Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Demandados: Nación – Ministerio del Trabajo y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Tema: Auto que resuelve medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO 1.
Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. 1.
ANTECEDENTES 1. Demanda y solicitud de medida cautelar 2. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 el señor William Esteban Gómez Molina, actuando en nombre propio, interpuso demanda en orden a que se anulen las siguientes expresiones contenidas en diversos artículos del Decreto 1072 de 2015, expedido por el Gobierno nacional, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo»: Artículo 2.2.1.1.6.
Cierre de empresa. 1. Es prohibido al empleador el cierre intempestivo de su empresa. Si lo hiciere, además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarle a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa. 2. Cuando previamente se compruebe ante el Ministerio del Trabajo que el empleador en forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de éstos será imputable a aquel, y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores.
(Decreto 1373 de 1966, artículo 5) Artículo 2.2.1.1.7. Sanción disciplinaria al trabajador. Antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado, directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2) representantes de la organización sindical a 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación de este trámite. (Decreto número 1373 de 1966, artículo 6) Artículo 2.2.1.2.1.1.
Autorización para desarrollar trabajo suplementario. […] 4. Cuando un empleador violare la jornada máxima legal de trabajo y no mediare autorización expresa del Ministerio del Trabajo para hacer excepciones, dicha violación aún con el consentimiento de los trabajadores de su empresa, será sancionada de conformidad con las normas legales.
(Decreto número 995 de 1968, artículo 1) Artículo 2.2.1.3.10. Sanciones por incumplimiento. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo investidos de la función de policía administrativa vigilarán el cumplimiento de lo establecido en los artículos 2°.2°.1°.3°.4° a 2°.2°.1°.3°.9°. del presente decreto. (Decreto 116 de 1976, artículo 8°) Artículo 2.2.2.1.18.
Adecuación a la ley. El sindicato que suscribe un contrato sindical para prestar servicios o ejecutar obras, lo hará en el marco del cumplimiento de la Constitución Nacional, la ley y el Decreto Reglamentario Único del Sector Trabajo. De no cumplir con las obligaciones legales, las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo impondrán las sanciones previstas en las normas aplicables.
(Decreto 36 de 2016, artículo 1) Artículo 2.2.2.2.1. Suspensión del trabajo. Cuando la disminución en el ritmo de ejecución de trabajo se produzca por un grupo de trabajadores no sindicalizados, el empleador podrá disponer la suspensión pertinente, según lo previsto en el artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo, previa comprobación sumaria del Ministerio de Trabajo, y agotados los trámites siguientes: 1.
Haber requerido colectivamente a los trabajadores aludidos por dos veces, cuando menos, mediante entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a dos días, y utilizando en lugares visibles de la empresa carteles legibles relacionados con dicho requerimiento; 2. Si producidos los anteriores requerimientos subsiste el deficiente rendimiento laboral, el empleador presentará a los trabajadores un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas a efecto de que los trabajadores puedan presentar sus descargos por escrito dentro de los dos días siguientes. 3.
Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones de los trabajadores, así se los hará saber por escrito dentro de los dos días siguientes. Parágrafo. Para que la disminución en el ritmo de ejecución del trabajo pueda producir las sanciones anotadas en el presente artículo, su causa debe ser la acción intencional de los trabajadores.
Si fuere generada por fuerza mayor o caso fortuito no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en el presente artículo. (Decreto número 2486 de 1973, artículo 2) Artículo 2.2.4.2.5.3. Afiliación irregular por terceros. La afiliación voluntaria al sistema general de riesgos laborales realizada por un tercero que no cuente con la autorización previa del Ministerio de Salud y Protección Social o sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.4.2.1.7. de este Decreto y en el Título 6 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, constituye violación a las disposiciones relativas a la protección y seguridad de los trabajadores y se sancionará hasta con cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 SMMLV) de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de la medida de prohibición inmediata de trabajos o tareas por riesgo Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grave e inminente para la seguridad de los trabajadores que proceda en los términos del artículo 11 de la Ley 1610 de 2013 y de la interposición de las denuncias penales a que hubiere lugar.
(Decreto 1563 de 2016, Artículo 1)2 Artículo 2.2.4.7.5. Sistema de Estándares Mínimos. […] El incumplimiento de las normas, requisitos y procedimientos del Sistema de Estándares Mínimos acarreará, sin perjuicio de la pérdida de la posibilidad de operar, la aplicación de las sanciones a las que se refiere el artículo 2.2.4.7.13. del presente decreto. […] (Decreto 2923 de 2011, artículo 5) Artículo 2.2.4.7.13.
Sanciones. Corresponde a la Superintendencia Financiera, la Superintendencia Nacional de Salud, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y a las Direcciones Territoriales o quienes hagan sus veces, de conformidad con las competencias asignadas en las normas legales vigentes, imponer las sanciones frente al incumplimiento de las disposiciones del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales.
(Decreto 2923 de 2011, artículo 13) Artículo 2.2.4.9.1.3. Implementación. Para garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema y los derechos de los trabajadores, las Administradoras de Riesgos Laborales deberán implementar de manera general y única, un mecanismo de compensación económico que impida la selección adversa por clase de riesgo, actividad económica, número de trabajadores o accidentalidad laboral.
El incumplimiento a esta obligación, acarreará las sanciones previstas en el artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994. (Decreto 1442 de 2014, artículo 3). Artículo 2.2.5.1.25. Casos en los cuales se puede recurrir directamente ante las juntas regionales de calificación de invalidez. […] Parágrafo 2°. En estos casos el director administrativo y financiero dará aviso a la dirección territorial del Ministerio del Trabajo o autoridad correspondiente para que se inicie la investigación e imponga las sanciones correspondientes por incumplimiento de términos en la primera oportunidad.
(Decreto 1352 de 2013, artículo 29) Artículo 2.2.5.1.27. Calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte. […] El incumplimiento de la obligación de que trata el presente artículo dará lugar a impo-sición de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994 o norma que los sustituya, modifique o adicione.
(Decreto 2463 de 2001, artículo 6, inciso 2 y parágrafos 2 y 4) Artículo 2.2.5.1.28. Requisitos mínimos que debe contener el expediente para ser solicitado el dictamen ante la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez. […] Si el empleador no certifica o allega algunos de los requisitos para el trámite que son su responsabilidad, de conformidad con la normativa vigente, la entidad de seguridad social debe dejar constancia escrita del incumplimiento de los requisitos, debiendo informar al respecto a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo para la investigación y sanciones en contra de la empresa o empleador […]. 2 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 20 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Decreto 1352 de 2013, artículo 30) Artículo 2.2.5.1.29. Solicitudes incompletas ante las Juntas de Calificación de Invalidez. […] Parágrafo 1°. Si la entidad o institución de seguridad social no allega los documentos completos y se da la declaratoria de desistimiento, la Junta informará a la autoridad competente para que se surta la investigación y sanciones a que haya lugar, en el caso de las Administradoras de Riesgos Laborales se informará a la Dirección Territorial correspondiente.
(Decreto 1352 de 2013, artículo 31) Artículo 2.2.5.1.30. Prohibición de realizar y allegar doble Calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez. Ningún expediente debe llegar con doble calificación a las Juntas de Calificación de Invalidez, en caso de encontrar dicha situación la junta deberá informarlo a la autoridad competente para que se investigue a la entidad que realizó la segunda calificación y se impongan sanciones por esta anomalía. En el caso de las Administradoras de Riesgos Laborales se informará a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo correspondiente. […] [Se subraya el texto acusado] (Decreto 1352 de 2013, artículo 32) Artículo 2.2.5.1.31.
Devolución de expedientes. […] 5. Cuando exista calificación conjunta, actas de compromiso o de acuerdo de calificación, dado por grupos interdisciplinarios integrado con representantes de las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Laborales, Administradoras del Sistema General de Pensiones y compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez, y en este caso la Junta informará a las autoridades correspondientes para la investigación y sanción del caso. [Se subraya el texto acusado] 6.
Cuando la controversia presentada ante la Junta recaiga respecto de un caso con una segunda calificación emitida en la primera oportunidad, sobre un mismo caso, patología, origen, se informará a las entidades competentes para la investigación y sanción correspondiente. Siendo no subsanable esta causal de devolución. [Se subraya el texto acusado] […] (Decreto 1352 de 2013, artículo 33) Artículo 2.2.5.1.41.
Recurso de reposición y apelación. […] La Junta Regional de Calificación de Invalidez no remitirá el expediente a la Junta Nacional si no se allega la consignación de los honorarios de esta última e informará dicha anomalía a las autoridades competentes para la respectiva investigación y sanciones a la entidad responsable del pago. […] [Se subraya el texto acusado] (Decreto 1352 de 2013, artículo 43) Artículo 2.2.6.1.10.6.
Procedimiento de postulación para la obtención del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete. […]. En caso de verificarse el incumplimiento de uno de los requisitos con ocasión de los procesos de fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, ésta deberá adelantar el proceso de cobro coactivo en contra de aquellos beneficiarios que reciban uno o más aportes estatales de forma improcedente, para lo cual, se aplicará el procedimiento y sanciones establecidos en el Estatuto Tributario para las devoluciones improcedentes. [Se Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subraya el texto acusado] […] (Decreto 688 de 2021, artículo 1) 3 Artículo 2.2.6.3.15.
Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4º del Decreto número 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente capítulo.
El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 2.2.6.3.14 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.
Parágrafo. La cancelación de la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices no exime al patrocinador del cumplimiento de la obligación principal incumplida o el pago de la monetización de la cuota de aprendizaje según corresponda, de conformidad con las siguientes opciones: 1. Cuando se ha decidido contratar aprendices: 1.1.
El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este numeral será igual a un (1) smlmv. 1.2.
La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el periodo de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.
Las condiciones para optar por la compensación establecida en el inciso anterior, serán reguladas por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 2. Cuando se ha decidido monetizar: 2.1. Si el obligado al cumplimiento de la cuota optó por la monetización y se presenta incumplimiento en su pago, la obligación principal corresponde al valor dejado de pagar por ese concepto.
(Decreto 2978 de 2013, artículo 1)4 Artículo 2.2.6.5.19. Funciones. Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo tendrán las siguientes funciones, en relación con las Empresas de Servicios Temporales: […] 5. Llevar el registro de los socios, representantes legales o administradores, que hayan 3 El despacho advierte que la norma citada fue modificada posteriormente por los artículos 1 del Decreto 1399 de 2021, 4 de Decreto 1736 de 2023 y 1 Decreto 533 de 2024; sin embargo, se toma en cuenta el texto que en su momento estuvo vigente y que expresamente demandó el actor. 4 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 29 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertenecido a Empresas de Servicios Temporales sancionadas con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento. 6. Llevar el registro de las Empresas de Servicios Temporales que han sido autorizadas, sancionadas con suspensión y/o cancelación de la autorización de funcionamiento en su jurisdicción. […] 8.
Ejercer inspección, vigilancia y control sobre las Empresas de Servicios Temporales y sobre las usuarias, a efecto de garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 50 de 1990, el presente capítulo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 9. Sancionar a las personas o entidades que realizan la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, sin la debida autorización legal.
(Decreto número 4369 de 2006, artículo 19) Artículo 2.2.6.5.20. Multas. El Ministerio del Trabajo Social impondrá mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación, multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes casos: 1.
Cuando cualquier persona natural o jurídica realice actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento. 2. Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con Empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente. 3.
Cuando la empresa usuaria contrate Servicios Temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 2.2.6.5.7. del presente decreto. 4. Cuando la Empresa de Servicios Temporales preste sus servicios con violación a las normas que regulan la actividad, siempre y cuando no originen una sanción superior, como la suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento.
Parágrafo 1°. Las sanciones de que trata el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria existente entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, y entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal. Parágrafo 2°. Cuando una sucursal incurra en violación de las disposiciones que rigen las Empresas de Servicios Temporales, la multa será impuesta por el Inspector de Trabajo donde funcione la respectiva sucursal.
(Decreto número 4369 de 2006, artículo 20)5 Artículo 2.2.6.5.21. Suspensión de la autorización de funcionamiento. La Dirección Territorial competente del Ministerio del Trabajo sancionará con suspensión de la autorización de funcionamiento, a las Empresas de Servicios Temporales y sus sucursales, en los siguientes casos: 1. Cuando no actualice y envíe la póliza de garantía, dentro del mes siguiente a la fijación del salario mínimo mensual legal vigente o a la ejecutoria de la resolución que ordene su ajuste. 5 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 30 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Cuando no envíen los informes estadísticos en la forma y términos establecidos en la ley y en el presente capítulo. 3. Cuando la Empresa de Servicios Temporales haya sido sancionada con multa y la infracción persista. 4.
Cuando habiendo reformado sus estatutos, no lo informe al Ministerio del Trabajo, dentro de los treinta (30) días siguientes a su protocolización. 5. Cuando no informe sobre la constitución de sucursales, dentro del mes siguiente a la inscripción en la respectiva Cámara de Comercio. 6. Cuando se presten servicios diferentes a los establecidos en su objeto social. 7.
Cuando el funcionario competente del Ministerio del Trabajo, compruebe la reiterada elusión o evasión en el pago de los aportes a la seguridad social, sin perjuicio de las demás sanciones previstas en la ley. 8. Cuando venza el plazo establecido en el artículo 2.2.6.5.3. del presente decreto para que la Empresa de Servicios Temporales cambie el nombre, sin que este se haya producido.
(Decreto 4369 de 2006, artículo 21) Artículo 2.2.6.5.22. Cancelación de la autorización de funcionamiento. La Dirección Territorial Competente del Ministerio del Trabajo cancelará la autorización de funcionamiento de las Empresas de Servicios Temporales, en los siguientes casos: 1. Cuando haya reincidencia en los eventos de suspensión establecidos en el artículo anterior. 2.
Por disolución y liquidación de la sociedad, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio. 3. Por cambio de objeto social, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio. 4. Cuando incurra en mora superior a cuarenta y cinco (45) días, en el pago de las obligaciones con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), las cajas de compensación familiar o los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la Ley 828 de 2003 o las normas que la modifiquen o sustituyan.
Lo anterior, sin perjuicio del levantamiento de la sanción, en el evento de que la Empresa de Servicios Temporales cancele la obligación junto con sus intereses, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del acto administrativo que ordena la cancelación de la autorización de funcionamiento. 5. Cuando estando suspendida la autorización de funcionamiento por más de seis (6) meses consecutivos, el representante legal o quien haga sus veces, no demuestre interés jurídico en reactivar la prestación del servicio. 6.
Cuando se cumpla(n) alguna(s) de las hipótesis previstas en el artículo 2.2.6.5.18. del presente decreto, o el estudio económico realizado por el Ministerio del Trabajo arroje como resultado la liquidez de la Empresa de Servicios Temporales, sin perjuicio de la efectividad de la póliza de garantía a favor de los trabajadores en misión. 7.
Cuando se compruebe que la Empresa de Servicios Temporales ha contratado con Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresas usuarias, con las que tenga vinculación económica de acuerdo con lo establecido en el artículo 80 de la Ley 50 de 1990. 8.
Cuando celebre contratos de prestación de servicios con usuarios cuyos trabajadores se encuentren en huelga, salvo que se contrate para aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo Inspector de Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 64 de la Ley 50 de 1990. 9.
Cuando se demuestre ante el Ministerio del Trabajo que algunos de los socios, el representante legal, o el administrador han pertenecido, en cualquiera de estas calidades, a una Empresa de Servicios Temporales sancionada con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, dentro de los últimos cinco (5) años. (Decreto 4369 de 2006, artículo 22) Artículo 2.2.7.7.16.
Informe Evaluativo. El informe evaluativo que presente el Jefe la Sección de Visitaduría, o la dependencia que haga sus veces, al Superintendente del Subsidio Familiar, deberá contener: -Descripción sucinta de los hechos materia de investigación. -Análisis de los cargos, de los descargos y de las pruebas en que se funde o desvirtúe la responsabilidad de los investigados. -Las normas que considere infringidas.
(Decreto 341 de 1988, artículo 91) Artículo 2.2.7.7.18. Intervención. La intervención a que se refiere el artículo 15 de la Ley 25 de 1981, tiene por objeto la adopción de las medidas administrativas que fueren necesarias para subsanar los hechos que hayan dado lugar a aquélla. Además, cuando se requiera puede encargar temporalmente la dirección de la entidad intervenida a un particular y emplear los expertos auxiliares y consejeros que considere necesarios, con cargo a la caja intervenida.
(Decreto 341 de 1988, artículo 93) Artículo 2.2.7.7.19. Levantamiento de la Intervención. Superada la situación que dio lugar a la intervención, ésta debe levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte. (Decreto 341 de 1988, artículo 94) Artículo 2.2.7.7.20. Suspensión o cancelación de personería jurídica. Si ordenada la intervención de una caja conforme a los artículos anteriores, fuere imposible superar las irregularidades presentadas, la Superintendencia del Subsidio Familiar podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la correspondiente entidad vigilada.
En este último evento, ordenará la consiguiente liquidación. (Decreto número 341 de 1988, artículo 95) Artículo 2.2.8.1.31. Información a terceros sobre afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral respecto de trabajadores asociados. […] […] En el evento de que la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado no envíe dentro de los términos establecidos, la información y certificación a las que alude el presente artículo, se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 2.2.8.1.33. del presente decreto.
(Decreto 4588 de 2006, artículo 32) Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 2.2.8.1.34. Multas. El Ministerio del Trabajo a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas diarias sucesivas hasta de cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que incurran en las conductas descritas como prohibiciones en el artículo 2°.2.8.1.16. del pre-sente decreto, de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1990.
Parágrafo. Las sanciones de que trata el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad solidaria existente entre la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado que suministre trabajadores en forma ilegal y el usuario o tercero beneficiario de sus servicios. (Decreto 4588 de 2006, artículo 35)6 Artículo 2.2.8.1.35.
Sanción para usuarios o terceros beneficiarios del trabajo prestado por las cooperativas de trabajo asociado. El Ministerio del Trabajo a través de las Direcciones Territoriales, impondrá las sanciones a que se refiere el artículo 2.2.8.1.34. del presente decreto, a los usuarios o terceros beneficiarios que contraten con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado el envío de trabajadores en misión o la intermediación laboral.
(Decreto 4588 de 2006, artículo 36) Artículo 2.2.8.1.44. Sanciones. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica.
Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las con-ductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo.
Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales estable-cidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a la Ley 1429 de 2010.
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdicción ordinaria laboral. 6 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 24 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicará en todo caso la multa máxima. (Decreto 2025 de 2011, artículo 4)7 Artículo 2.2.8.1.45.
Multas en casos de afiliación para Seguridad Social. A una Coo-perativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) smmlv a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral.
(Decreto número 2025 de 2011, artículo 5°)8 Artículo 2.2.8.2.24. Sanciones. El incumplimiento a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo anterior dará lugar a que el Ministerio del Trabajo solicite a la Cámara de Comercio del domicilio la cancelación de la inscripción en el respectivo registro, previa disolución que ordenará el Ministerio del Trabajo, mediante acto administrativo en el cual se indicará un plazo no inferior a dos (2) meses, contado a partir de la ejecutoria de la providencia, para efectuar la correspondiente liquidación, acto contra el cual procederán los recursos previstos en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.
(Decreto 1100 de 1992, artículo 24) Artículo 2.2.8.2.25. Aplicación de las sanciones. Las sanciones a que haya lugar, serán impuestas a través de las Divisiones o Secciones de Inspección y Vigilancia de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo o quien haga sus veces, mediante re-solución motivada contra la cual proceden los recursos previstos en la Ley 1437 de 2011.
Ejecutoriadas las sanciones se comunicará a la Cámara de Comercio del respectivo domicilio y a los organismos de crédito, para lo cual se enviará copia del acto mediante el cual se impuso la sanción. (Decreto 1100 de 1992, artículo 25) Artículo 2.2.9.1.7. Sanciones. Las sanciones a que se refiere el literal a) del artículo 8° de la Ley 53 de 1977, se impondrán previo estudio de la queja formulada, atendiendo a la naturaleza y gravedad de la falta y a los antecedentes personales y profesionales del responsable.
Las sanciones serán: 1. Amonestación verbal. 2. Amonestación pública mediante resolución motivada. (Decreto número 2833 de 1981, artículo 7) Artículo 2.2.9.3.7. Control. […] El incumplimiento en el envío de esta información dará lugar a la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. (Decreto número 2733 de 2012, artículo 7) 3.
El accionante solicitó la suspensión provisional de las expresiones antes citadas, por las siguientes razones: i) Las disposiciones acusadas desconocen que la Carta de 1991 derogó la 7 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 25 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor. 8 El despacho advierte que la norma citada fue modificada por el artículo 25 del Decreto 2642 de 2022; sin embargo, se toma en cuenta el texto vigente a la fecha de presentación de la demanda y el cual demandó el actor.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución de 1886 y, según el principio de supremacía constitucional, ese efecto también recae sobre las demás normas expedidas en vigencia de aquella. ii) La Corte Constitucional, en Sentencia C-014 de 1993, consideró que las normas infraconstitucionales preexistentes a la Constitución de 1991 seguían vigentes; sin embargo, esa tesis no encuentra respaldo en la nueva Carta.
Incluso, siendo la Constitución norma de normas, «no es válido reconocer como derecho aquello que desconoce los criterios que ella fijó para la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados». iii) Las normas enjuiciadas vulneran el debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y las sanciones.
En efecto, es competencia exclusiva del legislador establecer la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a imponer. Por lo tanto, «el Gobierno nacional no puede, motu proprio, crear procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra de las personas naturales o jurídicas públicas o privadas que interactúan con el Sector económico del Trabajo de la Nación, ni reproducir y aplicar normas que fueron derogadas, de forma expresa, por la Constitución». iv) Las expresiones demandadas se inspiraron en las normas que a continuación se enlistan, pero realmente no se trata de fundamentos de la potestad sancionadora del Gobierno nacional, ya que están derogadas o no establecieron la falta, la sanción, el procedimiento y/o las autoridades competentes para imponerla, conforme se ilustra en la siguiente tabla [elaborada por el despacho]: Decreto 1072 de 2015 Fundamento normativo Observación Artículos 2.2.1.1.6, 2.2.1.1.7, 2.2.1.2.1.1, 2.2.1.3.10, 2.2.2.2.1, 2.2.7.7.16, 2.2.7.7.18, 2.2.7.7.19, 2.2.7.7.20, 2.2.9.1.7. y 2.2.9.3.7.
Artículo 120, numeral 3, de la Constitución de 1886. Las normas fueron derogadas por el artículo 380 de la Carta de 1991. Artículo 2.2.6.1.10.6. Estatuto Tributario - Decreto 624 de 1989. Artículo 2.2.2.1.18. Artículo 189, numeral 11, de la Constitución de 1991. ➢ Observación común a los artículos enlistados: Ninguna de esas normas regula, describe Artículos 2.2.4.7.5. y 2.2.4.7.13.
Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 22, literal c), Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 776 de 2002, que modificó el artículo 88 del Decreto Ley 1295 de 1994. la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de sanciones, ni determinan las autoridades competentes para imponerlas. ➢ Observación especial para el artículo 2.2.4.2.5.3: Ninguna de la normas citadas determina la posible sanción de hasta con 5000 smlmv.
Artículo 2.2.4.9.1.3. Artículos 189, numerales 11 y 25, de la Constitución de 1991 y 2 de la Ley 100 de 1993. Artículos 2.2.5.1.25, 2.2.5.1.28, 2.2.5.1.29, 2.2.5.1.30, 2.2.5.1.31 y 2.2.5.1.41. Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ley 1562 de 2012. Artículo 2.2.5.1.27. Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 42 y 43 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 2.2.6.3.15. Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 12, 30 y 32 de la Ley 789 de 2002. Artículo 2.2.4.2.5.3. Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 13, literal b), del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012. Artículos 2.2.6.5.19, 2.2.6.5.20, 2.2.6.5.21 y 2.2.6.5.22.
Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 71 a 94 de la Ley 50 de 1990. ➢ Observación común a los artículos enlistados: - Los artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991, 36 de la Ley 454 de 1998 y 8 de la Ley 828 de 2003 y las leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010, no regulan, describen la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de sanciones, ni determinan las autoridades competentes para imponerlas. - Las Leyes 50 de 1990, 79 de 1988 y 10 de 1991 fueron derogadas por el artículo 380 de la Carta de 1991. ➢ Observación especial para los artículos 2.2.8.1.44 y 2.2.8.1.45: - El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 determinó la competencia para imponer sanciones en el Ministerio de la Protección Social a través de las Artículos 2.2.8.1.31, 2.2.8.1.34 y 2.2.8.1.35.
Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991, 59 de la Ley 79 de 1988, 36 de la Ley 454 de 1998 y 8 de la Ley 828 de 2003. Artículos 2.2.8.1.44 y 2.2.8.1.45. Artículo 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Artículos 2.2.8.2.24 y 2.2.8.2.25.
Artículos 189, numeral 11, de la Constitución de 1991 y 24 de la Ley 10 de 1991. Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Direcciones Territoriales, pero no a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo ni de otras autoridades como lo son las Superintendencias. 2.
Pronunciamiento de la parte demandada 4. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a la medida cautelar en los siguientes términos: i) La solicitud de la medida cautelar en el sub lite carece de suficiente sustentación, pues se limita a una mención resumida de la demanda, sin indicar realmente el fin que pretende preservar, tampoco hace un análisis de proporcionalidad ni explica por qué es necesario su decreto. ii) El Decreto 1072 de 2015 es respetuoso del ordenamiento superior, ya que no estableció procedimientos en materia sancionatoria, sino que se limitó a hacer una compilación normativa. iii) Las disposiciones demandadas establecieron la competencia para iniciar los procedimientos sancionatorios, pero no lo reglamentaron e, incluso, varios de los artículos enjuiciados indicaron las normas reguladoras del procedimiento.
Es más, en caso de que no existieran esas remisiones, debe acudirse al artículo 47 del CPACA que es la norma general aplicable a esa materia. 5. El Ministerio del Trabajo solicitó que se negara la suspensión provisional del decreto parcialmente demandado con fundamento en motivos similares a los expuestos por el mencionado departamento y agregó que la petición de la medida cautelar debe realizarse en escrito aparte «situación que no ocurre en el presente caso, pues la solicitud se presenta dentro de la misma demanda y, además, dicha solicitud carece de fundamentos jurídicos distintos a los argumentos de nulidad esbozados en la demanda».
II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 6. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 7.
Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 8.
La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 9. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 10.
Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 2.
De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo 11. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 12.
La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 13. Al respecto. la disposición en comento establece: Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
(Subrayado y negrilla fuera de texto) 3. Caso concreto 14. Teniendo en cuenta los razonamientos que fundaron la medida cautelar en el sub lite, en armonía con la oposición de la parte accionada y la normativa aplicable, el despacho encuentra mérito suficiente para negar la suspensión provisional de las normas acusadas. 15. En resumen, el demandante considera que las disposiciones enjuiciadas quebrantaron el ordenamiento superior en razón a que se fundaron en normas preexistentes a la Constitución de 1991 y, por lo tanto, fueron derogadas por esta última o tomaron como referente normas que no regularon la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de sanciones, ni determinaron las autoridades competentes para imponerlas, de manera que se quebrantó el principio de legalidad en materia sancionatoria.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Ahora bien, el actor solicitó la suspensión provisional de varios artículos del Decreto 1072 de 2015, los cuales fueron transcritos en los antecedentes de la presente providencia. Entonces, para efectos metodológicos, se resolverán los reparos efectuados por el interesado frente a dichas disposiciones conforme a la agrupación realizada en la tabla elaborada por el despacho y que resume integralmente la argumentación del demandante frente a cada artículo y la norma que en su sentir quebranta. ➢ Artículos 2.2.1.1.6, 2.2.1.1.7, 2.2.1.2.1.1, 2.2.1.3.10, 2.2.2.2.1, 2.2.7.7.16, 2.2.7.7.18, 2.2.7.7.19, 2.2.7.7.20, 2.2.9.1.7, 2.2.9.3.7 y 2.2.6.1.10.6 del Decreto 1072 de 2015 17.
Respecto de los citados artículos, el accionante sostuvo que se fundaron en el artículo 120, numeral 3, de la Constitución de 1886, salvo el artículo 2.2.6.1.10.6. que se basó en el Estatuto Tributario establecido por el Decreto 624 de 1989. 18. El reproche común a estas disposiciones consiste en que se fundaron en normas preexistentes a la Constitución de 1991 y que, por lo tanto, fueron derogadas por el artículo 380 ibidem. 19.
Ahora bien, contrario a lo afirmado por el accionante, el despacho comparte el criterio sostenido por la jurisprudencia, según el cual no puede reputarse de manera automática una inconstitucionalidad sobreviniente frente a las normas que se expidieron antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991. 20. En efecto, la Corte Constitucional se refirió a la figura del tránsito Constitucional en los siguientes términos:9 […] el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada.
Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes. Lo anterior es también exigencia ineludible de la necesidad de evitar traumatismos que en algunos casos bien podrían conducir al caos del ordenamiento o, cuando menos, a una manifiesta incertidumbre acerca de la vigencia de sus normas.
Es por eso que la Corte Suprema de Justicia ha negado que la vigencia de la Constitución de 1991 haya derogado en bloque el ordenamiento inferior preexistente y ha reconocido el efecto retrospectivo de la nueva preceptiva constitucional en los siguientes términos: "La nueva preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso; sin 9 Sentencia C-014 de 1993.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sea tampoco admisible científicamente la extrema tesis, divulgada en algunos círculos de opinión, de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior fue derogado en bloque por la Constitución de 1991 y es necesario construir por completo otra sistemática jurídica a partir de aquella. […]"10 […] 4.
Puesto que por las razones aducidas, la regla general es la de la subsistencia de la legislación preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente.
Por tanto, no basta una simple diferencia. Es esto lo que en forma clara y contundente consagra el texto del artículo 9o de la ley 153 de 1887, norma que ha resistido airosa el transcurso del tiempo y que resuelve problemas derivados de la vigencia de la Carta de 1991 sin contradecir su espíritu sino, muy por el contrario, de acuerdo con el mismo, tal como se desprende de su texto: "La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente.
Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente."(Subraya la Corte). Es claro que la norma transcrita consagra también como principio general la subsistencia de la legislación preexistente. Ésta sólo desaparece del universo del ordenamiento cuando entre ella y la nueva Carta exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicción entre el contenido material o el espíritu de ambas normas. 21.
El anterior lineamiento interpretativo también ha sido acogido por el Consejo de Estado en el sentido de indicar que «todas las normas infraconstitucionales existentes para la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 mantuvieron su vigencia, salvo aquellas manifiestamente contrarias al contenido material de esta Constitución. […] El análisis constitucional por el factor de la competencia, debe hacerse frente al ordenamiento constitucional vigente al momento de la expedición de la ley o del reglamento.
Es decir, las normas expedidas por las autoridades competentes bajo la antigua Constitución de 1886 mantienen su vigencia, hasta que la nueva autoridad competente, a la luz de la Constitución de 1991, las derogue de forma tácita o expresa».11 22. En este orden de ideas, el argumento del demandante carece de vocación de prosperidad, pues se limita a alegar una derogatoria tácita y en bloque de las normas infraconstitucionales anteriores a la promulgación de la Carta de 1991 y con base en esa premisa depreca una ilegalidad de las normas enjuiciadas. 23.
No obstante, las normas preconstitucionales se reputan válidas, salvo que contraríen el contenido material de la Carta de 1991, pero este aspecto no fue abordado por el accionante, pues estimó como suficiente la derogatoria que en su sentir había operado y que dejaba sin piso normativo el ejercicio de la potestad sancionatoria. 10 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.
Sentencia 85. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Escobar Trujillo. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25- 000-2014-01431-00 (4668-2014). Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.
Bajo este escenario, los argumentos del demandante carecen de vocación de prosperidad para decretar la medida cautelar invocada. ➢ Artículos 2.2.2.1.18, 2.2.4.7.5, 2.2.4.7.13, 2.2.4.9.1.3, 2.2.5.1.25, 2.2.5.1.27, 2.2.5.1.28, 2.2.5.1.29, 2.2.5.1.30, 2.2.5.1.31, 2.2.5.1.41, 2.2.6.3.15 y 2.2.4.2.5.3 del Decreto 1072 de 2015 25. El actor sostuvo que los referidos artículos se fundaron en normas que no regulan, describen la conducta o el comportamiento que da lugar a la aplicación de sanciones, ni determinan las autoridades competentes para imponerlas y, específicamente, respecto del artículo 2.2.4.2.5.3., el interesado agregó que las normas en las que se sustenta no previeron la posibilidad de aplicar una sanción de hasta con 5000 smlmv. 26.
Ahora bien, los artículos 2.2.2.1.18, 2.2.4.7.5, 2.2.4.7.13, 2.2.5.1.25, 2.2.5.1.28, 2.2.5.1.29, 2.2.5.1.30, 2.2.5.1.31 y 2.2.5.1.41 no crearon conductas pasibles de reproche sancionatorio, sino que se limitaron a lo siguiente: i) Indicar que el incumplimiento del orden superior daría lugar a imponer las sanciones «previstas en las normas aplicables» o las «sanciones correspondientes» o «de conformidad con la normativa vigente» o «sanciones a que haya lugar» o, en general, dieron a entender que era necesario hacer la remisión pertinente a otras disposiciones para determinar con precisión la conducta constitutiva de falta, las sanciones a imponer, así como el procedimiento y las dependencias que podrían adelantarlo. ii) Enunciar las autoridades que podrían ejercer la potestad sancionatoria, pero ello «de conformidad con las competencias asignadas en las normas legales vigentes». 27.
