Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00306-01(53278) Actor: Ermen Luis Núñez Martínez Demandado: La Nación, Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Tema: Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia y Privación injusta de la libertad.
Subtema 1: Requisitos de la medida de detención preventiva -Ley 600/00- Subtema 2: Antijuridicidad del daño. Subtema 3: Responsabilidad subjetiva. Subtema 4: Legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía 5 de la Unidad de Derechos Humanos por medio de la providencia del 9 de marzo de 2005 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Ermen Luis Núñez Martínez, dentro de la investigación del delito de concierto para delinquir, medida que tomó con base, en las declaraciones de un testigo y otros elementos probatorios, que permitieron desmantelar una peligrosa banda de autodefensas.
La medida fue revocada por el Tribunal de Bogotá el 19 de mayo de ese año, y la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos decretó la preclusión de la investigación el 25 de julio de 2006, por una duda difícil de superar en ese momento procesal. La demanda considera que se produjo un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o que la privación de la libertad fue injusta.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda. Ermen Luis Núñez Martínez, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación-, para que se le declare administrativamente responsable por los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o por la privación injusta de la libertad, que padeció durante la investigación penal seguida en su contra.
En consecuencia, solicitó condenar a la demandada al pago de perjuicios morales y materiales. Como sustento de las pretensiones argumentó que el órgano demandado incurrió en falla del servicio, porque reabrió una investigación penal precluida e impuso medida de detención preventiva sin tener indicios graves de responsabilidad en contra del demandante. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda presentada el 28 de septiembre de 2007, fue admitida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, pero con posterioridad, éste declaró la falta de competencia para conocer del asunto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado y, en auto posterior, admitió la demanda, providencia que fue debidamente notificada.
El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, arguyendo que la medida de detención preventiva en contra del demandante estuvo sustentada en los graves hechos indicadores que revelaron los medios de prueba recaudados en ese momento. Precisó que la preclusión de la investigación en atención al principio in dubio pro reo, no genera la aplicación automática de un régimen objetivo de responsabilidad, tan solo demuestra que los elementos probatorios reunidos al momento de resolver la situación jurídica del procesado no fueron suficientes para proferir resolución de acusación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó expedir oficios y decretó la prueba pericial solicitada por el demandante para determinar el valor de los perjuicios.
El tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Demandante como demandado presentaron alegaciones y el procurador delegado rindió concepto en el que solicitó declarar administrativamente responsable a la demandada porque la investigación iniciada en contra del demandante carecía de solidez para imponer medida de detención preventiva, imputar cargos y solicitar condena. 2.3.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad de la demandada con base en el título imputación objetivo de daño especial. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a treinta y cinco (35) smmlv y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por los salarios dejados de percibir desde el 24 de febrero de 2005 hasta el 23 de mayo de ese año, por la suma de quince millones seiscientos sesenta y nueve mil quinientos setenta y cuatro pesos ($15.669.574). 2.4.
Recurso de apelación El apoderado de la Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia de primer grado y adujo como sustento de su inconformidad la improcedencia de la aplicación automática que hizo el Tribunal de un régimen objetivo de responsabilidad bajo la simple consideración de que la causa penal hubiere sido precluida. Aludió a la jurisprudencia constitucional para afirmar que la parte accionante debía demostrar que la detención preventiva desconoció los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.
Por otra parte, el apoderado del demandante, quien también recurrió en apelación la decisión, solicitó modificar la sentencia en cuanto a la liquidación de los perjuicios de la siguiente manera: i) aumentar el perjuicio moral a 90 smmlv, porque la privación de la libertad se prolongó durante tres meses y tres días, término al que debe sumarse el que se presume tardó el demandante en conseguir un nuevo empleo, estimado por la jurisprudencia en 8,75 meses, y ii) incluir en los perjuicios materiales los honorarios de abogado por valor de veinticinco millones de pesos, que el demandante debió asumir en la causa penal. 2.5.
Audiencia de conciliación judicial El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1385 de 2010, realizó audiencia de conciliación judicial el 23 de enero de 2015. Esta resultó fallida, motivo por el cual, en auto posterior, concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes. 2.6.
Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y, en auto posterior, corrió traslado para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. El apoderado del demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación en los que sustentó la modificación de la sentencia en cuanto al monto de los perjuicios morales y materiales reconocidos.
El órgano demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. La Sala es competente para resolver de la acción de reparación directa en el presente caso, debido a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló el tema de la responsabilidad estatal en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración y privación injusta de la libertad y, concretamente, en el artículo 73 estableció la competencia en primera instancia de los Tribunales Administrativos y en segunda instancia del Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. 3.2.
Oportunidad de la acción. La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad del Estado en los casos en que se presente un error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración o una privación injusta de la libertad. La presentación de la demanda el 28 de septiembre de 2007 fue oportuna, al hacerse dentro de los dos años siguientes contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos del 25 de julio de 2006 3.3.
La legitimación en la causa. 3.3.3.1. Legitimación en la causa por activa Está acreditado que Ermen Luis Núñez Martínez es el titular del bien jurídico tutelado, puesto que estuvo privado de la libertad desde el 24 de febrero de 2005 hasta el 23 de mayo de ese año, en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos. 3.3.3.2.
Legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación- es la llamada a responder, puesto que fue un agente de la fiscalía quien impuso la medida de aseguramiento en contra del demandante. 3.4. Problema jurídico Corresponde a la Sala responder a los siguientes problemas: i) ¿la privación de la libertad impuesta por la Fiscalía en contra de Ermen Núñez configuró un daño antijurídico para el accionante? y ii) Se configuró defectuoso funcionamiento de la administración de justicia dentro de la investigación penal seguida contra Ermen Núñez o hubo privación injusta de la libertad por causa de su detención? 3.5.
Hechos probados. 3.5.1. La Fiscalía 5 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, por medio de providencia del 23 de febrero de 2005, inició investigación en contra de Ermen Luis Núñez Martínez y dieciséis personas más, por el delito de concierto para delinquir; con base en declaraciones, allanamientos y otros medios de prueba que permitían inferir que los investigados hacían parte de un grupo de autodefensas dedicado a realizar extorsiones, homicidios y otros actos delictivos en la ciudad de Barranquilla y algunos de sus municipios aledaños.
En la misma fecha, ordenó la captura de los implicados y el allanamiento, tanto de varias empresas como residencias, entre las que incluyó la de Ermen Luis Núñez Martínez, realizada el 24 de febrero de 2005, día en que fue capturado. 3.5.2. Ermen Luis Núñez Martínez fue vinculado a la investigación penal por medio de indagatoria rendida el 25 de febrero de 2005, en la que afirmó no tener conocimiento de la organización criminal de autodefensas que se investigaba ni conocer a las personas vinculadas; que solo reconocía a alias York, porque era la persona autorizada para cobrar la seguridad de las busetas.
Agregó que el documento encontrado en su casa el día del allanamiento, se lo entregó un compañero conductor para el pago de una cuota de vigilancia de la buseta que el demandante administraba. Manifestó que el celular incautado en la diligencia de allanamiento tenía el contacto de York, porque una vez le había ofrecido venderle un perfume.
Al preguntarle sobre las circunstancias en que murieron su novia Mayra Yance y su hijo Danilo Andrés Núñez, manifestó que fueron calcinados y que la investigación penal a la que fue vinculado por ese hecho terminó a su favor. 3.5.3. La investigación sobre la muerte de su esposa y su hijo terminó porque los presuntos homicidas fueron asesinados e incinerados y, porque, no se pudo comprobar la responsabilidad de Ermen Núñez, a pesar de los testimonios de los familiares de las víctimas. 3.5.4.
La Fiscalía Delegada 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario, al decidir la situación jurídica de los vinculados a la investigación el 9 de marzo de 2005, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Ermen Luis Núñez Martínez, como probable autor del delito de concierto para delinquir, porque encontró demostrado que tenía nexos con alias York, vinculado a la investigación como probable integrante de un grupo de autodefensas dirigido por Teófilo de Jesús Rey, gerente de la empresa de seguridad Asis Ltda..
El fiscal sustentó los indicios de responsabilidad en los siguientes medios de prueba: i) la declaración rendida por Luis Edgardo Altahona, quien acusó al demandante de concertar la muerte de su novia e hijo menor con Oscar Trillos y Enrique de Moya, alias York; ii) la información encontrada en el celular incautado en la diligencia de allanamiento de la casa de Ermen Luis Núñez, en el que se encontró el contacto de York y iii) el documento hallado en esa misma oportunidad, en el que aparecía la cuota de seguridad que cobraba la empresa de vigilancia presuntamente constituida por paramilitares.
Consideró que la medida de aseguramiento era necesaria para evitar la continuación de la actividad delictiva, lesiva para la seguridad pública, y para contrarrestar todas las demás posibilidades previstas en la ley, esto es, garantizar la comparecencia de los sindicados, la ejecución de la pena, impedir la fuga y evitar labores para ocultar o destruir elementos probatorios.
En la misma providencia, la Fiscalía decidió negar la solicitud de preclusión presentada por el abogado defensor de Ermen Luis Núñez Martínez, bajo la consideración de que su vinculación a la investigación obedecía a la probable comisión del delito de concierto para delinquir, diferente al de homicidio que se había investigado previamente. 3.5.5.
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de decisión expedida el 19 de mayo de 2005, resolvió el recurso de apelación interpuesto por Ermen Luis Núñez Martínez, en el sentido de revocar la medida de aseguramiento detención preventiva y conceder la libertad inmediata; puesto que, en su sentir se presentó una deficiente valoración probatoria.
El fiscal precisó que el informante vinculó al demandante con el homicidio de su esposa e hijo, pero nunca dijo que perteneciera al grupo ilegal y consideró que no podía atribuirse responsabilidad penal a una persona por el solo hecho de tener en el celular el número de teléfono de un presunto delincuente y una boleta de pago de una cuota de vigilancia. 3.5.6.
La Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario, por medio de resolución expedida el 16 de agosto de 2005, negó la solicitud de preclusión presentada por el abogado de Ermen Luis Núñez Martínez, porque no se configuraba alguna de las causales previstas en la ley para precluir la instrucción. En su lugar, consideró que el análisis del caso imponía la necesidad de practicar otras pruebas, por lo que solicitó: i) la declaración de la madre y abuela de Mayra Yance y Danilo Núñez, asesinados el 3 de marzo de 2003; ii) la inspección al proceso penal de homicidio, así como de los procesos iniciados con motivo del incendio presentado en las instalaciones de la Fiscalía de Sabanalarga, Atlántico, y el adelantado en contra del fiscal titular del despacho incinerado; iii) iniciar labores de inteligencia de vecindario para determinar las actividades de Ermen Luis Núñez, especialmente las que realizaba con Enrique de Moya, alias York y precisar la relación que alias Moncho y Chuqui, señalados como responsables de la muerte de la mujer y su hijo, tenían con grupos de autodefensas. 3.5.7.
La Fiscalía Delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Bogotá, el 25 de julio de 2006, declaró la preclusión de la investigación penal seguida en contra de Ermen Luis Núñez Martínez, por la poca credibilidad que la segunda instancia le dio a la prueba testimonial e indiciaria y a la preclusión en su favor de la investigación por el delito de homicidio de su novia e hijo, aunada a la imposibilidad de reforzar con otros medios de prueba la responsabilidad que se le atribuyó por el delito de concierto para delinquir y, por esto, consideró que las averiguaciones “debilitaron ostensiblemente la situación inicial y desembocan necesariamente en una duda difícil de superar en este momento procesal”. 3.6.
Consideraciones sobre el problema jurídico. 3.6.1. El régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad y por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. 3.6.1.1. El régimen general de la responsabilidad estatal. El régimen general de responsabilidad del Estado colombiano se fundamenta en la Constitución Política, que establece en el primer inciso del artículo 90: “Art. 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…)”. Con base en lo anterior, la Ley 270 de 1996 en el artículo 65 estableció lo concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la actuación –por acción o por omisión- de sus agentes judiciales, estableció tres supuestos de imputación: el error jurisdiccional (artículo 66) –cuando exista una decisión judicial que, en firme, causa un daño antijurídico al administrado por ser contraria a la realidad procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo)-, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) –por hechos de la administración de justicia que no derivan en sentido estricto de la actividad jurisdiccional por no desprenderse de una providencia judicial- y la privación injusta de la libertad (artículo 68) –cuando, como consecuencia de una medida de aseguramiento, se priva injustamente a una persona del derecho a la libertad, para lo cual se ampara la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento.
Para el caso, ha de entenderse que el supuesto de imputación que predica la parte demandante se adecua a la privación injusta de la libertad, que no al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puesto que fácticamente se sustenta en la consecuencia de una providencia que le impuso una medida de aseguramiento que protesta como injusta.
Y es que, el defectuoso funcionamiento es diferente, tanto del error judicial como de la privación injusta de la libertad, y se trata de un título de imputación subsidiario para los eventos en que el daño se deriva de la función jurisdiccional y no de lo decidido en las providencias judiciales. Al respecto, el Consejo de Estado ha sido uniforme en afirmar: “13.3.
Ahora, no puede perderse de vista que, en los mismos términos del artículo 90 de la Constitución Política, el estudio de cualquiera de estos títulos de imputación supone la verificación previa de la existencia del daño antijurídico susceptible de ser indemnizado. Así, no basta con que se acredite un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia para que pueda tenerse por demostrado que el demandante padeció un daño personal y cierto, entendido este último como la afectación de un bien jurídicamente tutelado, protegido o tolerado por el ordenamiento jurídico, pues bien puede ocurrir que, de haberse configurado, dichos yerros no hayan tenido efectos materiales y, por lo tanto, no hayan lesionado bien alguno, o que, habiéndolo hecho, no se hayan traducido en un menoscabo susceptible de ser reparado, por no haberse acreditado la causación de perjuicios”.
