 00.

C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 9 Expediente nro. 11001 0315 000 2021 04656 01. C.P.: Nicolás Yepes Corrales. Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las autoridades administrativas, en el caso concreto, las proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior, teniendo en cuenta que ordenar la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir las vacantes provisionales por las vacaciones individuales de los empleados, tendría como consecuencia una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de las autoridades en mención y de su competencia, razón por la cual, no es plausible concederse el amparo de los derechos alegados, pues no se encuentran vulnerados ni amenazados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos al trámite presupuestal en mención. Es importante resaltar que los fundamentos expuestos fueron acogidos por esta Subsección en los procesos de tutela con radicación N.º 11001-03-15-000-2020-04282-00, 11001-03-15- 000-2020-04490-01 y 11001-03-15-000-2021-00669-01, los cuales guardan similitud fáctica y jurídica con el caso aquí estudiado, y que, por ende, son reiterados en esta oportunidad, razón por la cual se negará el amparo constitucional reclamado […]” Conforme con lo anotado, no había lugar a declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, porque está acreditado que las vacaciones solicitadas por la señora Vásquez Valdivieso fueron concedidas por el titular del juzgado y la expedición del certificado de apropiación presupuestal para designar un reemplazo durante dicho período no guarda relación con el derecho al descanso.

De contera, y por lo anotado en precedencia, tampoco había lugar a exhortar “a la señora directora ejecutiva seccional de administración judicial de Cali para que adelante las gestiones administrativas y presupuestales encaminadas a que a los empleados judiciales, como la aquí actora, les pueda ser designado un reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado”.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Radicación:11001-03-15-000-2021-05839-01 Accionante: Vanessa Vásquez Valdivieso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.