En este orden de ideas, las autoridades legalmente establecidas serán las encargadas de ejercer las funciones de inspección de inspección, vigilancia y control con miras a garantizar el cumplimiento de las normas en el sector trabajo. En consecuencia, dichas autoridades en cada caso concreto revisarán cuál fue la norma con rango de ley que fue incumplida, surtirán el procedimiento administrativo establecido legalmente e impondrán las sanciones que el legislador previó. 28.
Bajo este escenario, no es posible predicar una ilegalidad de los artículos mencionados, pues no regulan en forma autónoma la potestad sancionatoria del Estado, sino que hacen una remisión a la normativa superior que deberá aplicarse en caso de que se quebranten las disposiciones laborales, pero todo ello con sujeción a las conductas, procedimientos y sanciones determinados en leyes preexistentes.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. En lo que concierne al artículo 2.2.4.9.1.3 del Decreto 1072 de 2015, este dispuso que, con miras a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, las ARL12 deberían «implementar de manera general y única, un mecanismo de compensación económico que impida la selección adversa por clase de riesgo, actividad económica, número de trabajadores o accidentalidad laboral».
A su vez, se determinó que el incumplimiento de esa obligación, «acarreará las sanciones previstas en el artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994». 30. Entonces, la norma se remitió al Decreto 1295 de 1994, el cual fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 139, numeral 11, de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, tiene fuerza material de ley.
A su vez, el artículo 91 de dicho decreto preceptúa: Artículo 91. Sanciones. Le corresponde al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, a través del Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, imponer las siguientes sanciones, frente a las cuales no opera el recurso de apelación. La competencia aquí prevista puede asumirla el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. […] c) Para la entidad administradora de riesgos profesionales.
Las entidades administradoras de riesgos profesionales que incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones de que trata el presente Decreto, o impidan o dilaten la libre escogencia de entidad administradora, o rechacen a un afiliado, o no acaten las instrucciones u órdenes de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, serán sancionadas por la superintendencia bancaria, en el primer caso, o por la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales, en los demás, con multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las demás previstas en la ley o en este Decreto.
Sin perjuicio de la aplicación de las demás sanciones que puede imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo de sus facultades legales, cuando las administradoras de riesgos profesionales incurran en defectos respecto de los niveles adecuados de patrimonio exigidos, la Superintendencia Bancaria impondrá, por cada incumplimiento, una multa por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del valor del defecto mensual, sin exceder, respecto de cada incumplimiento, del uno punto cinco por ciento (1.5%) del monto requerido para dar cumplimiento a tal relación. En adición a lo previsto en los incisos anteriores, la Superintendencia Bancaria impartirá todas las órdenes que resulten pertinentes para el inmediato restablecimiento, los niveles adecuados de patrimonios o de la reserva de estabilización, según corresponda. […]. 31.
Adicionalmente, el despacho observa que la Ley 1562 de 2012 determinó sanciones para las ARL por el incumplimiento de sus deberes, en los siguientes términos: Artículo 32. Comisión Especial de Inspectores de Trabajo en Materia de Riesgos Laborales y Sistema Nacional de Inspectores de Trabajo. El Ministerio de Trabajo 12 Administradoras de Riesgos Laborales.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecerá una Comisión Permanente y Especial de Inspectores del Trabajo que tendrá a su cargo la prevención y promoción en materia de riesgos laborales y la vigilancia del estricto cumplimiento de las normas relativas a la prevención de los accidentes de trabajo y las enfermedades laborales y así mismo, velará por el cumplimiento y observancia de las normas en materia de salud ocupacional y seguridad industrial. […] Para los fines previstos en el presente artículo, los inspectores realizarán visitas periódicas y permanentes a las distintas ARL y empresas afiliadas al Sistema General de Riesgos Laborales, y estarán facultados para requerir a las distintas administradoras y empresas para efectos del cumplimiento cabal de las normas y disposiciones del sistema y demás concordantes, cuyas sanciones las impondrá el Director Territorial y su segunda instancia será la Dirección de Riesgos Laborales. 32.
Bajo este escenario, en esta etapa preliminar del proceso, no puede afirmarse que el artículo 2.2.4.9.1.3. del Decreto 1072 de 2015 carece de respaldo legal, pues se limitó a reiterar que el incumplimiento de los deberes a cargo de las ARL daría lugar a la aplicación del régimen sancionatorio previsto por el legislador. 33. La anterior argumentación también resulta pertinente para resolver la solicitud de suspensión provisional del artículo 2.2.5.1.27 del Decreto 1072 de 2015, pues este estableció unos deberes en cabeza de las IPS,13 EPS,14 ARL y fondos de pensiones, con la previsión de que su incumplimiento daría lugar «a imposición de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994 o norma que los sustituya, modifique o adicione». 34.
Es decir, que la disposición enjuiciada se limitó a hacer una remisión normativa a un decreto con rango material de ley y también debe complementarse con las demás leyes que rijan la materia. Por ende, el artículo 2.2.5.1.27 del Decreto 1072 de 2015 no contiene un reglamento autónomo en materia sancionatoria, por lo que no se encuentra demostrado el cargo de ilegalidad, en los términos alegados por el accionante. 35.
Por otra parte, en lo que concierne al artículo 2.2.6.3.15 del Decreto 1072 de 2015, el despacho observa que la norma aludió a una serie de sanciones por el desconocimiento de la cuota de aprendizaje que debían cumplir los empleadores. 36. En efecto, la Ley 789 de 2002 se encaminó a incentivar el empleo y creó el contrato de aprendizaje como una «forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) 13 Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 14 Entidades Promotoras de Salud.
Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario». 37. Ahora bien, el despacho considera necesario agotar las etapas procesales pertinentes y escuchar a los intervinientes en el sub lite, ya que se trata de una materia que cuenta con una amplia regulación y amerita análisis concienzudos que también sean garantes del derecho de audiencia y defensa de las partes.
Además, preliminarmente, puede considerarse que el decreto demandado encuentra respaldo en la Ley 789 de 2002, que implementó el contrato de aprendizaje y fue mencionada en el artículo acusado. 38. Asimismo, se encuentran en juego la estructura y funciones del SENA, conforme a la Ley 119 de 1994 y demás normas concordantes, pues, aunque la disposición enjuiciada no lo expresa, el estudio previo del caso permitió encontrar que las sanciones a las que alude el artículo 2.2.6.3.15 del Decreto 1072 de 2015 están contempladas en el Acuerdo 4 de 2014, expedido por el SENA.15 39.
De manera que será necesario ahondar en el estudio de la temática con miras a revisar la forma como se ha venido implementando dicho acuerdo, teniendo en cuenta que el SENA tiene la función de «velar por el mantenimiento de los mecanismos que aseguren el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, relacionadas con el contrato de aprendizaje», conforme lo prevé el artículo 4 de la Ley 119 de 1994. 40.
Así las cosas, en atención a la amplitud de la temática y el impacto que podría tener una suspensión provisional de la norma en esta etapa, el despacho diferirá el estudio del asunto al momento de proferir el fallo que en derecho corresponda. 41. De otro lado, con relación al artículo 2.2.4.2.5.3 del Decreto 1072 de 2015, el demandante expresó que las normas en que se funda no determinan la posible sanción de hasta 5000 smlmv. 42.
No obstante, el despacho no acompaña el anterior entendimiento, ya que la norma enjuiciada expresamente refiere que esa sanción está prevista en el artículo 486 del CST, modificado por la Ley 1610 de 2013. 43. La aludida disposición tiene rango material de ley e indica que «los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista». 15 El acuerdo fue consultado en el siguiente enlace: https://normograma.sena.edu.co/docs/acuerdo_sena_0004_2014.htm#1 Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 3 de la Ley 1610 de 2013 previó que las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social tendrían la función coactiva o de policía administrativa, referente a la «posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad». 45.
Así las cosas, el legislador previó que dichas dependencias ejercerían la potestad sancionatoria en caso de encontrar una infracción a la normativa laboral. ➢ Artículos 2.2.6.5.19, 2.2.6.5.20, 2.2.6.5.21, 2.2.6.5.22, 2.2.8.1.31, 2.2.8.1.34, 2.2.8.1.35, 2.2.8.1.44, 2.2.8.1.45, 2.2.8.2.24 y 2.2.8.2.25 del Decreto 1072 de 2015 46. Los artículos 2.2.6.5.19, 2.2.6.5.20, 2.2.6.5.21 y 2.2.6.5.22 del Decreto 1072 de 2015 enlistaron las funciones sancionatorias que ejercen las diferentes dependencias del Ministerio del Trabajo dentro de su potestad de inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios temporales; los artículos 2.2.8.1.31, 2.2.8.1.34, 2.2.8.1.35, 2.2.8.1.44 y 2.2.8.1.45 ibidem hicieron lo propio frente a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y los artículos 2.2.8.2.24 y 2.2.8.2.25 ibidem desarrollaron los pertinente respecto de las empresas asociativas de trabajo. 47.
A su vez, los mencionados artículos hicieron la remisión expresa a las conductas constitutivas de falta y las sanciones previstas en las Leyes 79 de 1988, 50 de 1990, 828 de 2003, 1233 de 2008 y 1429 de 2010. Igualmente, conforme lo indicó el demandante, la regulación en materia de tercerización laboral, también encuentra desarrollo en las Leyes 10 de 1991 y 454 de 1998. 48.
Por lo tanto, contrario a lo sostenido por el actor, en esta etapa inicial en que se encuentra el sub lite, puede sostenerse que los artículos enjuiciados sí cuentan con una fundamentación en normas expedidas por el legislador y el interesado no hizo un cotejo concienzudo tendiente a demostrar cuáles faltas, sanciones o procedimientos sí estaban consagrados en las aludidas leyes y cuáles no, por lo que no es posible abundar en análisis frente a este aspecto. 49.
Por otra parte, el accionante indicó que las Leyes 50 de 1990, 79 de 1988 y 10 de 1991 fueron derogadas por el artículo 380 de la Carta de 1991; sin embargo, frente a este razonamiento, el despacho se remite a las consideraciones desarrolladas en precedencia y que, en síntesis, permiten concluir que no operó una derogatoria tácita y automática de la normativa infraconstitucional expedida antes de la promulgación de la Carta de 1991. 50.
Finalmente, el actor reprochó que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 determinó la competencia para imponer sanciones en cabeza del Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, pero no a través de las Radicación: 11001032400020210059900 (5253-2022) Demandante: William Esteban Gómez Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo ni de otras autoridades como lo son las Superintendencias. 51.
No obstante, debe entenderse que la remisión normativa al Ministerio de la Protección Social pudo sufrir variaciones en razón a las diferentes fusiones y escisiones que históricamente se han advertido en las carteras de salud, protección social y trabajo, por lo que de manera preliminar existe una explicación a la referencia normativa de la autoridad competente para ejercer la potestad sancionatoria. 52.
Además, el demandante no indicó frente a cuáles superintendencias se estaba haciendo una remisión incorrecta a dicha potestad, por lo que el despacho carece de elementos de juicio suficientes para ahondar en razonamientos. Es más, a modo de ejemplo, la Leyes 789 de 2002 y 828 de 2003 aludieron a la facultad sancionatoria de las Superintendencias de Subsidio Familiar y Salud, respectivamente. 53.
Así las cosas, los argumentos expuestos por el accionante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar. No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento. 54. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes demandados del Decreto 1072 de 2015, expedido por el Gobierno nacional, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.