Ahora bien, vuelta la mirada sobre el supuesto de imputación por privación injusta de la libertad, necesario es recordar que la constitucionalidad del artículo 68 de la ley en comento fue estudiada por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, y que este órgano aclaró en esa ocasión que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, es decir que no sea apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho.
Sobre el entendimiento de esta disposición es también referencia imprescindible la Sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte abordó el tema de la privación injusta de la libertad y precisó que: 1) Los elementos configuradores de la responsabilidad estatal son tres, a saber i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar;
(ii) una acción u omisión imputable al Estado y (iii) un nexo de causalidad; 2) El régimen prevalente en materia de responsabilidad es el de la falla del servicio y y que los otros dos títulos –el riesgo excepcional y el daño especial-, son residuales; 3) Para determinar la “injusticia” de la privación de la libertad se debe analizar la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la decisión Significa lo anterior que, condición insoslayable para que proceda el juicio de imputación por motivo de una privación de la libertad que se predica injusta por los accionantes es que quien así califica dicho daño soporta la carga de probar que este fue injusto, vale decir, contrario a la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y/o la necesidad que supone su imposición habida cuenta de que el sacrificio de la libertad debe ser excepcional.
Así lo ha denotado esta Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “104. Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. 110.
También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 112.
En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” Será entonces bajo los anteriores lineamientos que la Sala aborde el estudio de la prueba que vino a este contencioso en relación con la antijuridicidad del daño. Para el efecto tomará en consideración que los requisitos legales vigentes para la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva al momento de los hechos eran los establecidos en la Ley 599 de 2000 y en la Ley 600 de 2000 De este modo, el artículo 355 de la Ley 599 de 2000, con el que iniciaba el legislador desarrollo normativo de la Detención preventiva, precisaba: “Artículo 355.
Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.
Más adelante, el legislador explicaba que la detención preventiva procedía excepcionalmente, sólo en relación con algunos delitos y previo cumplimiento de unos precisos requisitos. Sobre esto último prescribió: “Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 3.6.2. El caso concreto. El acervo probatorio obrante en este contencioso demuestra que el señor Ermen Núñez estuvo privado de la libertad por 86 días, y con ello, la existencia de un daño al bien jurídico de la libertad.
Sin embargo, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos. Al respecto la Corte Constitucional afirmó: “Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.
Adicionalmente, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018 al abordar la posibilidad de limitar el Derecho a la libertad de las personas por parte de los Estados miembros, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó: “53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.
La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.
De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción.” En función de lo anteriormente expuesto, para que el daño material que comporta la privación de la libertad personal sea resarcible, es menester que sea antijurídico, cualidad que frente al derecho lesionado no solo hace exigible que goce de protección jurídica, sino que es preciso establecer que no exista un título legal que justifique la lesión al derecho o interés jurídicamente tutelado.
En este caso, está acreditado que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las funciones de investigación e instrucción de la acción penal previstas en el artículo 250 de la Constitución Política vigente en esa época, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Ermen Luis Núñez Martínez como presunto responsable del delito de concierto para delinquir, por medio de resolución escrita expedida el 9 de marzo de 2005.
Las condiciones de legalidad de la medida restrictiva de la libertad, que deben ser excepcionales y preventivas, están establecidas en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual la detención procede sólo en virtud de decisión proferida por la autoridad judicial competente, por motivos previamente definidos y con las formalidades previstas en la ley.
En este sentido, a pesar de comportar una limitación al derecho de la libertad, la medida de aseguramiento de detención preventiva es una actuación prevista por la normatividad procesal penal y, por ende, si las autoridades que la ordenan y practican respetan los requisitos y términos legales, se considera una medida legítima. En consecuencia, se deben examinar los requisitos contenidos en la normatividad penal aplicable, examen que ya sedijo, remite a la normativa que en la materia se encuentra plasmada en las Leyes 599 y 600 de 2000, la que ha de ser interpretada conjunta y armónicamente.
En el caso concreto, se imputó al Señor Ermen Núñez el delito de concierto para delinquir, con base, en primer lugar, en la declaración de Luis Althaona quien explicó que era miembro de una organización ilegal que operaba en la ciudad de Barranquilla que se encargaba de cobrar protección a algunas empresas trasportadoras y de realizar otras actividades delictuales como extorsiones y homicidios.
En su declaración, suministró abundante información relevante para develar la existencia del peligroso grupo de autodefensas, y entregó datos precisos sobre los integrantes, los lugares y sus modos de operar, información de la que se sirvieron las autoridades policivas de Barranquilla para el despliegue de una serie de operativos que permitieron la consecución de pruebas suficientes para investigar a varios sujetos en función de los nombres suministrados por el informante.
En sus declaraciones, hizo mención del hoy demandante, señalando que se trataba de una persona que había acordado con miembros de la mencionada banda el asesinato de su propia pareja y de su hija. Está acreditado en este expediente contencioso que la “Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”, el 9 de marzo de 2005, previa rendición de indagatoria de Ermen Luís Núñez Martínez, y siguiendo todos los lineamientos legales, decidió imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva.
En esta misma actuación, se resolvió la situación jurídica de otras personas como, por ejemplo, Teofilo Rey Linero, Juan Carlos Rada, Jhon Combariza Rojas y Alexander Medina Bulloso. Con el propósito de tener un contexto adecuado sobre la situación de inseguridad que se vivía en la ciudad de Barranquilla en esos años, resulta pertinente trascribir los hechos que originaron la decisión de la Fiscalía, que resumió el ente investigador de la siguiente manera: “Desde hace cuatro años, la ciudad de Barranquilla, se ha venido viendo abocada, a una serie de alteraciones del orden público, presencia de grupos al margen de la Ley de los comúnmente denominados paramilitares, que poco a poco se asentaron en la ciudad y municipios circunvecinos, procediendo a consumar conductas lesivas de los derechos fundamentales de la población civil.
Es así como se tiene conocimiento de múltiples homicidios, prácticas extorsivas, atentados a la vida y en general el ostensible detrimento a la seguridad pública. Lo anterior, es plasmado en entrevista que realizan miembros de la policía Judicial, quienes reportan a la Fiscalía la situación, momento a partir del cual se pone en marcha la labor investigativa, estableciéndose que efectivamente, un grupo al margen de la ley, estaba alterando la seguridad pública, ejecutando conductas violatorias de derechos fundamentales, en desarrollo de la actividad, como grupo armado ilegal y organizado.
Como consecuencia del trabajo de Policía Judicial, se allega informe contentivo de datos sobre, miembros de la organización, modus operandi y jerarquías dentro de la misma. Durante el decurso de la investigación se logra allegar material probatorio de naturaleza testimonial y documental, que finalmente, demuestra la existencia de la organización ilegal, con todo el engranaje propio de su naturaleza ilícita”.
Del mismo modo, se debe destacar que la Fiscalía dedicó un apartado para establecer la necesidad de la medida con base en el artículo 355 del C.P.P o Ley 600 de 2000, donde se establecen los fines de la medida de aseguramiento de detención preventiva y explica: “De alguna manera, para el caso en concreto, todas las posibilidades se pueden aplicar, eso sí, imperando aquella que hace relación a la continuidad en ala (sic) actividad delictiva, con todo lo que ella conlleva.
En consecuencia, considera la fiscalía que los aquí procesados, estaban en pleno uso de su probable actividad ilícita, considerándose entonces que es imperativo imponer la medida, sin lugar a excarcelación, por la gravedad misma de la conducta que de manera probable se les endilga, amén de todas las violaciones a derechos fundamentales y bienes tutelados jurídicamente que pueden ejecutarse en desarrollo de una actividad típicamente lesiva de la seguridad pública.
Y es con fundamento en ello, que se hace necesario imponer la medida privativa de la libertad en contra de los aquí procesados”.. Así, la medida se revelaba necesaria, pero, como se muestra a continuación, también procedente en razón al tipo de delito que se le endilgaba, penado como estaba con pena de prisión no inferior a cuatro (4) años.
En efecto, el Código Penal o Ley 599 de 2000 establecía en relación con el delito de concierto para delinquir lo siguiente: “Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir”. Por otro lado, respecto del estándar demostrativo que exigía el artículo 356 del estatuto procesal de la época para sustento de la medida de detención, vale decir, la presencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, la lectura de la providencia que decretó la medida en el caso de Ermen Luis Núñez Martínez da cuenta de los siguientes elementos de acreditación: Primer indicio grave: Conforme a la declaración de Altahona Altahona, el investigado se había reunido con algunos miembros del grupo ilegal, tales como Jorge de Moya, Alexander Medina y Oscar Trillos y les había entregado un dinero para asesinar tanto a su esposa como a su hijo, quienes aparecieron calcinados.
En la declaración voluntaria rendida por Luis Edgardo Altahona Altahona ante la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía en Santa Marta el 19 y 30 de diciembre de 2004, el declarante aceptó que formaba parte de un grupo que brindaba servicios de seguridad a prestigiosas empresas de transporte, prestaba “escolta a cada bus y cada bus nos pagaba el valor de dos mil pesos (…)”..
