Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. Demandado: Fondo de Adaptación Tema: Se revoca el auto apelado y se ordena el llamamiento en garantía del interventor y la compañía de seguros con la que éste suscribió la póliza.

AUTO Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Adaptación contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de junio de 2019 que negó los llamamientos en garantía formulados por la demandada a la sociedad Consultores Especializados y Asociados de Santander <<CEAS>> y a Seguros del Estado S.A. El despacho es competente para resolver el presente recurso en aplicación de lo establecido por el 125 del CPACA, en virtud del cual es competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios siempre y cuando no se trate de aquellas decisiones contenidas en los numerales 1 al 4 del artículo 2431 del mismo estatuto.

I. Antecedentes 1.- El 23 de noviembre del 2018 la sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. (en adelante <<Traing S.A.S.>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Fondo de Adaptación para que se declarara la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra 219 del 2014 y la <<nulidad absoluta de los actos administrativos contractuales contenidos en los oficios E-2017-042239 del 21 de diciembre del 2017, E-2018-001266 del 8 de febrero de 2018, oficio E-2018-018160 y el acto ficto que resuelve la solicitud 1 ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 2 identificada con el radicado No. 2018-014347>>. Para el efecto se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERO-.

Que se declare la NULIDAD PARCIAL del “acta de liquidación final de común acuerdo del contrato de obra No. 219 de 2014” del 25 de julio de 2018, por encontrarse viciado de nulidad al (i) infringir las normas en que debió fundarse el acto y ser proferido, (ii) con falsa motivación, al desconocer derechos económicos en favor de la sociedad TRAING TRABAJOS DE INGENIERÍA S.A.S., situación de la que se dejó expresa salvedad en el documento del que se depreca su nulidad parcial y que genera una manifiesta ruptura del equilibrio en la ecuación económica contractual.

SEGUNDO-. En el mismo sentido se solicita que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de los actos administrativos contractuales contenidos en los oficios E-2017-042239 del 21 de diciembre del 2017, E-2018-001266 del 8 febrero de 2018, oficio E-2018-018160, y el acto ficto que resuelve la solicitud identificada con el radicado No. 2018-014347, por encontrarse viciados de nulidad al (i) infringir las normas en que debió fundarse el acto y ser proferidos, (ii) con falsa motivación, al ignorar que el equilibrio económico del contrato de obra No. 2019-14 cuyo objeto fue “LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE VEHICULAR CURIPAO UBICADI EN LA VÍA SAMACA – LA CABUYA – SARAVENA, EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, del que fue titular la sociedad demandante, se alteró por causas imputables a la administración representada por el FONDO DE ADAPTACIÓN, lo anterior en razón a la imputabilidad de los riesgos que según la matriz corresponden a la autoridad demandada.

TERCERO-. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene que el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a la sociedad TRAING TRABAJO DE INGENIERÍA S.A.S., (i) los dineros descontados por el Acuerdo de Niveles de Servicios (ANS), descuentos de pagos para la interventoría por mayor valor de permanencia en la obra por valor de QUINIENTOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS M/L ($504’766.921), (ii) así como los costos en que incurrió la sociedad por la utilización de maquinaria y equipos por mayor permanencia de obra por valor de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($1’782.231.280), (iii) igualmente lo asumido por la sociedad por costos de personal por la misma causa, por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($236’631.454), (iv) por último, se reconozca a favor de la demandante los valores por transporte al sitio de disposición final de escombros en una distancia mayor a la pactada en el contrato, por valor de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($109’809.000), lo expuesto con miras a restablecer el equilibrio económico del contrato de obra No. 219-14 cuyo objeto fue “LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE VEHICULAR CURIPAO UBICADO EN LA VÍA SAMACA – LA CABUYA – SARAVENA, EN EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA”, el cual, se reitera, se alteró por causas no imputables a la sociedad actora, tal como pasa a liquidarse en el siguiente cuadro (énfasis del texto).

(…) 2.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 3 2.1.- El 26 de febrero del 2015 Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. inició la ejecución del contrato de obra 219 de 2014 suscrito con el Fondo de Adaptación cuyo objeto era la construcción del puente vehicular “Curipao” ubicado en la vía Sácama-La Cabuya-Saravena en el departamento de Arauca.

En el transcurso de esta etapa, el contratista presentó una reclamación administrativa para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y la adicionó en atención a que se demolió el puente antiguo y los escombros fueron llevados a un sitio diferente al inicialmente convenido. 2.2.- El Fondo de Adaptación negó la solicitud <<argumentando entre otros aspectos que, en las actas de suspensión de la obra y los otros sí al contrato quedaba expresa (aunque ilegítima) mención de que ellas no generaban reconocimiento (…) a favor del contratista y que los riesgos asumidos (indebidamente) por éste, eran conocidos y que fueron aceptados y asumidos de forma expresa y de mutuo acuerdo>>. 2.3.- El 25 de julio del 2018 se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 219 de 2014, previa convocatoria al contratista, en la que se dejó expresa constancia de que no se habían reconocido los valores reclamados por medio de las solicitudes antes referidas. 3.- El 17 de enero del 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Fondo de Adaptación. 4.- El 23 de abril del 2019 el Fondo de Adaptación contestó la demanda y llamó en garantía a Consultores Especializados y Asociados de Santander (en adelante <<CEAS S.A.S.>>) y a Seguros del Estado S.A. con la pretensión de que estos <<respondan por el pago de la condena a la que sea sometida la entidad (…)>>. 4.1.- En relación con CEAS S.A.S., el Fondo de Adaptación (demandado y llamante en garantía), afirmó en el llamamiento: a.- El Fondo de Adaptación suscribió con CEAS S.A.S. el contrato 229 del 2016 cuyo objeto consistía en la <<interventoría integral para la construcción del puente vehicular “Curipao” ubicado en la vía Sácama-La Cabuya-Saravena en el departamento de Arauca>>, obra que fue contratada a través del contrato 219 del 2014 suscrito con la sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. b.- En su calidad de interventora CEAS S.A.S. debía <<verificar las que las obras se ejecuten en atención a las condiciones y especificaciones del contrato, y suscribir las actas parciales y final de recibo de la obra.

Así mismo verificar que el contratista de obra retire los materiales sobrantes y los deposite en sitios autorizados>> y consentir los pagos al contratista, previa verificación de los requisitos antes descritos. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 4 c.- Debido a que el accionar de la interventora al no autorizar los pagos ahora pretendidos por el contratista a partir de un supuesto desequilibrio económico del contrato fue la que produjo la no aprobación de los desembolsos exigidos por la demandante, su presencia era necesaria en el litigio <<a efecto de que entren a pronunciarse frente a los hechos y pretensiones de la demanda (…) conforme las obligaciones contractuales que contrajeron con el Fondo de Adaptación (…)>>. 4.2.- Respeto a Seguros del Estado S.A., el Fondo de Adaptación (demandado y llamante en garantía) señaló que CEAS S.A.S. <<en cumplimiento de las obligaciones [contenidas en el contrato de interventoría 229 de 2016] constituyó con la compañía Seguros del Estado S.A. la póliza de seguro No. 96-44- 101126184, teniendo como beneficiario al Fondo de Adaptación>>, póliza que ampararía el siniestro generado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte del interventor. 4.3.- Finalmente, reiteró que los llamamientos efectuados se justificaban debido a que, si llegaba a proferirse una condena en contra del Fondo de Adaptación, las llamadas en garantía eran quienes debían restituirle a esta lo pagado. 5.- El 4 de junio del 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó los llamamientos en garantía solicitados por la demandada.

Al respecto, señaló que: << (…) en casos como el presente, en los que no se demanda al interventor de un contrato, pero se lo llama en garantía en virtud de las funciones de interventoría que ejercía, no se debe admitir el llamamiento, puesto que ello conlleva a que se estudie el cumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor, circunstancia que escapa de la competencia del juez de conocimiento frente al llamamiento en garantía y de igual manera a la actuación procesal principal.

Lo anterior como quiera que la controversia que se debate, no se relaciona con el cumplimiento del contrato de interventoría>> (énfasis fuera del texto). 6.- El 15 de junio del 2019 el Fondo de Adaptación interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y en subsidio solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado desde el momento en que se admitió la demanda por falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.1.- El recurrente manifestó que una de las pretensiones de la demanda era el reconocimiento de los mayores valores por el transporte de escombros, pago que no fue autorizado por la sociedad interventora en el curso del contrato, <<razón potísima para llamar en garantía a quien fungió como interventor, no para ventilar el cumplimiento de sus obligaciones, sino para que responda por no autorizar dichos pagos y tenga la oportunidad procesal al debido proceso y controvertir los hechos>>. 6.2.- En relación con el llamamiento en garantía a Seguros del Estado S.A., señaló que CEAS S.A.S., en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de interventoría, constituyó una póliza de la cual el beneficiario es el Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 5 Fondo de Adaptación, por lo que era procedente que dicha entidad convocara al proceso a la aseguradora para que esta respondiera en el evento en que CEAS S.A.S. fuera condenada a restituir un monto de dinero a la demandada. 6.3-.

Finalmente, el recurrente solicitó que en subsidio se declarara la nulidad de lo actuado en el proceso desde la admisión de la demanda, dado que el juez competente no era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sino el Tribunal Administrativo de Arauca por el lugar en el que se realizaron las obras, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 156 del CPACA.

Este artículo dispone que la competencia por el factor territorial <<en los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante>>. II. Consideraciones 7.- El despacho revocará el auto apelado y ordenará tramitar los llamamientos en garantía formulados por el Fondo de Adaptación contra CEAS S.A.S., en calidad de interventora del contrato de obra, y contra Seguros del Estado S.A. Los decretará porque la entidad contratante tiene derecho a que en el mismo proceso se resuelva su relación contractual con el interventor y con la compañía de seguros; tiene derecho a que, con base en esa relación contractual, se defina si los llamados deben reembolsarle en caso de ser condenada.

Ese derecho se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 225 del CPACA: frente al interventor se sustenta en el contrato de interventoría y frente a la compañía de seguros en la póliza suscrita por el interventor de la cual es beneficiaria la entidad2. 8.- En contra de lo argumentado por el Tribunal, el Juez del contrato sí tiene competencia para pronunciarse en relación con las obligaciones del interventor y esa competencia surge precisamente del llamamiento en garantía. A través del mismo lo que se permite es que en la misma sentencia se resuelvan dos relaciones jurídico-procesales: la del contratista demandante contra la contratante demandada y la de la contratante demandada contra el interventor y en este caso, contra la compañía que aseguró el cumplimiento de sus obligaciones. 9.- Para pronunciarse sobre esta segunda relación, lo cual solo procede si la sentencia condena a la entidad, el Juez del contrato debe estudiar el contrato de interventoría (con base en el cual se formula el llamamiento del interventor) para establecer si el interventor incumplió sus obligaciones y si ellas determinaron la condena que se le impuso a la entidad.

Y en este caso estudiará si el pago de ese perjuicio estaba cubierto por la póliza de seguros, que es el contrato con base en el cual se llama en garantía a la Compañía. 2 Documento contenido en el CD adherido al folio 90 del cuaderno 1, allegado por la accionada con el escrito de contestación de la demanda. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01078-01 (65227) Demandante: Sociedad Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. 6 10.- Finalmente, el despacho no se pronunciará en relación con la solicitud de nulidad procesal elevada por el recurrente debido a que dicha petición se formuló como subsidiaria y, además, debió proponerse ante el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto del 4 de junio del 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó los llamamientos en garantía formulados por el demandado a CEAS S.A.S. y a Seguros del Estado S.A. En consecuencia, PROVÉASE sobre la admisión de estos.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico de acuerdo con lo ordenado por el artículo 201 del CPACA. En el sistema de información SAMAI se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las partes. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado