CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 15001-23-33-000-2021-00760-01 (5623-2023)1 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 mediante órdenes de prestación de servicios Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Crisostomo Alonso Báez Soto, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 7 de agosto de 2021, ante la falta de respuesta de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja a la petición del 6 de mayo de ese año, con la que pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los 1Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 salarios y primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, el 22 de febrero de 2017; (ii) reconocer y sufragar los valores a que haya lugar, debido a la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas y demás emolumentos, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, de conformidad con el artículo 192 del CPACA;
(iii) pagar intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia y hasta que se efectúe la cancelación de los valores adeudados; (iv) incluirlo en nómina de pensionados una vez sea reconocido el derecho y se realice el respectivo pago de las mesadas atrasadas; (v) dar cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días, que empezaran a contarse desde su comunicación, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 ibidem; y (vi) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el señor Crisostomo Alonso Báez Soto que nació el 8 de mayo de 1960 y laboró como docente mediante órdenes de prestaciones de servicios con la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y el municipio de Villa de Leyva, así: Departamento de Boyacá, Secretaría de Educación Municipio de Villa de Leyva Del 1 de febrero al 27 de noviembre de 1988.
Del 2 de febrero al 26 de noviembre de 1989. Del 1 de febrero al 30 de abril de 1993. Del 1 de febrero al 25 de septiembre de 1995. Del 27 de mayo al 29 de noviembre de 1996. Del 31 de enero al 30 de noviembre de 1997. Del 2 de febrero al 15 de junio de 1998. Del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998. Del 28 de febrero al 12 de diciembre de 2003.
Del 5 de febrero al 18 de junio de 1999. Del 19 de julio al 26 de noviembre de 1999. Del 25 de enero al 9 de junio de 2000. Del 10 de julio al 30 de noviembre de 2000. Agrega que, fue vinculado como docente oficial al departamento de Boyacá, desde el 19 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2015, e igualmente, a la Secretaría de Educación de Tunja, a partir del 4 de agosto de este último año y en propiedad desde el 2016, por lo que actualmente se desempeña en la Institución Educativa San Jerónimo Emiliani de Tunja.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 3 Que, con base a los tiempos precisados, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, le solicitó, el 5 de mayo de 2021, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por intermedio de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2017, fecha en la que adquirió estatus jurídico, al consolidarse su derecho en atención al régimen contemplado en las normas anteriores a la Ley 812 de 2003; sin embargo, no obtuvo respuesta a la petición, configurándose así el acto ficto demandado. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Ley 33 de 1985, artículo 1°, inciso 2°.
Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1° y 2°. Ley 60 de 1993, artículo 6°. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1° y 2°. Como fundamentos de la violación, indica que es dable declarar la nulidad del acto cuestionado, por cuanto infringe el marco legal en que debió dictarse, al tener derecho al reconocimiento de la pensión en los términos dispuestos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, que exigen 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales reúne, al haberse vinculado al servicio docente con anterioridad al 23 de junio de 2003, situación que ha sido decantada por el Consejo de Estado, al estudiar casos como el aquí discutido. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por intermedio de apoderada judicial, solicitó se declaren probadas las excepciones y se nieguen las pretensiones formuladas por el actor. Al respecto, señaló que, la Ley 812 de 2003 contempla que la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente al grupo de docentes que ingresó al sector antes del 27 de junio de 2003, fecha en que empezó a regir, circunstancia que no se cumple en el presente asunto.
Por lo que enfatizó en la Ley 71 de 1988, al ser posiblemente la aplicable y que desarrolla la pensión por aportes para los profesores que hayan laborado con empresas privadas no afiliadas al Instituto del Seguro Social. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 4 Sobre los medios exceptivos propuestos, destacó (i) ausencia de integración de litis consorcio necesario por pasiva, toda vez que, la Secretaría de Educación de Tunja debió ser vinculada al proceso por ser la que dictó el acto en litigio;
(ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, al haber sido proferido en cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables; (iii) que el demandante no es beneficiario de las disposiciones que se alegan, puesto que, ingresó al servicio con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional es el indicado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003;
(iv) factores salariales que integran el IBL, correspondientes a los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, conforme a la SU-0935-2017 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado; (v) ineptitud de la demanda por carencia de fundamentos jurídicos; (vi) cobro de lo no debido; (vii) improcedencia de la condena en costas; y (viii) la genérica, que logre comprobarse en el curso de las actuaciones. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, a través de sentencia proferida el 24 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al accionante no le es procedente el reconocimiento de la pensión en los términos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, habida cuenta que, si bien en otras oportunidades se ha tenido en cuenta el tiempo servido a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), lo cierto es que, en dicha situación no se efectuaron los aportes al sistema pensional, tal como lo dispone el artículo 86 de la Ley 812 de 2003.
En relación con lo afirmado, aclaró que, por orden judicial el alcalde del municipio de Villa de Leyva realizó los aportes adeudados durante el lapso en que el demandante estuvo vinculado a ese ente, por el contrario, lo mismo no sucedió con el departamento de Boyacá, sin embargo, no tuvo en cuenta aquellos períodos cotizados. Por otro lado, analizó el derecho pensional frente a las normas que le serían aplicables, en ese sentido, evidenció que el ingreso al servicio oficial docente se dio con posterioridad a la aludida Ley 812, por lo que determinó que el reconocimiento de la pensión debía darse con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que, el accionante al 8 de mayo de 2017 acreditó 57 años de edad y comprobó cotizaciones por 1.410,32 semanas, esto es, que consolidó el derecho el 13 de septiembre de 2019, cuando reunió las 1.300 exigidas por la ley.
En cuanto al IBL incluyó el promedio de los salarios sobre Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 5 los cuales cotizó durante los 10 últimos años. En cuanto a la compatibilidad de la pensión y el sueldo, decidió que son incompatibles, en razón a que no le es dable ese beneficio al haberse vinculado después del 27 de junio de 2003 y en vigencia del Decreto 1278 de 2002, lo cual ha sido definido por el Consejo de Estado, en sentencias del 12 de noviembre de 2020 y 16 y 30 de septiembre de 2021, por lo que, la pensión se hará efectiva al demostrar el retiro definitivo del servicio. 4.
El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante, interpuso recurso de apelación, con el que pidió que se revoque la sentencia en su integridad y se tengan en cuenta los períodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios y, en consecuencia sea otorgada la prestación de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, dado que empezó a laborar por primera vez con anterioridad a la vigencia de la Ley 812, por lo que le asiste pleno derecho a que su pensión sea concedida en una equivalencia del 75% con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia pensional y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades.
Así mismo, refiere que «[l]a negativa de la sentencia se encuentra fundamentada principalmente en la ausencia […] en demostrar que realizó aportes pensionales durante el tiempo laborado como docente mediante ordenes de prestación de servicios, los cuales, son derechos de linaje constitucional fundamental, conforme a lo preceptuado por el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de agosto de 2016 expediente: 23001233300020130026001 (00882015), Consejero Ponente: Carmel Perdomo Cuéter, en la cual se indica que en los asuntos que no se haya deprecado de manera expresa respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, posterior a que se determine el vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, más cuando la entidad territorial con la cual poseía la relación laboral mi mandante se encontraba vinculada al presente asunto».
Por último, expuso que, es jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y salario, pues así lo permite el literal g), del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que conservó las compatibilidades que existen entre las asignaciones previstas en los artículos 5° del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993. 5. Trámite procesal en segunda instancia. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 6 Mediante auto del 3 de agosto de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 10 de abril de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20212.
Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 6 de mayo siguiente3. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala establecer si revoca el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión del tiempo laborado al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios y si no es dable imponerle la exigencia de acreditar los aportes al sistema de seguridad social en pensión. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3.
Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer 2 Visible a índice 5 de la herramienta electrónica Samai. 3 Visible a índice 9 de la herramienta electrónica Samai. 4 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 7 la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: «Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]» (destaca la Sala).
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 8 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» De la norma trascrita, se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 9 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 2.3.1 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia5 ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Así también, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20166 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A7, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080-17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15. 6 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 7 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 10 la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»8 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 6.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario9 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Crisostomo Alonso Báez Soto, nació el 8 de mayo de 1960. b. Certificado del 28 de agosto de 1997, dado por la Secretaría de Educación, Recreación y Deporte de Boyacá, en el que informa que el demandante prestó servicios desde el 3 de febrero de 1988 hasta el 28 de agosto de 1997, así: Año de servicio Meses laborados Días 8 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 9 Documentos obrantes en la herramienta electrónica Samai.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 11 1988 9 26 1989 9 23 1993 2 27 1995 7 23 1996 9 6 1997 6 28 c. Escrito del 1° de diciembre de 1989, en el cual se indica que el actor prestó sus servicios como profesor de catedra externa adscrito a la Secretaría de Educación, Recreación y Deporte de Boyacá, entre el 3 de febrero y el 30 de noviembre de 1988 y del 6 de febrero al 30 de noviembre de 1989. d. Por otro lado, el subdirector administrativo del INEM Carlos Arturo Torres de Tunja, con documento del 10 de mayo de 1993, refiere que el señor Crisostomo Alonso se desempeñó como maestro durante el tiempo comprendido del 2 de febrero al 30 de abril de 1993. e. Constancia de tiempos de servicios, expedido el 13 de diciembre de 2001 por el rector de la Institución Técnica Industrial Nacionalizado “Antonio Ricaurte” de Villa de Leyva, con el que manifiesta que el actor laboró en ese plantel como docente por prestación de servicios, en los siguientes períodos: «- Del 5 de Febrero hasta el 18 de Junio de 1999 - Del 19 de Julio hasta el 26 de Noviembre de 1999. - Del 25 de Enero hasta el 9 de Junio del 2000. - Del 10 de Julio hasta el 1 de Diciembre del 2000. - Del 5 de Febrero al 7 de Diciembre de 2001.
AÑOS: 2 MESES: 03 DÍAS: 27». f. Orden de prestación de servicios No.126 del 30 de agosto de 1996. Suscrita: Entre el demandante y la Secretaría de Educación de Boyacá. Vigencia: Del 30 de agosto al 29 de noviembre de 1996. g. Órdenes de prestación de servicios No. 001 y No. 134 del 29 de enero y 1° de julio de 1997. Suscritas: Entre el demandante y la Secretaría de Educación de Boyacá. Vigencia: Del 29 de enero de 1997 al 30 de junio de 1997 y entre el 1° de julio y el 30 de noviembre de 1997. h. Órdenes de prestación de servicios No. 001 del 2 de febrero y 13 de julio de 1998.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 12 Suscritas: Entre el actor y la Secretaría de Educación de Boyacá. Vigencia: Del 2 de febrero de 1998 al 15 de junio y entre el 13 de julio y el 30 de noviembre de 1998. i. Orden de prestación de servicios No. 2379 SGP del 28 de febrero de 2003.
Suscrita: Entre el accionante y la Secretaría de Educación de Boyacá. Vigencia: Del 25 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 2003. j. Acta del 16 de abril de 2004, a través de la cual el señor Báez Soto tomó posesión de la provisionalidad del cargo de docente de la planta adoptada por el departamento de Boyacá, al cual fue nombrado mediante Decreto 166 del 25 de febrero de esa anualidad. k. Decreto 00186 del 25 de junio de 2015, por medio del cual el alcalde del municipio de Tunja efectúa unos nombramientos en período de prueba para el nivel de primaria como resultado del proceso de concurso de mérito, incluido el accionante, quien tomó posesión el 4 de agosto siguiente. l. Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 12 de abril de 2021, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), en el que se consigna que, mediante Decreto 166 del 25 de febrero de 2004, el demandante fue vinculado en provisionalidad al servicio oficial docente desde el 19 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2015. m. Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 12 de abril de 2021 del Fomag, que señalan que el actor estuvo laborando mediante órdenes de prestación de servicios, a saber: (i) entre el 27 de mayo y el 26 de agosto y del 30 de agosto al 29 de noviembre de 1996;
(ii) desde el 31 de enero hasta el 30 de noviembre de 1997; (iii) entre el 2 de febrero al 15 de junio y del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998, y (iv) desde el 28 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003. Así mismo, menciona que durante esos tiempos no se hicieron aportes. n. Con formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de abril de 2021, el Fomag afirma que el demandante fue nombrado en propiedad con Decreto 00186 del 25 de junio de 2015 y a partir del 4 de agosto de ese año, está ejerciendo funciones en el centro educativo San Jerónimo Emiliani de Tunja.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 13 o. Certificados del 30 de mayo de 2011 y 15 de abril de 2015 y formato de certificado de salarios del 2 de noviembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación de Boyacá y la Fiduprevisora S.A., añaden que al demandante se le pagó entre el 16 de abril de 2004 y el 30 de diciembre de 2014 y desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 30 de marzo de 2021, asignación básica, horas extras, las bonificaciones mensual (Decreto 1566) y pedagógica y las primas de alimentación navidad, servicios y vacaciones. p. Resolución 406 del 2 de noviembre de 2016, con la que el alcalde del municipio de Villa de Leyva dio cumplimiento a la sentencia del 30 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada por el accionante para obtener el reconocimiento de aportes pensionales durante su vinculación con el ente para los años 1999 a 2002. q. Reclamación del 6 de mayo de 2021 hecha por el actor, con la cual le solicitó al Fomag, por intermedio de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al 22 de febrero de 2017, fecha en la que asegura que cumplió el estatus pensional. 6.5 Caso concreto.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) trabajó como docente a través de órdenes de prestación de servicios, entre el 3 de febrero de 1988 y el 30 de noviembre de 200310, como maestro en provisionalidad del 19 de abril de 2004 al 3 de agosto de 2015 y en propiedad, desde el 4 de agosto de 2015, (ii) devengó del 16 de abril de 2004 al 30 de diciembre de 2014 y desde el desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 30 de marzo de 2021, asignación básica, horas extras, las bonificaciones mensual (Decreto 1566) y pedagógica y las primas de alimentación navidad, servicios y vacaciones; y (iii) mediante escrito del 6 de mayo de 2021, le pidió a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de la cual no tuvo contestación, configurándose así el acto ficto cuestionado.
Ahora bien, en el asunto sub examine el demandante en el recurso de apelación, afirma que reúne las exigencias de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 para que le sea otorgada la pensión en esos términos, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de 10 Con algunos períodos de interrupción. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 14 entrar a regir la Ley 812 de 2003, por lo que solicita, que sea revocada en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de conceder la pensión bajo las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, se precisa que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.
Así las cosas, de las pruebas descritas, se encuentra demostrado que el señor Crisostomo Alonso Báez Soto nació el 8 de mayo de 1960 por lo que el 8 de mayo de 2015 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. En relación con ello, fue vinculado por las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y el municipio de Villa de Leyva con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
En cuanto a los tiempos de servicio dedicados a la docencia, se halla que inicialmente se desempeñó mediante órdenes de prestaciones de servicios y posteriormente de manera oficial en provisionalidad y propiedad, tal como pasa a explicarse: ENTIDAD TIPO DE VINCULACIÓN OBJETO FECHA TIEMPO LABORADO Secretaría de educación, recreación y deporte de Boyacá Orden de prestación de servicios Profesor de catedra externa Entre el 3 de febrero y el 30 de noviembre de 1988 9 meses y 28 días Secretaría de educación, recreación y deporte de Boyacá Orden de prestación de servicios Profesor de catedra externa Entre el 6 de febrero y el 30 de noviembre de 1989 9 meses y 25 días Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 15 Secretaría de educación, recreación y deporte de Boyacá Orden de prestación de servicios Profesor de catedra externa Del 2 de febrero al 30 de abril de 1993 2 meses y 29 días Secretaría de educación, recreación y deporte de Boyacá Orden de prestación de servicios Profesor de catedra externa Del 1 de febrero al 25 de septiembre de 1995 7 meses y 25 días Secretaría de educación de Boyacá Orden de prestación de servicios Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo entre el 27 de mayo y el 26 de agosto y del 30 de agosto al 29 de noviembre de 1996 6 meses Secretaría de educación de Boyacá Orden de prestación de servicios Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo Del 29 de enero al 30 de junio y entre el 1° de julio y el 30 de noviembre de 1997 10 meses y 2 día Secretaría de educación del municipio de Villa de Leyva Orden de prestación de servicios Servicios profesionales docente Del 2 de febrero al 15 de junio y desde el 13 de julio al 30 de noviembre de 1998 9 meses y 2 días Secretaría de educación del municipio de Villa de Leyva Orden de prestación de servicios Servicios profesionales docente Del 5 de febrero al 18 de junio y entre el 19 de julio al 26 de noviembre de 1999 8 meses y 22 días Secretaría de educación del municipio de Villa de Leyva Orden de prestación de servicios Servicios profesionales docente Desde el 25 de enero hasta el 9 de junio y del 10 de julio al 1° de diciembre de 2000 9 meses y 7 días Secretaría de educación del municipio de Villa de Leyva Orden de prestación de servicios Servicios profesionales docente Del 5 de febrero al 7 de diciembre de 2001 10 meses y 3 días Secretaría de educación de Boyacá Orden de prestación de servicios Servicios profesionales docente Desde el 28 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003 9 meses y 15 días Secretaría de educación de Boyacá Nombrado en provisionalidad, mediante Decreto 166 del 25 de 2004 N/A Del 19 de abril de 2004 al 3 de agosto de 2015 11 años, 3 meses y 15 días Secretaría de educación de Boyacá Nombrado en propiedad, a través del Decreto 00186 del 25 de junio de 2015 N/A Desde el 4 de agosto de 2015 5 años, 9 meses y 3 días11 TIEMPO DE SERVICIO DEDICADO A LA DOCENCIA 24 años, 9 meses y 26 días 11 De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 22 de abril de 2021, el actor aún se encuentra en servicio activo, por lo cual se calcula hasta el 6 de mayo de 2021, fecha en la que radicó solicitud de pensión. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 16 Hecha tales precisiones, es evidente que el accionante cumple el requisito de los 20 años de servicios, por lo que, como se advirtió, es factible incluir en su pensión los tiempos trabajados mediante órdenes de prestación de servicios, acorde con esto, de la tabla se extrae que laboró en esa condición durante 7 años, 9 meses y 8 días y, en cuanto a los aportes dejados de efectuarse al sistema pensional es responsabilidad de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, realizarlos en el porcentaje dispuesto por la ley al no haberle realizado ningún descuento durante ese lapso o exigir el cumplimiento de los mismos, no obstante, es menester precisar que ello no aplica para el municipio de Villa de Leyva, toda vez que con Resolución 406 del 2 de noviembre de 2016, dio cumplimiento a la orden judicial que dictaminó el reconocimiento de estos durante la vinculación que tuvo el actor entre el 5 de febrero de 1999 y el 7 de diciembre de 2001.
Sobre el particular, esta Corporación señaló:12 «[…] resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)13, que explicó lo siguiente: De conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador[…]Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar […]» En sustento de lo dicho, es necesario señalar que, de acuerdo a la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado14, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, consejero Ponente, Carmelo Perdomo Cueter. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación 45985, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 14Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadia Reynel Tolosa. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 17 por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Las reglas fijadas por la Sección Segunda, tienen carácter vinculante y obligatorio, en cuanto al precepto discutido se argumentó: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 18 con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación;
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 19 primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 3 de febrero de 1988, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.
A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.
Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3°, numeral 4° de la norma de la referencia. A modo de conclusión, i) el demandante acreditó 55 años de edad el 8 de mayo de 2015; ii) de la sumatoria de los tiempos, primero como docente contratista, luego nombrado en provisionalidad y posteriormente en propiedad, se comprobó que los 20 años de labor los cumplió el 10 de julio de 2016; y iii) en el lapso del 16 de abril de 2004 al 30 de diciembre de 2014 y desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 30 de marzo de 2021, recibió asignación básica, horas extras, bonificaciones mensual (Decreto 1566) y pedagógica y las primas de alimentación navidad, servicios y vacaciones.
Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 20 En tal virtud, se establece que adquirió el estatus pensional el 10 de julio de 2016, fecha en la que reunió los 20 años de servicios exclusivos a la docencia, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, sólo es dable incluir la asignación básica y horas extras, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 198515, así como las bonificaciones pedagógica del Decreto 2354 de 2018 y la mensual traída en el Decreto 1566 de 2014.
Por otra parte, habrá lugar a declarar configurada la prescripción trienal de las mesadas pensionales con anterioridad al 6 de mayo de 2018, teniendo en cuenta que, el 10 de julio de 2016 cumplió estatus pensional, el 6 de mayo de 2021 presentó reclamación administrativa y el 8 de noviembre de este último año incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, que entre dichos eventos transcurrieron más de tres años tal como lo consigna el artículo 41 del Decreto 3135 de 196816 para su interposición, por lo que se itera el fenómeno prescriptivo se predica respecto a las mesadas anteriores al 6 de mayo de 2018. 6.6 Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario.
Tal como quedó consignado en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso segundo, exceptuó del sistema de seguridad social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, por lo que «cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración», en igual sentido, así se dispuso en la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso cuarto, al precisar que para los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y para las nuevas vinculaciones que se efectúen, el régimen salarial será el mismo de la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
Dicho esto, en el presente caso, se cumplen las condiciones para existir una compatibilidad entre la pensión de jubilación a la que tiene derecho el accionante y el sueldo que devenga por sus servicios como maestro en el centro educativo San Jerónimo Emiliani de Tunja (Boyacá). 15 La cual señala que los factores a tener en cuenta son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 16 Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 21 Con base en los razonamientos que se dejan consignados, esta Sala revocará la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las súplicas, al otorgar la pensión de jubilación del accionante bajo los parámetros establecidos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues como se dejó anotado, tiene derecho a que su prestación sea reconocida con base en los preceptos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con inclusión de los tiempos de servicios trabajados mediante OPS.
Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 7 de agosto de 2021, habida cuenta que, la petición fue impetrada el 6 de mayo de ese año y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de la pensión a partir del 10 de julio de 2016, pero con aplicación de la prescripción de las mesadas causadas antes del 6 de mayo de 2018.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 6.7 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 22 medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. VII. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala modificará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de (i) declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el 7 de agosto de 2021, y (ii) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Crisostomo Alonso Báez Soto, en consideración a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya realizado aportes durante el último año de servicios inmediatamente anterior al 10 de julio de 2016.
Igualmente, se adicionará la sentencia de primera instancia, en el sentido de exhortar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que realice las correspondientes reclamaciones con el fin que las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que el actor estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios a la Secretaría de Educación de Boyacá, sean consignadas en el porcentaje que le concernía al empleador y al trabajador, en virtud de los porcentajes legales.
Finalmente, se advierte que no es dable imponer tal sanción al municipio de Villa de Leyva, por cuanto con Resolución 406 del 2 de noviembre de 2016 dio cumplimiento a la providencia judicial del 30 de julio de 2015, que dictaminó el reconocimiento en ese sentido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Crisostomo Alonso Báez Soto en contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales quedarán así: Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 23 «PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo del 7 de agosto de 2021, emitido por la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.
SEGUNDO. – Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Crisostomo Alonso Báez Soto, a partir del 10 de julio de 2016, con aplicación del fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de mayo de 2018, prestación que deberá liquidarse con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2015 y el 9 de julio de 2016, esto es, asignación básica y horas extras, en atención a lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y las bonificaciones pedagógica y mensual, de conformidad con los Decretos 2354 de 2018 y 1566 de 2014 que así lo disponen, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial» SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, en el sentido de EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que realice las correspondientes reclamaciones con el fin de obtener las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que el señor Crisostomo Alonso Báez Soto estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación de Boyacá, en el porcentaje que le correspondía al empleador y al trabajador.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. Número interno: 5623-2023 Demandante: Crisostomo Alonso Báez Soto Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 24 QUINTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.