CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Demandante: GLORIA INÉS ACEVEDO ROJAS Demandado: EMSSANAR E.P.S. Y HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMÁS URIBE DE TULUÁ VALLE DEL CAUCA E.S.E. Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA DERECHO A LA SALUD – Se vulnera cuando no se brinda el tratamiento ordenado por el o los médicos tratantes / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD – Implica “dar por ciertos los hechos” cuando el juez requiera informes al sujeto o a los sujetos demandados y estos omitan responder o lo hacen de manera extemporánea o meramente formal, sin que ello implique, desde luego, que dicha institución jurídico-procesal opera de forma automática.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Inés Acevedo Rojas como agente oficiosa del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo contra Emssanar E.P.S. y el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 23 de octubre de la presente anualidad1, la señora Gloria Inés Acevedo Rojas, como agente oficiosa de su hijo Luigi Esneider Flórez Acevedo, interpuso acción de tutela contra Emssanar E.P.S. y el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar los derechos fundamentales de mi hijo en especial el de una VIDA DIGNA, SALUD, DIGNIDAD HUMANA, INTEGRIDAD FÍSICA. 1 Se advierte que, el 9 de noviembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 2.

Se ordene a quien corresponda, en su caso a EMSSANAR EPS y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMAS URIBE DE TULUA VALLE DEL CAUCA E.S.E, para que de INMEDIATO ME REALICEN EL TRASLADO DE MI HIJO A UNA ENTIDAD DE 4 NIVEL que lo pueda atender de la mejor manera y salvarle la vida. 3. Se ordene a quien corresponda, en su caso a EMSSANAR EPS y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL TOMAS URIBE DE TULUA VALLE DEL CAUCA E.S.E, para que de INMEDIATO, se lleven a cabo TODOS LOS PROCEDIMIENTOS NECESARIOS que requiera de acuerdo al diagnóstico de mi hijo a fin de que se le garantice una vida en condiciones dignas.

Como medida provisional, solicitó: De conformidad con lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, y dado el alto grado de vulnerabilidad de mi hijo, donde depende la vida, dignidad humana y salud de dicho traslado a una entidad de mayor complejidad y nivel, le solicito respetuosamente a su despacho ordenar como medida provisional el traslado inmediato a una entidad de mayor nivel en la cual le puedan realizar todos los procedimientos que necesita mi hijo para vivir dado que su vida está en riesgo cada minuto. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela De la solicitud de tutela se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Luigi Esneider Flórez Acevedo tiene 29 años y es afiliado a Emssanar E.P.S., adscrito al régimen subsidiado. El 29 de septiembre del año en curso, el señor Flórez Acevedo tuvo un accidente de tránsito. Inicialmente fue atendido en la UCI de la Clínica Mariangel Dumian, y luego fue remitido al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá, Valle del Cauca E.S.E., institución en la que viene siendo tratado.

No obstante, la accionante afirmó que, en razón al estado grave de salud, el médico tratante ordenó remitir a su hijo, Luigi Esneider, a una institución de nivel 4 en la ciudad de Santiago de Cali, lo que hasta la fecha de interposición de la tutela no se había cumplido. La demandante considera que la omisión de la entidad hospitalaria vulnera el derecho a la vida de su hijo y que es una situación que sin duda afecta su derecho a la salud, que emerge como autónomo en circunstancias como la planteada.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 24 de octubre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al representante legal de Emssanar E.P.S. y al gerente del Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., entregándoles copia de la demanda y de los anexos y concediéndoles dos (2) días para que rindieran el informe correspondiente.

Asimismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En dicha providencia, como asunto preliminar, se precisó que, aunque conforme a las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, en principio, el conocimiento de la presente solicitud de amparo les correspondería a los juzgados municipales, esta Corporación asumiría su conocimiento, en consideración a que, de acuerdo con lo narrado en el escrito de tutela, podrían estar en juego los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Flórez Acevedo.

Igualmente, en esa oportunidad, como medida provisional, se ordenó a Emssanar E.P.S. y al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., que, con carácter urgente y en un término no mayor a 12 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo habían hecho, adelantaran las gestiones pertinentes a fin de que se hiciera efectiva la orden de remisión del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo para valoración y manejo por cirugía de tórax. 2.2.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo, al no haberle suministrado el servicio y los tratamientos requeridos para su recuperación, de conformidad con las instrucciones de los médicos tratantes.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 2. Análisis de la Sala 2.1. Del derecho fundamental a la salud El artículo 49 de la Constitución Política consagra este derecho como una garantía a favor de todos los ciudadanos colombianos y a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación; organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer las actividades de vigilancia; y procurar que la atención básica de los habitantes sea gratuita y obligatoria.

El derecho a la salud ha sido reconocido por la Corte Constitucional2 como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, el cual debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad, a todas las personas. La prestación del servicio de salud conforme a la jurisprudencia constitucional debe estar enmarcado dentro del principio de integralidad, que se entiende como «todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente3».

Así también lo dispuso el legislador en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones»4, al establecer que «Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador».

Dicha norma también previó que, en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá 2 Ver la sentencia T–760 de 2008 de la Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Sentencia T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger;

T-253 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Aplicable a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta en la garantía del derecho fundamental a la salud, conforme al artículo 3. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. 2.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico Luego de revisar el material probatorio que obra en el expediente, se encontró lo siguiente: La copia de la historia clínica del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo da cuenta de su ingreso por urgencias a la UCI de la Clínica Mariangel Dumian, el 29 de septiembre de 2023, tras haber sufrido un accidente de tránsito, institución en la que recibió tratamiento multidisciplinario por sus varios traumatismos y padecimientos hasta el 6 de octubre siguiente, cuando fue remitido al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E. con la anotación «Remisión por no convenio».

Asimismo, la historia clínica emitida el 18 de octubre de 2023 por el Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., muestra el estado de salud crítico del paciente Luigi Esneider, quien, para esa fecha, se encontraba hospitalizado en la UCI con los siguientes diagnósticos: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA TIPO IV // POP TORACOTOMÍA DERECHA 15/10/2023 DERRAME PLEURAL DERECHO COMPLICADO.

POP TRAQUEOSTOMÍA ABIERTA REALIZADA 14 10 2023 // SHOCK DISTRIBUTIVO E HIPOVOLÉMICO EN RESOLUCIÓN // NEUMONÍA ASOCIADA A CUIDADOS DE LA SALUD EXTRA INSTITUCIONAL // EMPIEMA PLEURAL. POLITRAUMATISMO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO. CONTUSIÓN CEREBRAL MODERADA - SOSPECHA DE LESIÓN AXONAL DIFUSA // TRAUMA CERRADO TORACOABDOMINAL CON Fx COSTALES (SIN INESTABILIDAD) // HEMOTÓRAX RESIDUAL DERECHO Fx APLASTAMIENTO COLUMNA T9 (SIN COMPROMISO MEDULAR) // Fx FÉMUR DERECHO (DIÁFISIS DISTAL) POP REDUCCIÓN ABIERTA + MOTS, TUTOR EXTERNO REALIZADA EL 14 10 2023 // Fx CONMINUTA DE ESCÁPULA DERECHA // POLITRAUMATIZADO EN ACCIDENTE TRÁNSITO (29/09/23).

SUBJETIVO: PACIENTE EN CAMA CON SOPORTE DE OXÍGENO OBJETIVO: SIGNOS VITALES TA 110/80 FC 60 FR 16 RPM VALORACIÓN NEUROLÓGICA: USUARIO QUE SE ENCUENTRA CON SEDOANALGESIA RASS -4 VALORACIÓN HEMODINÁMICA: REQUIERE DE SOPORTE VASOPRESOR NORMOCARDIA, NORMOTENSO, AFEBRIL. Tal y como se indicó al momento de estudiar la medida provisional solicitada por la parte actora, de la lectura minuciosa de la historia clínica no se encontró directriz Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 alguna impartida por el médico tratante, consistente en que se traslade al paciente a una institución de salud de nivel 4 de atención. Tampoco se avizora que el hospital en el que se encuentra recluido carezca de los tratamientos y procedimientos médico-quirúrgicos ordenados por los diferentes especialistas que hasta el momento lo han atendido.

Por esa razón, en esa etapa inicial del proceso de tutela no se encontró mérito para decretar la medida provisional en los términos solicitados por la accionante. Tampoco ahora al momento de emitir el fallo de primera instancia se halla justificación alguna para acceder al amparo tal cual se solicitó en la demanda, en el sentido de que se traslade al paciente a una entidad hospitalaria de mayor complejidad, esto es, a un hospital de 4 nivel de atención. No obstante, en aquella oportunidad en que se decidió sobre la medida provisional, el Despacho sustanciador advirtió que, aunque no era del caso ordenar el traslado del paciente a otra entidad hospitalaria, para que continuara su tratamiento conforme con lo ordenado con los médicos tratantes, era perentorio que se llevara a cabo la remisión para valoración y manejo por cirugía de tórax, procedimiento que se había ordenado desde el 18 de octubre de 2023, sin que a la fecha de emisión de la providencia (24 de octubre de 2023), obrara constancia de que esto se hubiera efectuado, razón por la cual emitió dicho mandato a las autoridades accionadas.

Ahora bien, trascurrido el término legal correspondiente, se observa que las autoridades vinculadas al proceso no emitieron o rindieron informe alguno y, por ende, es del caso dar aplicación a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «[s]i el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa».

Desde luego que tal figura no opera de forma automática, en la medida en que, si existen dudas en torno a los hechos narrados en la demanda, bien puede el juez, en uso de sus facultades oficiosas, indagar lo necesario para esclarecerlos5. 5 Al respecto, en la sentencia T-883 de 2012, la Corte Constitucional señaló que «la facultad de controvertir la presunción de veracidad por el juez constitucional –a pesar de que no se haya rendido el informe requerido- se explica dado que el ejercicio del poder oficioso en materia probatoria emana de la necesidad de aclarar dudas que surjan de los hechos narrados por el actor».

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 Sobre las finalidades y los eventos en que procede la presunción de veracidad, la Corte Constitucional, en sentencia T- 260 de 20196, sostuvo: En el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, se consagra la presunción de veracidad, según la cual se presumen como “ciertos los hechos” cuando el juez requiera informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y estos no se han rendido.

Así entonces el sujeto pasivo de la demanda tiene la obligación de rendir los informes requeridos por el juez de instancia, en caso contrario, cuando no se atienda la orden o, incluso, cuando la respuesta es extemporánea, se tienen por ciertos los hechos y se resolverá de plano[33]. La Corte Constitucional ha señalado que la presunción de veracidad de los hechos constituye un instrumento que tiene dos fines principales, el primero, sancionar el desinterés o la negligencia de las entidades demandadas ante la presentación de una acción de tutela en la que se alega la vulneración de los derechos fundamentales de una persona; y, el segundo, obtener la eficacia de los derechos fundamentales comprometidos[34], en observancia de los principios de inmediatez, celeridad y buena fe[35], es decir, “encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales” [36].

En consideración a lo anterior, esta Corporación ha determinado que la presunción de veracidad puede aplicarse en dos escenarios: “(i) Cuando la autoridad o particular accionado omite completamente dar respuesta a la solicitud elevada por el juez constitucional; (ii) cuando la autoridad o particular da respuesta a la solicitud, pero esta se hace meramente formal, pues en el fondo no responde al interrogante planteado por el funcionario judicial”[37].

La omisión que puede presentarse puede ser total o parcial, por ejemplo, ante la presentación de un informe en el que se dejan de responder y pronunciarse frente a los informes solicitados por el juez. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha determinado que el principio de veracidad aplica cuando el juez ordena al demandado pronunciarse sobre los hechos de la acción y, sin embargo, este guarda silencio: “En esa medida y dado que no existe otra prueba que logre desvirtuar lo afirmado por la actora en la acción de tutela, en este caso para garantizar sus derechos fundamentales y los de su hija menor edad, opera la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[38], según la cual, a la luz de los principios de celeridad, inmediatez y buena fe que rigen la actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad requerida por el juez no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se presumen ciertos los hechos”[39].

Lo anterior cobra especial relevancia cuando el accionante se encuentra en condición de subordinación o existe una relación de dependencia respecto al demandado, teniendo en consideración que, en muchas oportunidades, se dificulta la carga probatoria para el actor y, en contraste, el sujeto accionado tiene facilidad de aportar el material correspondiente.

En ese sentido, por medio de la Sentencia C-086 de 2016, esta Corporación señaló que: “La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible[40]; por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la 6 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 violación, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relación. (…) La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal.

Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos[41]”. En conclusión, (i) la presunción de veracidad es una figura jurídica que se encuentra regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que implica presumir como “ciertos los hechos” cuando el juez requiera informes al sujeto o a los sujetos demandados y estos omitan responder o lo hacen pero de manera extemporáneamente o meramente formal;

(ii) tiene dos finalidades, sancionar la negligencia del sujeto pasivo demandado ante el descuido frente al ejercicio de la acción de tutela y el llamado del juez constitucional y proteger de manera eficiente los derechos comprometidos, en concordancia con la naturaleza subsidiaria y sumaria de la tutela; y (iii) la aplicación de la presunción de veracidad es más rigurosa cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad teniendo en consideración que, en muchas oportunidades, se dificulta la carga probatoria para el actor y, en contraste, el sujeto accionado tiene facilidad de aportar el material correspondiente, en estas oportunidades la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que resulta “de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal”[42].

En el caso particular, considera la Sala que el silencio de las accionadas es indicativo de que la grave condición de salud del paciente, que, dicho sea de paso, es calificada en su historia clínica como de «alto riesgo vital», y que fue advertida al momento de la admisión de la demanda, cuando se decretó la medida provisional, se mantiene, es decir, que su omisión de rendir el informe requerido, en consonancia con los hechos narrados y, en virtud de lo consagrado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, permite inferir que las autoridades demandadas no han brindado al señor Flórez Acevedo el servicio médico necesario para tratar su padecimiento y garantizar sus derechos fundamentales, específicamente, como se advirtió, en lo que concierne a la remisión para valoración y manejo por cirugía de tórax, que se ordenó por el médico tratante desde el 18 de octubre de 2023.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo y, como consecuencia, se ordenará a Emssanar E.P.S. y al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., si aún no lo han hecho, que, con carácter urgente y en un término no mayor a 12 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06491-00 Actor: Gloria Inés Acevedo Rojas Demandado: Emssanar E.P.S. y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 adelanten las gestiones pertinentes para que se haga efectiva la remisión del paciente para valoración y manejo por cirugía de tórax, siempre y cuando se mantenga la orden del médico tratante en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo, agenciados por su madre, la señora Gloria Inés Acevedo Rojas, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, se ordena: A Emssanar E.P.S. y al Hospital Departamental Tomás Uribe de Tuluá Valle del Cauca E.S.E., que, si aún no lo han hecho, con carácter urgente y en un término no mayor a 12 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones pertinentes para que se haga efectiva la remisión del señor Luigi Esneider Flórez Acevedo para valoración y manejo por cirugía de tórax, siempre y cuando se mantenga la orden del médico tratante en ese sentido.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.