El testimonio del señor Altahona resultaba creíble en cuanto procedía de persona que conocía las actividades del grupo ilegal, que había suministrado información muy precisa que a su vez había permitido la recopilación de pruebas, nombres y actividades en contra de los presuntos implicados. Es verdad que para aludir a Núñez Martínez no refirió su nombre, pero claramente dijo que se trataba de la persona que se había puesto de acuerdo con Jorge de Moya alias “York”, Alexander Medina y Oscar Trillos, para asesinar a su esposa y su hijo, explicando que después de asesinarlos los incineraron, circunstancia que vendría a ser aclarada no sólo con el proceso penal en el que se investigó a esa persona por la conducta referida por el testigo, sin que para ello tenga relieve alguno que allí hubiere sido, como lo fue, absuelto (puesto que no era ese el delito objeto de investigación), sino con la propia versión del implicado, quien al ser interrogado por la muerte de quien había sido su compañera contestó: “Ella murió según las informaciones de la fiscalía del CTI, o sea los encontraron calcinados a MAYRA YANCE y a mi hijo DANILO ANDRÉS, lo que tengo entendido por informaciones de medicina legal y del CTI.
Esta investigación ya terminó con respecto mío”. Con base en lo anterior, era necesario que la fiscalía estableciera si el demandante había participado en el delito de concierto para delinquir o si hacía parte del grupo de paramilitares investigado. Segundo indicio grave: El segundo indicio grave consolidado por la fiscalía fue la asomada relación que tendría el señor Núñez con alias York, quien hacía parte de la banda ilegal, según las declaraciones de Altahona se habían comunicado previamente.
Para esto, tuvo en cuenta tanto el teléfono como la boleta de la cuota de vigilancia. Para establecer esta relación la Fiscalía, en la indagatoria al señor Ermen Luis Martínez Núñez, lo interrogó sobre si conocía al señor York y le preguntó si tenía alguna relación o amistad con este sujeto York, a lo que el indagado respondió: “No”. Sin embargo, cuando el investigador demostró que en el teléfono de propiedad del señor Martínez Núñez aparecía el número del señor York y, consiguientemente, al solicitarle información sobre este hecho probado, el demandante explicó que lo conocía de una vez que intentó venderle un perfume, exactamente dijo: “El YOR este es el mismo YOR que cobraba la vigilancia y el motivo por el cual yo tengo el teléfono ahí, es porque un día yo me encontraba haciéndole mantenimiento a la buseta en la 27 con murillo y el señor YOR estábamos ahí reunido (sic) un grupo de conductores, y llegó vendiendo dos colonias, entonces yo le dije que sí él estaba vendiendo colonias, y como ya se había acabado lo de la vigilancia que en el momento no lo podía ayudar comprándole las colonias, uno de los conductores que se encontraba ahí, no se (sic) el nombre porque es un lavadero donde los domingos llevamos a hacerle mantenimientos a los carros, entonces yo le dije que sí me conseguía una colonia de nombre DRAKA (sic), colonia que yo había usado tiempos a tras (sic), entonces él me dijo que anotara el número celular de él, y nunca yo lo llamé a preguntarle por esa colonia, porque ya la tengo”.
Esta explicación no resultaba del todo concordante con la respuesta inicial y más si se tiene en cuenta que Altahona hizo referencia en varias ocasiones a las actividades delictivas del señor York por lo que era necesario constatar por parte de la fiscalía si era verdad que no se trataba de un miembro de la banda, al ser el cobrador, o si era cierto que simplemente se dedicaba a la venta de perfumes.
Así, parecía que según lo expuesto por Altahona podía existir una relación entre los investigados con las prácticas ilegales del grupo de militares, por ejemplo, con la muerte de su esposa e hijo, que habían sido asesinados e incinerados por los señores Hector Alejandro Campo Ortiz y Gabriel Ángel Berrio Parra, que también fueron mencionados como posibles miembros de bandas ilegales.
A su vez, se le encontró una boleta para el pago de una cuota de vigilancia, firmado por Aldo Casalins en el que informaba que los afiliados a las empresas de transporte rutas Soledad y Riomar autorizaron el pago de una cuota destinada a cubrir el servicio de seguridad prestado ilegalmente por grupos al margen de la ley en Barranquilla. Que el señor Ermen Núñez tuviera ese documento, como quedó demostrado tanto en las diligencias policivas, como en su propia declaración, permitía inferir, en asocio con los demás elementos probatorios, que sus destinatarios eran los grupos de protección de las busetas que no estaban registradas ante la superintendencia de vigilancia y que tenían unos comportamientos ilegales y apuntalaba la versión de Altahona que lo señalaba como participe del delito de concierto para delinquir.
Al llegar a este punto del análisis en torno a la señalada relación entre éstas dos personas como posibles miembros de grupos ilegales que operaban bajo la fachada de la Empresa ASIS LTDA, la Fiscalía consideró: “Al momento de producirse la captura de ERMEN NÚÑEZ MARTÍNEZ, lleva consigo un teléfono celular, que le es incautado y en cuya memoria aparece el nombre de YOR.
Al preguntarle en la indagatoria, sobre este puntual asunto señala que YOR es la persona que cobra la vigilancia. Téngase presente que es uno de los oficios de ENRIQUE DE MOYA BARRIOS, señalada por el testigo ALTAHONA, oficio que presta a ASIS LTDA, cuyo gerente es TEÓFILO DE JESÚS REY LINERO. Es uno de los sindicados que también lleva consigo una boleta en la que aparece la cuota de vigilancia que deben pagar las rutas de transporte en Soledad, otro hecho denunciado por ALTAHONA y probado aquí. Nótese que está debidamente demostrado el nexo entre ERMEN LUIS NÚÑEZ MARTÍNEZ y JORGE ENRIQUE DE MOYA BARRIOS, alias YOR, lo que constituye prueba fehaciente de la relación del primero con la organización que lidera TEÓFILO REY LINERO”.
Para esta inferencia venía importante el hecho del porte que hacía Enrique De Moya, al momento de su captura, de otro documento como el que se había encontrado en manos de Núñez Martínez. De esta manera, se muestra razonable que la Fiscalía haya inferido, en el grado de convencimiento que demandaba la ley para la decisión que había de adoptar a esa altura de la investigación, la existencia de alguna relación entre Núñez Martínez y De Moya Barrios, con las actividades delictivas realizadas por la empresa ASIS LTDA o el pago de vigilancia de los buses, por lo que era necesario continuar con la investigación con el propósito de poder esclarecer los hechos que se estaban examinando.
Textualmente afirmó la fiscalía: “En consecuencia, se anuncia prueba aquilatada que abarca mucho más allá del límite exigido legalmente para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en contra de ERMEN LUIS NÚÑEZ MARTINEZ, como probable autor del delito de concierto para delinquir, decisión que así se tomará”. Al punto viene procedente recordar el siguiente lineamiento trazado por esta Corporación en su Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, sobre la carga probatoria de la detención privativa: “Por esta razón, pretender que la imposición de una medida de aseguramiento, como la detención preventiva, se funde en la recaudación de una plena prueba de responsabilidad penal no es otra cosa que la contraposición a los postulados procesales dispuestos para tal fin por el legislador y a las atribuciones que la Constitución ha otorgado con ese mismo propósito a los jueces y a los órganos de investigación”.
Con base en las consideraciones expuestas la sala encuentra que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de ERMEN NÚÑEZ, no fue injusta porque cumplió con todos los requisitos de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Ahora, la Sala no pasará por alto la decisión de la Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, del 16 de agosto de 2005, providencia en la que veía la necesidad de practicar algunas pruebas nuevas para el perfeccionamiento de la investigación: “Bien vale la pena oír en declaración a la progenitora de la compañera permanente (q.e.p.d.) de ERMEN LUIS NÚÑEZ MARTÍNEZ, para que aporte al despacho las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes del crimen en el que resultó víctima su hija y su nieto.
La declarante, será ubicada y su testimonio se llevará a cabo el día 8 de septiembre a partir de las nueve de la mañana. Igualmente, existen múltiples referencias en el proceso, sobre el incendio que se presentó en la Fiscalía de Sabanalarga (Atlántico) y en cuya conflagración se destruyó el expediente, que en la actualidad ha sido motivo de reconstrucción y además el titular del despacho es objeto de investigación. Lo anterior amerita inspeccionar, tanto el proceso por el incendio, como el que se adelanta en contra del fiscal titular del despacho donde ocurrió la conflagración. De otro lado, se solicitará a los investigadores asignados a este proceso, para que emprendan labores de inteligencia, de vecindario, con el fin de verificar las actividades del señor NÚÑEZ MARTÍNEZ, en especial, todo aquello relacionado con su cercanía al señor JORGE ENRIQUE MOYA BARRIOS, alias YORK, persona bastante señalada en este proceso.
Igualmente, se inspeccionará el proceso por la muerte de la excompañera permanente de NÚÑEZ MARTÍNEZ y de su menor hijo, bajo el entendido de que se trata de la reconstrucción del mismo y que se adelanta en esta Unidad de Derechos Humanos. Para tal efecto se comisionará a los investigadores MÓNICA NOVOA Y PABLO GÓMEZ. Otra situación que es del caso precisar, es la relación que existía entre alias MONCHO y CHUQUI, con las autodefensas que delinquen en Barranquilla, quienes a pesar de estar muertos, obedecían órdenes de otras personas, labor que igualmente se asigna a los investigadores en comento.
Por lo antes expuesto, considera el despacho, que no están dados los presupuestos legales para proceder a la preclusión de la investigación en favor del señor ERMEN LUIS NÚÑEZ MARTÍNEZ, apartándose así de manera respetuosa de las argumentaciones del señor defensor”. Y es que, la Sala observa que la Fiscalía simplemente consideraba que debía avanzarse en la investigación en relación con las actividades de Ermen Núñez, circunstancia apenas explicable en atención a la complejidad del caso y a la gravedad de los hechos que rodeaban al investigado.
Por lo anterior, decidió acertadamente no precluir la investigación sino que reconoce la necesidad de practicar otras pruebas: i) La declaración de la madre de Mayra Yance y a la vez abuela de Danilo Núñez, asesinados e incinerados el 3 de marzo de 2003; ii) La inspección al proceso penal de homicidio; así como, de los procesos iniciados con motivo del incendio en las instalaciones de la Fiscalía de Sabanalarga y el adelantado en contra del fiscal titular del despacho; iii) Iniciar labores de inteligencia de vecindario para determinar las actividades de Ermen Luis Núñez, especialmente, las que realizaba con Enrique de Moya, alias York y precisar la relación que alias Moncho y Chuqui, señalados como responsables de la muerte de la mujer y su hijo, tenían con grupos de autodefensas.
Sobre las pruebas solicitadas resultan ser conducentes y pertinentes, por lo que no se puede hacer algún reparo a la solicitud hecha por el órgano investigador. En síntesis, la decisión de la Fiscalía 5 de la Unidad de Derechos Humanos de no precluir la investigación era la más conveniente al momento de los hechos, está correctamente argumentada y cumple con los requisitos establecidos para la fecha de los hechos en el ordenamiento jurídico colombiano, concretamente con los de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Finalmente, respecto de la declaración de preclusión de la investigación en contra de Hermen Luis Núñez Martínez proferida por la Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del 25 de julio de 2006, la sala encuentra relevantes los siguientes apartes: “Son estas circunstancias las que debilitan ostensiblemente la situación inicial y desembocan necesariamente en una duda difícil de superar en este momento procesal, por lo que se procederá a ordenar la preclusión de la investigación, acogiendo así las peticiones que elevaran el Ministerio Público y la Defensa del procesado, de conformidad con lo dispuesto por el Inciso 2°.
Del artículo 7°. Del Código de procedimiento penal”. Esta decisión de precluir la investigación se presenta en muchas ocasiones y por diversas causas, sin que de ella se pueda derivar automáticamente la antijuridicidad de la privación de la libertad del encartado. Como lo ha reiterado el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, se debe señalar: “Ciertamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, el sustento fáctico y jurídico de la detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que, pese a la falta de pruebas o indicios el Estado adopte la decisión de aplicar al investigado esa medida restrictiva de su libertad y le imponga efectivamente dicha carga y otras, en cambio, son las circunstancias que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, se concluye que no hay lugar a dictar una sentencia condenatoria.
En punto a lo anterior, aun cuando, para acudir a la jurisdicción administrativa y reclamar la reparación de los perjuicios que se derivan de la privación de la libertad, no se puede prescindir del pronunciamiento que pone fin al proceso penal, la atención del juez se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, la privación de la libertad, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión, según sea el caso, pues, se reitera, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se, de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico”.
En conclusión, a pesar de que se haya presentado la preclusión de la investigación, de lo expuesto se desprende que, en efecto, había mérito en la prueba para que la Fiscalía considerara razonablemente que, bajo las circunstancias fácticas descritas, Núñez Martínez podía estar involucrado en el concierto para delinquir que se le endilgaba.
En consecuencia, la Sala concluye que el daño que sufrió Ermen Nuñez con ocasión de la investigación penal por concurso para delinquir adelantada por la Fiscalía, en la que se le impuso medida de aseguramiento detención preventiva y estuvo privado de la libertad por 86 días, no fue un daño antijurídico, porque cumplió con los requisitos de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad Por tanto, habrá que revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negará las pretensiones. 3.7.
La condena en costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. 3.8. Manifestación de impedimento En relación con la manifestación de impedimento presentada por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, por haber rendido concepto en este asunto en condición de agente del Ministerio Público, Procurador 11 Judicial Administrativo II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala de Subsección constata que la situación descrita está enmarcada en la causal descrita en el artículo 141.12 del Código General del Proceso, motivo por el cual aceptará el impedimento formulado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia apelada, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014.
TERCERO: En su lugar, NEGAR las pretensiones en la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas por no aparecer acreditadas.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,