SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00368-01 (3777-2024) Demandante: Isabel Bautista Buitrago Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente providencia. En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, revocó la sentencia de primera instancia proferida el 23 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, el 30 de marzo de 2020.

Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en términos generales.

Estimo que, conforme se resolvió el caso, la demandante si acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para ser beneficiaria de la pensión de jubilación que reclamó y se le otorgó a través de esta sentencia; lo anterior, por cuanto para acreditar el número de años exigidos para gozar de la prestación en la normatividad citada (20 años) debe tenerse en cuenta, como en efecto se hizo, el Radicado: 15001-23-33-000-2021-00368-01 (3777-2024) Accionante: Isabel Bautista Buitrago Demandado: FOMAG 2 tiempo de servicios que los docentes hayan prestado a través de órdenes o contratos de prestación de servicios.

En este asunto, se acreditó que la actora prestó sus servicios como docente entre 1991 y el 2003, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, tiempo que, contrario a lo concluido por el Tribunal, debe ser tenido en cuenta para verificar el cumplimiento de las exigencias para el reconocimiento de la prestación de jubilación, a pesar que, no se haya declarado judicialmente la existencia de la relación laboral encubierta; esto, en aras de garantizar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en el entendido que, la entidad territorial en la que la señora Bautista Buitrago ejerció la labor de docente (Secretaría de Educación departamental de Boyacá) fue quien incumplió con su deber legal de vincularla en debida forma, omisión que no puede afectar su derecho pensional.

Dicho lapso de tiempo más el prestado a través de su vinculación legal y reglamentaria permiten concluir que la actora cumplió con la exigencia de los 20 años de servicios para gozar de la pensión de jubilación; conforme se concluyó en la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta que, el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal no versó sobre el régimen pensional que gobierna su caso; conforme lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, que resulta aplicable a este asunto en virtud de lo establecido en el artículo 306 del CPACA, en la sentencia de segundo grado no se debió entrar a analizar ni emitir conclusiones sobre el régimen pensional que gobernaba el caso de la señora Bautista Buitrago, por ser, se insiste, un asunto dilucidado por el A-quo, contra el cual no se presentó ninguna inconformidad por parte de los sujetos procesales.

La norma en cita consagra que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones».

La sentencia del Tribunal fue recurrida únicamente por la parte actora, inconforme con la decisión de no haberse tenido en cuenta en el cálculo del tiempo de servicios prestados necesario para adquirir su derecho pensional, el tiempo de servicios que prestó a través de órdenes de prestación de servicios. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00368-01 (3777-2024) Accionante: Isabel Bautista Buitrago Demandado: FOMAG 3 Por tanto, la decisión de segunda instancia solo debió analizar y resolver ese punto de inconformidad; sin embargo, en la sentencia se hace un análisis sobre el régimen pensional, aspecto que, se insiste, no era objeto de debate y, en consecuencia, no era posible que la Corporación se pronunciara sobre aquel.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA